PONENCIA COMISIÓN 3
Nota: Trabajo presentado en XI Congreso Argentino de Derecho Concursal
Ubicación:
III.- Instituciones concursales liquidativas
a) Funcionamiento de la declaración de
quiebra y su posible reconducción.
3. Readecuación de la continuación de la
actividad empresarial en quiebra. Cooperativas de trabajo. Venta de la empresa
en marcha y otras propuestas alternativas.
SÍNTESIS
El daño indirecto que provocan ciertos institutos de la
ley concursal por rígidas formulas, derogadas de hecho por la realidad
económica y la impronta digital entre otros factores, son ciertamente mayores a
los efectos negativos propios de la declaración de la quiebra sobre el
patrimonio de los agentes involucrados que se proyectan de forma inexorable
sobre la sociedad.
EL COMPORTAMIENTO ECONÓMICO DE LA LEY DE QUIEBRAS
EN LA FORMA DE REALIZACION DE LOS BIENES
Carlos Alberto
Ferro
I.INTRODUCCIÓN
Es objetivo del
presente trabajo considerar el irrelevante grado de comportamiento económico de
la ley de quiebras en lo referido a la liquidación de bienes y, por
consiguiente, su negativo impacto en la tutela del crédito y en el circuito de
los negocios. Sucede que la ley ignora el rol de los precios de mercado al momento
de establecer no solo el mecanismo de fijación de la base de subasta, sino las
formas de realización del activo falencial oportunamente incautado.[1]
II. INCONSISTENCIAS
ENTRE LOS OBJETIVOS DE LA LEY
Y EL COMPORTAMIENTO
ECONOMICO
En el modelo de comportamiento
clásico el libre movimiento del precio es el regulador de las dinámicas de los
agentes económicos y de la economía en su totalidad, por lo cual se lo conoce
al sistema por el nombre de “sistema de precios libres”.[2]
Los precios fluctúan como un termómetro de acuerdo a los productos ofrecidos.
Siendo los bienes del activo a enajenar un “producto” no un servicio.
El precio de
mercado es una fuerza ajena a los empresarios, a los acreedores y a la ley de
quiebras. Ni el síndico ni el juez pueden imponerlo sobre parámetros pétreos,
al hacerlo fracasa en la mayoría de los casos la subasta.[3] Es
que el precio indica si los inversores o terceros están interesados en comprar
el activo para aumentar la producción de un bien o entrar en un nuevo mercado,
de acuerdo a los incentivos o ganancias. Por ello a la dificultad del precio se
suma la complejidad del sistema en la transferencia del activo enajenado que
también tiene una valoración económica que es ignorada por la ley.
El precio y la
velocidad de transferencia son intangibles indispensables al momento de
determinar no solo la forma de realización sino la continuación de la actividad
de los agentes económicos en el circuito de los negocios. A ningún inversor le
resulta redituable comprar un problema. Adviértase en ese sentido el contenido
del inc. 8 del art. 205 LCQ. [4]
Este inciso puede dar lugar a
diversas interpretaciones que condicionan y desalientan al inversor y en cierta
forman, demuestran la ausencia de comportamiento económica de la ley ante la
liquidación de activo. Toda vez que el alto grado de complejidad que representa
la quiebra, y la escasa seguridad jurídica que emana de la ley, mellan sin
lugar a dudas, la confianza propia del ciclo de inversión.[5] Al tratarse de una planta
industrial que requiere de fuertes inversiones y planes de reorganización para
mejorar la productividad, el estipular sin precisión la planta de personal que
debe ser mantenida como el plan de empresa que se debe presentar, ocasionan
serias complicaciones disminuyendo las expectativas de inversión del tercero.
Es que de la forma en que está
redactado el inciso, facilita resoluciones contradictorias que puede adoptar la
justicia laboral ante el juzgado concursal. Tal es así, que para ciertos
magistrados del fuero del trabajo el adquirente en subasta es solidariamente
responsable de ciertas obligaciones laborales con la fallida. Esto afecta y
evidencia la fragilidad del sistema de enajenación de la empresa para los casos
en que la continuación no esté a cargo de una cooperativa de trabajo.
Fijar una pauta estricta como es la
de mantener los mismos puestos de trabajo o respetar el destino de la
explotación de la fallida en un mercado competitivo y dinámico, no asegura
muchos inversores en estas operaciones. Por cierto, que no es posible
desconocer el alto grado de conflictividad laboral y sindicalización que no
resultan atractivos para quien pretende invertir.
Desde otro punto de vista, los recursos para
todas las actividades sociales son los mismos y son recursos económicos. El
inversor o emprendedor ve el cambio a través de la adquisición de activos como
una oportunidad para ampliar o ingresar en determinado mercado y satisfacer las
necesidades del consumidor. No es que el adquirente lleva a cabo el cambio en
la sociedad, sino que busca transformar el medio y lo explota como una
oportunidad. No hay mayor recurso en la economía que el “poder de adquisición”,
el cual es creación del emprendedor o innovador. [6]
En vez de facilitar la adquisición de bienes
para lograr una transformación económica en el medio, la ley de quiebras se
enquista en dificultar ese proceso a través de formas obsoletas que afectan
toda innovación y asfixia la inversión.
Se produce de esta manera, el efecto contrario al que se pretende,
porque las formas de realización de bienes en su actual redacción profundizan
el daño crediticio de los acreedores, retarda la productividad y perjudica el
desarrollo económico de la comunidad al impedir que el agente económico que
adquiere los recursos se inserte de manera veloz en el circuito de los
negocios.
Conforme la
teoría del comportamiento económico cualquier cambio en el potencial productor
de riqueza ya existente, también es innovación. Porque al introducirse un nuevo
agente en la producción de bienes y servicios, cambia la economía. En tiempos
de depresión económica la ley de quiebras debe ser un medio más adecuado para
revertir esos efectos. Debe volver más dinámica la economía permitiendo en un
breve plazo la revaluación o regeneración de actividad económica en los agentes
económicos bajo proceso liquidativo. [7]
Desde otro
aspecto, el beneficio que busca el inversor surge del hecho que estos invierten
en servicios productivos por anticipado a tipo fijo y dan efectividad a su uso
mediante la venta del producto en el circuito de los negocios.[8]
Así la competencia de los bienes y servicios está basada en las “previsiones”
que evalúa el inversor al pretender adquirir activo falencial. Ciertamente la
normativa bajo análisis no facilita la adquisición ni mucho menos la certeza y
previsión necesaria para la inversión.
III-
CONCLUSIÓN
Conforme antecedentes y el
enfoque expuesto, el comportamiento económico significativo adecuado es aquel
en el cual, el proceso de continuación y el de enajenación de la empresa, en
especial, se plasman en la realidad económica de forma tal, que logra
reinsertar al potencial activo del agente económico afectado por la crisis en
el mercado de manera veloz y dinámica.
La enajenación de la empresa en marcha cumple
entre otros dos objetivos, el primero tutelar y satisfacer el pasivo verificado
de toda graduación y, en segundo término, facilitar la reinserción del activo
en el circuito de los negocios, logrando mejorar la productivad por el efecto
multiplicativo de la economía. El proceso de liquidación que no reactiva o
regenera actividad de forma rápida, es ineficaz desde lo económico y jurídico.
La liquidación de activos se
presenta como una posibilidad de reinversión de utilidades del inversor, que
tiene en miras al potencial consumidor, más que la mera tutela del crédito y la
conservación de la empresa. Se observa que las disposiciones contenidas
especialmente en los arts. 204, 205 y 206 LCQ, no guardan en su actual
redacción, relación con el objetivo de perseguir un mayor beneficio para los
intereses del concurso.[9]
El exceso de ritualismo y regulación no representan en la actualidad sistemas
dinámicos que favorezcan la adquisición del activo por un tercero, por el
contrario, al ser tan compleja y lenta la desalientan en forma evidente.
Los operadores jurídicos y de forma
especial los acreedores, deben considerar que sin inversores no hay
transformación de activos, por ello la legislación debe favorecer su
participación, al ser un eslabón esencial en el ciclo de los negocios. Ello
facilitaría la innovación social sin la cual no hay crecimiento posible, por cuanto
el efecto multiplicador de la economía se vería obstaculizado ante la falta de
liquidez. Está comprobado que el desarrollo industrial depende de la innovación
e inversión privada, porque ello favorece la reasignación de recursos.[10]
[1] arts. 204 a 208 LCQ
[2] Enrique G. Costa Lieste, “Marketing” Biblioteca de Orientación económica
Ed. Sudamericana pág., 48 y ss.
[3] La incoherencia
entre medios y fines se advierte entre otras variables, en que al fracasar una
primera licitación luego de un proceso por demás engorroso de compaginación y
determinación, la segunda convocatoria se hará sin base, conforme art. 205 inc.
10 LCQ.
[4] … A los fines de
la adjudicación el juez ponderará especialmente el aseguramiento de la
continuidad de la explotación empresaria, mediante el plan de empresa
pertinente y la magnitud de la planta de personal que se mantiene en actividad
como tutela efectiva de la fuente de trabajo. El plazo para el pago del precio
podrá estipularse en el pliego de licitación.
[5] Para ampliar una
crítica al art. 205 LCQ ver del autor, “Critica económica al sistema de
enajenación de la empresa en quiebra” DSCE XXXII Errepar junio 2021 Cita
digital: EOLDC103848A
[6] Drucker, Peter
“La innovación y el empresario innovador” ed. Sudamericana p., 44
[7] En una economía argentina que no crece desde hace más de 10 años, inflación
anual superior al 45%, el país se da el lujo de no apreciar la importancia que
reviste en algunos casos, la continuación de la explotación de la empresa y su
veloz transferencia a un inversor.
[8] Sobre este punto
se recomienda la lectura de Frank Knight, “Riesgo, incertidumbre y beneficio”
Aguilar editor 1947 p.178 y ss.
[9] Exposición de motivos ley 19.551, capítulo VI Liquidación y distribución,
Sección I “Realización de bienes”. Con la reforma de la ley 2455 se mantuvo la
misma estructura sin variaciones a excepción de la incorporación de la
cooperativa de trabajadores en su parte pertinente dispuesta por ley 26684
[10] R. Barre ob.,
cit., pág., 67
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