Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (DSCE) Tomo XXXIII
noviembre 2021
VALORACIÓN JURÍDICA Y ECONÓMICA DE LA DECISIÓN
JUDICIAL QUE RECHAZA LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA EMPRESA EN QUIEBRA
“Sin una visión apropiada, un esfuerzo para la transformación
puede disolverse fácilmente en una lista de proyectos confusos,
incompatibles y que consumen tiempo…”
John Kotter
I - PALABRAS
PRELIMINARES
Conforme a la pauta legal, la autorización para
continuar con la actividad de la empresa del fallido, o alguno de sus
establecimientos, será dada por el juez en caso de que: de su interrupción
pudiera emanar una grave disminución de su valor de realización; se
interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse, en aquellos casos
que lo estime viable económicamente o en resguardo de la conservación de la
fuente laboral.(1)
Se considera necesario resaltar dos aspectos de la
resolución judicial que debe ser dictada. El primero es el normativo, que está
representado por los límites formales exigidos por la ley. Son el cómo y
el cuándo de forma taxativa los interesados y legitimados
pueden solicitar la continuación de la explotación, sea inmediata o mediata. El
segundo es el económico y propio de la dirección de empresas. Responde al por
qué y al para qué que subyace en la decisión de
autorizar la continuación y excede sin dudas el marco legal bajo tratamiento.
Los hechos económicos -como es la depreciación
monetaria- y los hechos jurídicos -entre los cuales se encuentra la decisión
judicial, que autoriza a continuar con la explotación- tienen una
interdependencia recíproca y no pueden analizarse de manera independiente(2).
Sostiene Alberto R. Dalla Vía que la inseguridad nace en el mismo momento en
que se introducen en las leyes conceptos imprecisos que hacen depender el
ejercicio de un derecho, del arbitrio subjetivo de una persona.
Si reducimos que los bienes muebles e inmuebles
incautados tienen una función social y que la continuación, sea la regla y no
la excepción, se corre el riesgo de que la propiedad privada en materia de
quiebras se vuelva difusa y disfuncional. Dando lugar a cierta “colectivización”
de los medios de producción, que provoca no solo un agravamiento de las
condiciones crediticias precarias de los
…acreedores, sino una grave
incertidumbre jurídica.
En efecto, a partir de las reformas propiciadas por
las leyes 26086 y 26684, el eje en materia de
quiebras parece no ser la rápida liquidación del activo y posterior
distribución, sino entre otros de infructuosa concreción, el del mantenimiento
de las fuentes laborales a ultranza. La apoyatura legal para este propósito se
encontraría en que expresamente se considera posible la autorización para
continuar de forma exclusiva, en resguardo de la conservación de la fuente
laboral.(3)
Introducirnos en la temática elegida requiere de
ciertas preguntas: ¿Corresponde o no la continuación de la explotación,
si el producto de la empresa es económicamente inviable? ¿Se estaría generando
un daño crediticio a los acreedores, a costa de mantener la fuente laboral sin
un plan de negocios sustentable?
Se advierte, a poco discurrir, cierta incongruencia
normativa, porque, por un lado, sí se indican las causales por las cuales se
puede resolver de forma favorable la continuación. Pero el texto normativo no
da cuenta ni señala parámetros para decidir lo contrario, sea que la solicitud
la realice la sindicatura o la cooperativa de trabajo. Solo se establece de
forma expresa, que en caso de que la resolución rechace la continuación, es
apelable por los sujetos señalados.(4)
Lo expuesto, sin dudas, deja un amplio campo a
ciertas arbitrariedades que no comulgan con los principios de la quiebra y
generan muchos trastornos a los acreedores. Por eso, ante esta dislocación de
intereses, nos parece justo y necesario analizar posibles argumentos por los
cuales el síndico, primero, puede informar y luego, el juez decidir, en forma
negativa, la autorización.
Es que, desde su origen, el mecanismo bajo análisis
es una herramienta transitoria. Pretender darle otro sentido desvirtúa el
instituto, dejando a los acreedores sufriendo los embates de todas las
variables desfavorables de la economía, como es la desvalorización monetaria
por el impacto inflacionario, o sometidos a prolongados plazos en la percepción
de su dividendo. Entonces, ¿cuál es la dirección?, ¿continuar
o no continuar? Esa es la cuestión que se analizará en el desarrollo
del presente trabajo.
II - BREVE
RESEÑA SOBRE EL RECHAZO DE LA SOLICITUD DE CONTINUACIÓN
Los magistrados suelen fundar el rechazo a la
solicitud de continuación, al advertir la falta de las mayorías legales de
acreedores laborales o que la cooperativa no ha sido inscripta ante las
autoridades de control. La falta de capital de trabajo y de un plan de
negocios, económico y financiero consistente, suele ser otro argumento. En
algunos casos y de acuerdo a la actividad que desarrollaba la fallida, se
enfatiza no hacer lugar a la continuación por la peligrosidad de la actividad
que la cooperativa pretende desplegar. La cual conlleva un riesgo de
contaminación ambiental, que exige el cumplimiento estricto de los requisitos
establecidos por la autoridad administrativa competente.(5)
El incumplimiento de medidas asegurativas sobre el
activo afectado a la explotación -como ser la falta de seguro de incendio,
de robo y hurto- podría ser un argumento sólido para no hacer lugar a la
petición, por cuanto la falta de los mismos puede poner en peligro no solo los
bienes, sino la salud de los asociados a la cooperativa. El síndico y el
magistrado deben velar no solo sobre la tutela del crédito, sino sobre el
activo destinado a la satisfacción del pasivo, por todos los medios legales
posibles, aun cuando la ley guarde notorio silencio sobre ello.(6)
Entre las causales para rechazar la propuesta,
también pueden enumerarse: a) falta de un plan de explotación o que el mismo
resulta inconsistente para los fines previstos; b) escases de recursos genuinos
para sostener en el tiempo la continuación, que puede afectar el activo
falencial; c) vulnerabilidad a la que se expone la explotación, ante la falta
de cantidad y calificación del personal afectado a la propuesta para llevarla a
cabo; d) insuficiencia de contratos que den sustento a la comercialización o
industrialización de productos.
El instituto exige un mínimo de recaudos legales
insoslayables para su conformación, pues en el caso aparecía prístina la
imposibilidad de proseguir con la actividad de la fallida por carecer de
potencialidad para hacerlo(7). Bien,
la cooperativa puede presentar un plan de explotación, pero si de ningún modo
no explicita la manera en que habría de financiarse para poder, en el corto
plazo, obtener la reactivación del emprendimiento en cuestión, el plan de por
sí no resulta suficiente para sustentar la continuación por las implicancias
económicas que ello conlleva.
Puede considerarse, además, que no resultaría grave
la disminución del valor de realización en caso de no continuarse con la
actividad. O bien, que el resguardo de las fuentes laborales en las condiciones
en la cual se encuentra, expondría al activo falencial a una mayor disminución
o vulnerabilidad frente al incierto contexto económico. No debe dejarse de
apreciar la viabilidad económica de la propuesta que de ninguna manera puede
comprometer o afectar la tutela del crédito y la expectativa inmediata de cobro
del dividendo concursal.
Por cierto, el hecho de que la ley no contenga
previsión específica sobre compensaciones, seguridades o garantías que la
cooperativa de trabajo deba constituir por la entrega de los bienes y del
establecimiento, no significa que estas no deban ser exigidas(8). La
conservación de las fuentes de trabajo no puede desplazar otros principios de
orden público concursal también concurrentes, por ello no toda petición de
continuación puede ser aceptada sin condiciones mínimas de viabilidad y
seguridad por el simple argumento de la paz social.
La continuación, por cierto, no puede postergar de
forma indefinida el legítimo derecho de los acreedores a cobrar sus acreencias
fundadas en meras dimensiones ideológicas. El desplazamiento en el tiempo del
cobro del dividendo, con certeza, genera un daño crediticio individual y
social. Se destaca que solo en la medida en que ese dividendo pueda ser
sustancialmente mayor en un futuro próximo, a consecuencia del valor agregado
que la venta en marcha dispondrá, habría viabilidad económica.
¿Qué significa, en este contexto, lo viable? Lo viable es lo probable. Al referirse la ley a la viabilidad
económica, no solo lo hace desde la perspectiva del emprendimiento o unidad de
negocio, sino desde la tutela de los acreedores y el interés concursal. De
alguna forma la tutela jurídica y económica deben prevalecer por igual, al
decidirse la continuación o no de la explotación. Se analizarán por separado
ambos aspectos por ser el eje del trabajo propuesto.
III -
ASPECTOS JURÍDICOS FORMALES EN LA PETICIÓN DE CONTINUACIÓN
Rouillón, en oportunidad de analizar la entrada en
vigencia de la ley 22917, señalaba que la continuación de la empresa en la
quiebra no aspira a evitar la liquidación, sino a que, cuando esta es
imprescindible (por no concluir la falencia por algún modo no liquidativo:
acuerdo resolutorio, avenimiento, cartas de pago), sea factible la enajenación
de los establecimientos en funcionamiento. Si se procura la enajenación de la
empresa o del establecimiento en marcha, ha de instrumentarse algún mecanismo
que permita la continuación de esa actividad hasta la etapa liquidativa del
activo concursal.(9)
¿Cuándo y cómo se puede solicitar la
continuación? Desde la perspectiva propuesta, ninguna de
las variables estáticas dispuestas por la ley en los artículos 189, 190 y 191 de la LCQ
funcionan en la actualidad, para aconsejar la continuación de la explotación y
mucho menos, para decidir lo contrario. Sin embargo, corresponde su análisis a
través de las distintas situaciones reguladas.
- La primera situación prevista es la de la
continuación inmediata. La ley expresamente contempla esa posibilidad, entre
otros casos, cuando de la interrupción de la explotación pudiera resultar un
daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio(10). Por
inmediata se interpreta lo consecutivo o próximo a la sentencia de quiebra, tal
es así que el artículo dispone que el síndico cuenta con un plazo de 24 h para
elevar la situación a conocimiento del juez. Se entiende, porque la ley no lo
aclara, que ese plazo se computa desde que el síndico realiza la incautación e
inventario de bienes.(11)
La conservación de la fuente de trabajo también
habilita la continuación, cuando las dos terceras partes del personal en
actividad o de los acreedores laborales organizados en cooperativa, incluso en
formación, la soliciten de manera formal al síndico o al juez, si aquel todavía
no se hubiera hecho cargo. Ello podría realizarse a partir de la sentencia de
quiebra y hasta cinco días hábiles(12), luego
de la última publicación de edictos en el diario oficial que corresponda a la
jurisdicción del establecimiento.
¿Por qué las dos terceras partes y no otra mayoría? El término cuantitativo es excluyente porque se trata de una
mayoría calificada para decidir la continuación. Es el número de trabajadores o
acreedores laborales que deben decidir, afirmativamente, la posibilidad de
llevarla a cabo. Si se trata de personal que se desempeñaba en la empresa antes
de la declaración de quiebra, o bien, que hayan iniciado juicio laboral para el
reclamo de sus acreencias al dictado de la sentencia, es indiferente para
conformarla. Basta acreditar una u otra situación con las formas legales. Es al
síndico a quien corresponde, corroborar junto al juez, la legitimación
invocada.
Si no se acredita la mayoría en el pedido formal de
continuación, el mismo debe ser rechazado. La ley exige taxativamente esas
voluntades para formalizar la petición, que queda sujeta a la valoración del
síndico y decisión del juez. Una decisión de estas características, por los efectos
que tiene, requiere de una cualidad determinada que no puede ser sustituida,
desplazada ni interpretada de manera laxa.
Mención especial merece la posibilidad de que, al
peticionar los trabajadores en la mayoría señalada, la cooperativa no esté
inscripta. En caso de estar en formación, la misma debe regularizar su
situación en un plazo de cuarenta días hábiles(13), plazo
que podría extenderse si existieren razones acreditadas de origen ajeno a su
esfera de responsabilidad(14). Si
vencido el plazo o la prórroga, la cooperativa no logró acreditar la
inscripción definitiva, el juez tiene la facultad de hacer cesar la explotación
si esta hubiera sido otorgada de forma precaria o rechazar el pedido.
El legislador ha considerado que la cooperativa es
la figura legal adecuada para encausar estos reclamos y dar viabilidad así a la
continuación. Las responsabilidades derivadas en la gestión de la empresa
requieren cierta cobertura, sin la cual no es posible la explotación. La falta
de inscripción es un requisito excluyente, por cuanto indica la ausencia de los
requisitos legales exigidos por las autoridades para el funcionamiento. No se
puede promover ni amparar la precariedad, más allá de cualquier argumento
social.
- La segunda situación es contemplada por el artículo 190 de la
LCQ, desplazando la inmediatez y disponiendo el trámite común para todos los
procesos. En estos casos, el síndico tiene un plazo de veinte días corridos
contados a partir de la aceptación del cargo, para informar al juez sobre la
posibilidad y conveniencia de continuar con la explotación de la empresa o
alguno de sus establecimientos y enajenarlos en marcha.
Ese plazo, por ser común al proceso, también le es
aplicable al pedido formal de los trabajadores. Debería distinguirse entre el
plazo previsto para peticionar la continuación, del que la ley refiere para
presentar el proyecto de explotación, del cual se dará traslado al síndico para
que en el plazo de cinco días emita opinión(15).
Conforme los términos de la ley, si bien se habla del segundo de los plazos,
nada dice respecto del primero.
¿A partir de qué momento comienza a correr el plazo
para peticionar por parte de los trabajadores o de los acreedores laborales el
pedido formal de continuación? El
plazo dispuesto al síndico de veinte días corridos para informar al juez sobre
la posibilidad y conveniencia de continuación a partir de la aceptación del
cargo, ya analizado, también le resultaría aplicable a la cooperativa. Con la
salvedad de que ese plazo comenzaría a correr desde la última publicación de
edictos de la sentencia de quiebra, en el diario oficial que corresponda a la
jurisdicción del establecimiento.(16)
¿Qué naturaleza tiene el plazo que fija la ley para
peticionar la continuación inmediata o mediata de la explotación de la empresa? Cierta doctrina(17) considera
ese plazo de caducidad, porque tiende a respetar el cronograma legal dentro del
proceso liquidativo, el cual no ha sido derogado y no puede ser desplazado en
protección exclusiva de un universo de acreedores. Extinguidos los plazos para
cumplimentar la petición y, en su caso, los requisitos formales analizados, no
hay posibilidad de ejercer las opciones reguladas para continuar la actividad
empresarial por la preclusión producida.
Por cierto, es indudable que el derecho concursal
opera sobre una realidad económica de trascendencia para los intereses del
Estado y de la economía general(18). Y no
es posible escindir la decisión de continuación, del impacto que esta tiene en
la actividad socioeconómica, aspecto tutelado por el derecho. Si los aspectos
formales en cuanto a plazo, mayorías y planes de explotación no se encuentran
cumplidos, por ser un instituto de excepción, debe ser rechazada la solicitud.
Un error podría agravar el daño crediticio.
La liquidación del activo falencial exige velocidad
para tutelar el interés del crédito de manera adecuada. Lo contrario no solo es
aletargar en el tiempo una situación fáctica antieconómica e incierta, sino que
agudiza la situación de vulnerabilidad de los acreedores afectando la economía
en general. Aquí se advierte una colisión entre norma y principio de la
conservación de la empresa.
Se dice que la diferencia entre reglas y principios
es que las primeras nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos
dicen cómo debemos o no debemos actuar en determinadas situaciones específicas.
Los principios no nos dicen directamente nada a este respecto, pero nos
proporcionan criterios para “tomar posición” ante situaciones concretas, pero
que a priori aparecen indeterminadas. ¿En qué medida
contribuye esta distinción entre principios y reglas a la teoría hermenéutica
del juicio judicial? En que son los principios más que las reglas, los
que contribuyen a la resolución de las causas difíciles.(19)
A ellos se debe recurrir en aquellas quiebras donde
debe decidirse sobre la continuación. Porque la transferencia de riesgos
destruye cualquier sistema(20),
incluido claro está, el de la continuación. La filosofía de la “ley” es tratar
de obtener beneficio para la economía en general y la protección del crédito,
que presiden la redacción de esta ley(21). Lo
contrario a este principio es aumentar costos y prolongar plazos que disminuyan
la expectativa de cobro del dividendo concursal. Que, con certeza, sufre la
depreciación monetaria propia de los tiempos inflacionarios recurrentes, además
de entorpecer el dinamismo del crédito necesario para el circuito de los
negocios y la inversión.
De esta manera, superados los aspectos jurídicos
formales que exige la norma para viabilizar la petición de continuación,
corresponde analizar aquellos de naturaleza económica, propios de la dirección
de empresas, sobre los cuales la ley no brinda referencias suficientes, pero
que están contenidos de manera ineludible en la decisión judicial.
IV -
VALORACIÓN ECONÓMICA DE LA DECISIÓN DE CONTINUACIÓN
En este capítulo se avanzará a partir de dos
preguntas: ¿por qué se solicita la
continuación? y ¿cómo se llevará a cabo la misma? El proceso de
continuación y enajenación en marcha de la empresa, en su actual configuración,
no brindan respuestas satisfactorias a la realidad económica ni tampoco resulta
atractivo para el inversor, por el exceso de reglamentarismo contrario a la
dinámica de los negocios y a la seguridad jurídica.
Se sostiene que una ley que deja un campo vastísimo
a lo arbitrario, o pretende regular desde lo jurídico hasta el mínimo ápice de
aspectos económicos, no es una ley. No es siquiera una pauta de conducta para
el juez como director del proceso(22). Se
sabe que el mercado está compuesto por toda la oferta y la demanda de productos
y servicios, siendo el ámbito natural de competencia de las empresas que tienen
en miras al consumidor. Las reglas rígidas tal como están contenidas en la ley
son incompatibles con los objetivos propios de los negocios.
Cuando una empresa entra en proceso de quiebra,
pone de manifiesto que su producto, servicio o estrategia, entre otros factores,
no funcionó. Un proceso eficiente de conservación y liquidación de la empresa,
colaboraría con el circuito de los negocios, al facilitar la transferencia de
activos y la incorporación de otro agente económico que ampliaría la brecha de
inversión. Más allá de la crítica al sistema de enajenación de la empresa(23), que es
el efecto, merece atención en este trabajo la etapa normativa previa, que es la
causa.
Si no se resolviera de manera favorable la
continuación de la explotación, el sistema de enajenación de la empresa como
unidad, podría ofrecer otro condimento al mercado que la haría más atractiva
para los inversores. En otras palabras, fallan las consideraciones económicas
para la continuidad, y, por ende, resulta desastrosa la forma de liquidación
con sus efectos negativos para el interés concursal. Profundizaremos esta
posición.
En todo negocio, la capacidad de alcanzar metas
depende de la capacidad de producción para suministrar bienes en el volumen
requerido y de la calidad requerida en el momento requerido(24). La
vida económica de la empresa lo constituyen el conjunto de los actos de
producción, de consumo y de intercambio. Por ello, el consumo es el propósito
mismo de la actividad económica, según palabras de Jean Fourastie(25).
Resulta entonces, que, para lograr el equilibrio necesario, sin generar pasivo,
se vuelven indispensables y precisos los “ajustes”.
Toma protagonismo el empleo, como factor de
equilibrio en la producción de un bien o servicio que se ha de consumir en un
mercado determinado. Para adaptar la producción al consumo, no hay más que esta
variable. ¿Cuánto es la cantidad de trabajo afectado a la producción?
¿Sirve lo que se va a producir, y en su caso, cuál es su costo? Cierto
es que la productividad depende del progreso de las técnicas, de los métodos de
producción de las inversiones, de la organización del trabajo y de la situación
económica.
Lo que se debería considerar antes de decidir o no
la continuación, es que producto la define y cuál es el mercado al que se va a
dirigir. Qué sentido tiene desde lo económico, continuar con la producción de
un bien que no tiene mercado. La buena voluntad no es suficiente y ante una
incongruencia, la solución debe definirse con claridad.
La forma en que la administración concursal
responda a los interrogantes planteados, determinará la acción a seguir. Sucede
que la sentencia que dispone o no la continuación es una decisión estratégica
de negocios donde no deben prevalecer ciertos intereses, sino el resultado del
modelo de negocio para tutelar de mejor forma el crédito. La viabilidad
económica no está en el funcionamiento total o parcial de la línea de
producción, sino en que la producción y luego la comercialización arrojen
resultados económicos que puedan ser valorados. Si no se produce y comercializa
con coherencia, de nada sirve el mantenimiento de la fuente de trabajo, porque
por sí misma carece de sustento y finalidad.
Se destacan al respecto las palabras de Peter
Drucker, para quien la lógica de la comercialización del producto proporciona
una respuesta diferente a la dada por la lógica de la producción, siendo la del
análisis financiero frecuentemente diferente(26).
Resulta por lo analizado, que el mercado como el canal distribuidor, es más
importante que el producto que se pretende concluir. Por eso, los responsables
deben apreciar, con intervención de los trabajadores si los hubiere, que el
proyecto de explotación contemple un proceso de producción coherente con los
canales de distribución y mercado.
Estos dos factores si bien son externos a la
empresa fallida, no le son ajenos y desde el punto de vista económico son
también parte esencial de ella. De esto se trata la viabilidad. El canal de
distribución debe adecuarse al producto, por un lado, y al mercado y cliente
por el otro. Es que al hablar de continuación se hace referencia a seguir
haciendo lo comenzado(27). ¿Pero,
vale la pena el costo si no se estudió el canal de distribución primero y el
mercado para ese producto? ¿Qué capital de respaldo se encuentra disponible? Si
no se responden de manera adecuada estas preguntas, es muy poco probable que el
producto sea rentable y más vale interrumpir la producción y enajenar en las
condiciones que se encuentra, que evitar mayores gastos.
Importa destacar esta variable, que es poco tenida
en cuenta al valorar el plan de explotación. Si el canal de distribución no es
el que corresponde al producto o mercado en un momento determinado, esto
conducirá al fracaso, es decir, a un costo que no podrá ser afrontado. La razón
es porque el producto llegará al mercado, pero no será comprado y no producirá
resultados económicos positivos, es decir, es inviable desde lo económico.
Los términos actuales de la continuación de la
explotación son muy imprecisos. Se pretende desde lo jurídico subsumir
conceptos que en nada corresponden a la realidad económica, una de las
principales causas de derogación implícita del mecanismo. Si bien se resalta
que esta herramienta es excepcional, no tiene por finalidad reorganizar la
empresa, sino enajenarla en marcha cuando ello fuera conveniente económicamente
en un plazo determinado. Es cierto, no hay que abandonar demasiado rápido, pero
se conocen más sus defectos que sus virtudes.
Conforme antecedentes, vale preguntarse: ¿Por
qué hacemos esto? ¿Por qué lo hacemos de esta manera?(28) Bien
podría desglosarse la empresa en una unidad de negocios o matriz, que pueda
continuar bajo una locación o administración cooperativa, mientras el resto se
enajena. Siempre que se justifique que la cuota de mercado relativa a esa
unidad de producción resulte económicamente viable. En otros términos, la
secuencia estratégica comercial entre precio y utilidad para el comprador debe
ser la correcta.
Se aprecia que el precio del producto debe resultar
atractivo y tener un mercado. ¿De qué sirve asumir el costo si no se logrará
beneficio alguno? No se trata de rendimiento financiero. Pero resultan
esenciales los datos detallados sobre capital para producir, costos unitarios
del producto, movimientos de efectivo, participación en el mercado entre otros
puntos de referencia, para que la estrategia de la continuación de la
explotación sea exitosa. Sin perspectiva financiera de lo que se llevará a
cabo, no se hará ningún progreso en valorar la empresa, porque los resultados
pasados, si los hubo, no son garantía de éxito futuro.(29)
Señala Nassim Taleb(30) que
quien no asume riesgos no debería tomar decisiones. En estos casos se encuentra
comprometido no solo el patrimonio de la empresa fallida sino el interés
jurídico de los acreedores. Quizás más que ventaja es una desventaja continuar
con la explotación por los innumerables riesgos ocultos y asimétricos propios
de la actividad empresarial. No es favorable por consiguiente desplazar el
riesgo de la actividad a la masa de acreedores, cuando ya de por sí viene
soportando un perjuicio cuantificable.
Importa destacar que la decisión es una valoración
y todas las valoraciones se hacen bajo incertidumbre. Por lo tanto, es buena
idea tener alternativas al alcance de la mano. En ocasiones, la eficacia
procede de abandonar un plan completamente a la luz de la realidad(31). Las
medidas aisladas no determinan por sí mismo el logro de los objetivos previstos
y mucho menos el destino de la empresa. Por ello, la planificación y el
mantenimiento de una línea de trabajo resultan esenciales dentro de cierta
elasticidad de adaptación a los incidentes que podrían producirse(32). Sucede
que, desde la administración de empresas, la planificación asegura cierto
resultado, pero la normativa concursal la desconoce, aunque se pretendan
resultados por demás positivos que solo aquella puede lograr.
Desde otro vértice, se sostiene que el problema de
la continuación es de administración. La quiebra de la empresa es solo una
etapa del ciclo de negocios. No es más que la materialización del principio de
que toda organización tiene que estar preparada para abandonar todo lo que
hace. ¿Por qué desde lo jurídico se pretende inyectar cierta
“inmortalidad” a la empresa? ¿El solo mantenimiento de fuentes de trabajo en
una industria que no produce, es suficiente?
Se advierte por los especialistas que los canales
de distribución muchas veces, cambian con mayor rapidez que la propia
tecnología o los valores de los clientes. Si los mercados y canales de
distribución merecen un detenido estudio en las empresas in bonis, mayor
apreciación deberán hacer de ellos el síndico en su informe o los trabajadores
en su proyecto de explotación.
V -
VALORACIÓN ECONÓMICA DEL PROYECTO DE EXPLOTACIÓN O INFORME DE CONTINUACIÓN
El plan de empresa puede valorarse desde lo
económico en dos dimensiones, el de corto plazo incluye las actividades
específicas que se realizan dentro de un periodo de tiempo inmediato y el de
largo plazo, que contiene implicaciones sobre el futuro de la organización. ¿Cómo
puede compatibilizase esta visión propia de la gerencia de empresas, con las
proyecciones de la actividad económica a desarrollarse en la continuación?
Al proyecto de explotación o informe del síndico,
de la forma en que son exigidos por la ley(33), se los
considera a los fines de este trabajo un plan de empresa(34). Que
tiene dos características: a) es un requisito formal excluyente que se debe
acompañar al expediente por parte de los trabajadores o en su caso, por el
síndico, en los plazos previstos; b) su contenido debe ser valorado e
interpretado desde el punto de vista económico, porque se trata de un modelo de
negocio común para todos los procesos regulados en la ley.
Desde el análisis propuesto, la continuación, tal
como se encuentra diagramada en la norma, carece de operatividad en la realidad
económica. La planeación de negocios tiene una secuencia que no resulta
adaptable a los tiempos, ni al marco jurídico que la ley pretende en el
proceso. De forma simple, no se puede implementar una decisión que carece de
análisis, ignorando a dónde se quiere llegar y cómo.
El plan de negocios(35) anticipa
en cierta forma qué se hará y de qué manera. Su ejecución ayudará a garantizar
el marco de referencia de todas las actividades económicas que se desarrollarán
con una relación apropiada. Esto es, disminuyendo el riesgo de las situaciones
propias de la continuación. Un modelo de negocio describe las bases sobre las
que una empresa crea, proporciona y capta valor(36). En
otras palabras, con la actual redacción hay una infravaloración de elementos
económicos que impiden alcanzar los objetivos propuestos. No hay correlación
entre medios y fines.
Siguiendo lo expuesto, sin haberse realizado una
investigación en tiempo real del mercado donde se opera, la decisión de
continuación carecería de horizonte. ¿Por qué resulta necesario un
estudio de mercado? Para saber si la producción que se pretende
continuar genera o no un daño crediticio mayor que la interrupción misma. Resulta esencial
este factor para identificar los intereses de los clientes potenciales o
segmentos a quien irá dirigida la producción. Al analizarse el
potencial mercado, dicen los especialistas, se genera la información que se
requiere para diseñar el plan de comercialización.(37)
Además del plan de negocios principal, deben
existir planes contingentes o auxiliares que puedan prever lo que debe hacerse
en caso de que las cosas no resulten como se esperaba o se había anticipado.
Aunque si la explotación es deficitaria, y hay que reconocer que en la mayoría
de los casos así sucede, debe cesar la misma de inmediato y disponerse la
enajenación del activo en el estado en que se encuentra. Se puede perder tiempo
o fondos líquidos, pero no ambos a la vez.
William Osgood(38) señala
que la planeación contingente no es solo un aspecto importante del análisis de
factibilidad, sino que es esencial para determinar la cantidad exacta de fondos
o de financiación que puede requerirse para desarrollar la empresa. El diseño
del plan permite analizar múltiples alternativas -nada rígido-, que facilita
una verificación simultánea con la realidad y los números que la continuación
puede producir. En cierta medida facilita el control, esencial para este
mecanismo de excepción. ¿Cuándo? En caso de que los eventos
tomen un plazo mayor al previsto, el desarrollo de los mercados no se logre en
el tiempo considerado o los costos sean mayores a los esperados.
Es posible que se autorice el proceso de continuación
para un negocio equivocado. ¿Quién es el cliente para lo que se está
produciendo? ¿Por qué se debe continuar con el ciclo de producción? ¿Para qué
es este negocio? Las preguntas son difíciles y contestarlas lo es aún
más, pero en la balanza de la decisión, no solo debe considerarse el
mantenimiento de la fuente laboral de forma excluyente. Es ineludible observar
que hay otros factores involucrados que comprenden el interés concursal, que no
pueden ser omitidos.
Desde otra perspectiva, el magistrado con su
decisión no puede desplazar el eje de la quiebra como proceso liquidativo a uno
de continuación per se, cuándo no se justifica desde el punto de vista
económico. Si bien la propuesta de la cooperativa o del síndico pueden superar
el valladar técnico legal, quizás no pase lo mismo con las proyecciones
referidas a la actividad económica. No deben despreciarse los números, porque
nos comunican cierta seguridad en un camino de por sí inestable. En otras
palabras, nos dan pautas de dónde venimos y a dónde vamos.
Desde lo jurídico, autores como Alegría(39), señalan
que solo se pueden mantener en explotación, empresas que puedan contar con
cierto equilibrio operativo y puedan continuar una actividad no deficitaria
durante el concurso… cuando sea evidente que así se conserva mejor el
patrimonio y se tutela el interés de los acreedores. Desde lo económico,
para lograr una ventaja y obtener ingresos que se traduzcan en un valor
agregado, el modelo de negocios de forma excluyente debería comprender las
cuatro áreas principales de todo agente económico: clientes, oferta,
infraestructura y viabilidad económica. El desafío es conciliar ambos factores
en la decisión. Si falta alguno de ellos, la continuación no será posible.
VI - LO
TANGIBLE Y LO INTANGIBLE DEL PLAN DE EMPRESA. LA SEGMENTACIÓN DE LA UNIDAD DE
NEGOCIOS
Se aprecia que en muchos tribunales la decisión de
continuación, se convierte en sí misma en un fin, desplazando el orden público
concursal por cuestiones ajenas a lo jurídico. Conviene recordar que el interés
público también apunta a la liquidación de las empresas insolventes que
constituyen un peligro o perturbación para la economía general. La conservación
de la empresa no puede entenderse como un principio absoluto. En su contenido,
entra tanto el interés de mantener una fuente de producción socialmente útil,
como el de liquidar y radiar del mercado a la empresa crónicamente deficitaria(40). Así
considerada, la decisión de autorizar o no la continuación se transforma en una
operación de cirugía facultativa con elementos jurídicos y económicos.
Lo que debe valorarse en toda propuesta, no solo es
lo tangible (lo que se va usar en instalaciones bienes y útiles) sino lo
intangible (inversiones probables, mercado, etc.), atendiendo que se trata de
un proceso transitorio, para lograr un mejor valor de enajenación en marcha. En
definitiva, el objetivo es crear valor, reconociendo que la productividad sin
propósito destruye la confianza y el ánimo. Ciertas decisiones de
“continuación” se sustentan en una ideología de resultados insignificantes que
obligan a revisar bajo qué parámetros se inscribe el instituto. La falta de
perspectiva histórica es entorpecedora de lo pragmático que debería ser el
mecanismo, que pospone expectativas de cobro.
Podríamos denominar a este inconveniente “error de
equilibrio funcional”(41) o
la suposición de uniformidad en el tratamiento de la empresa. No puede
resolverse de manera favorable la continuación basada en elementos rígidos o
solo tangibles. Hay otros que pueden estar muy presentes en el entorno de la
empresa, que no se ven reflejados en el expediente y en la ley. Sin embargo,
existen.
No habrá resultados positivos haciendo las cosas
existentes un poco mejor, sino imaginando, evaluando y ejecutando acciones con
nuevos procesos y perspectivas. Los trabajadores y la maquinaria no son la
solución para incrementar productividad y calidad. Todo consiste en la gestión
del plan, es buena o es mala. No hay continuación sin transformación, ni un
plan que contenga los elementos esenciales que faciliten la decisión al
magistrado.
Con certeza se considera que la continuación no es
una incubadora de proyectos ni emprendimientos, existen otras herramientas para
esos casos. Tan solo es la aplicación de un principio con miras a mejores
condiciones de venta del activo, en la cual, eventualmente, puede participar la
cooperativa de trabajo mediante la compensación de los créditos laborales de
sus asociados, para lograr su adquisición en los términos de ley.(42)
En este contexto, se reconoce que es posible la
continuación parcial. Esto es, que se autorice la explotación de una unidad o
de parte de ella mientras se avanza con la liquidación anticipada y escalonada
del resto, la cual debe limitarse a los bienes cuyo producido -prima facie-
alcanzare para ir cubriendo las necesidades más inmediatas, sin perjuicio de
realizarse otras liquidaciones ulteriores si fuere menester.(43)
Debe analizarse, desde la gestión concursal, la
posibilidad de segmentar la unidad de negocios. Puede que coexista la locación
en parte del establecimiento a un tercero, mientras se avanza en la
segmentación de los bienes a liquidar. No siempre el rechazo de la continuación
debe propiciarse de manera absoluta cuando las características y naturaleza de
la explotación, favorezcan la posibilidad de obtener mayor valor económico. Es
esencial, para el caso, la opinión del enajenador o profesional especializado.
Sin embargo, como se sostuvo en el capítulo
anterior, no es posible disponer la autorización para continuar, sin un modelo
de negocios que describa desde lo económico las bases sobre la cual la empresa
o alguno de sus establecimientos creará, proporcionará y captará valor sobre
sus estructuras, procesos y sistemas.
El modelo debería contener, por lo menos, los
siguientes módulos de trabajo básicos e intangibles para conseguir ingresos por
un lado y generar valor por el otro(44): a)
segmento del mercado y clientes a la cual se dirige la producción; b)
propuestas de valor a realizar; c) canales de distribución y venta; d) fuentes
de ingresos correlativos a las propuestas de valor; e) recursos claves, esto
es, activos necesarios para ofrecer el producto o servicio; f) actividades y
asociaciones claves para el desarrollo y ejecución del plan; g) elementos que
conforman la estructura de costos, considerando de forma especial, las
variables económicas del país.
Resolver la incongruencia entre realidad económica
y proceso de continuación es el gran desafío del magistrado y, en su caso, del
síndico. Porque no se sabe a ciencia cierta cómo se transformarán ambas en una
oportunidad para lograr mejor valor de liquidación y tutelar así el interés de
los acreedores en plazos tan inciertos. Con razón se sostiene que es más fácil
dar a luz que resucitar a los muertos.(45)
VII - CONCLUSIÓN
Los procesos agregan valor porque transforman, las
operaciones por sí mismas no lo hacen. La realidad económica y el interés de
los acreedores que la ley tutela, exige al marco normativo que se agregue valor
con la continuación de la explotación. De lo contrario, en vez de obtenerse
mayores beneficios para distribuir entre los acreedores, se provocan mayores
costos y, por efecto, menor dividendo concursal. Por ello, resulta importante
el análisis de la decisión de continuación para asegurarse que sus resultados
no sean peores que la situación al declararse la quiebra.
La tesis expuesta consiste en replantearse por
completo no solo el proceso de continuación sino su consecuencia inmediata, la
enajenación de la empresa en marcha. La ley debe crear un clima de cambio en la
gestión concursal para generar confianza. Ciertas veces lo económicamente
viable no es socialmente útil, porque a lo primero lo sostiene un aspecto
económico de magnitudes cuantificables, mientras que a lo segundo lo apuntala
un concepto político cuyo coste económico no tiene por qué ser evaluado.
Se arriba a la conclusión de que el sistema carece
de credibilidad, por eso es irrelevante. Se trata de un modelo de escaso uso
que repercute inexorablemente en los tiempos y calidad de la liquidación. Por
otra parte, la imposición de la continuación, como salida laboral ante
contextos críticos, no es aceptable y el juez debe valorar por fuera de la ley
criterios económicos significativos para resolverla de forma favorable.
La quiebra es una oportunidad en la dinámica
económica, que tiene la posibilidad de transformar la unidad de negocios en
beneficio no solo de acreedores, sino del interés social. Si la continuación no
comprende una transformación que genere valor agregado en la liquidación, de
ninguna manera resulta viable económicamente. Por ello es importante reconocer,
como sostienen los economistas, que buena parte de nuestro estancamiento con
inflación, se debe a la protección y promoción de actividades insostenibles(46), entre
las cuales se inscribe sin dudas, la actual configuración del régimen de la
continuación de la explotación.
Nota:
(2) Ver los notables conceptos elaborados sobre el
tema en Dalla Vía, Alberto R.: “Derecho constitucional económico” - Ed.
AbeledoPerrot - Bs. As. - 1994 - pág. 440
(4) Art. 191, LCQ, último párrafo: “…la resolución
que rechace la continuación de la explotación es apelable por el sindico y la
cooperativa de trabajo”
(5) CNCom. - Sala D, “Pantin SA s/quiebra.
Incidente de apelación por la cooperativa de trabajo Pantin Ltda.” - 27/8/2020
- Cita digital: EOLJU193138A
(7) Cám. Nac. Com. - “Grintek SA s/quiebra” -
10/11/2016
(8) Raspall, Miguel: “Ley 26.684. Continuación de
la explotación por la quiebra o por la cooperativa de trabajo. Diferencias de
los regímenes” - Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa -
Año II - N° 6 cit., por CNCom. - Sala A, “Librería del Profesional SA
s/quiebra. Incidente art. 250, CPCCN”
(9) Rouillón, Adolfo: “Reformas al régimen de los
concursos, comentarios a la ley 22.917” - Ed. Astrea - 1986 - pág. 344
(16) Se integran así los plazos y pautas dispuestos
por los arts. 189 y 190, LCQ
(17) Ciminelli, Juan: “Continuación de la
explotación de la empresa fallida…”. Nota a fallo “Germaiz SA s/quiebra.
Incidente art. 190, LCQ” - CNCom. - Sala D - 2/7/2019 - Cita digital:
EOLJU188554A
(18) Vaiser, Lidia: “El interés concursal” -
MJ-DOC-14964-AR | MJD14964
(19) Ricoeur: “Lo justo” - pág. 167, cit. por
Etala, Carlos A.:
“Diccionario jurídico de interpretación y argumentación” - Ed. Marcial Pons - Argentina
- 2016 - pág. 301
(20) Taleb, N.: “Jugarse la piel” - Ed. Paidós -
Bs. As. - 2019 - pág. 35
(21) Exposición de motivos, L. 19551
(22) Palabras del Dr. Beracochea, en Armengol,
Manuel: “Fundamentos y críticas de la ley de quiebras” - Imprenta de José Trant
- Bs. As. - 1914 - pág. 38
(23) Para ampliar este aspecto, ver del autor:
“Crítica económica al sistema de enajenación de la empresa en la quiebra” -
ERREPAR - DSCE - T. XXXIII - junio 2021 - Cita digital: EOLDC103848A
(24) Drucker, Peter: “La gerencia de empresas” -
pág. 134
(25) Fourastie, Jean: “La Realidad económica” - Ed.
Emecé Argentina - 1980 - pág. 19
(26) Drucker, Peter: “La gerencia efectiva” - Ed.
Sudamericana - Bs. As. - 1966 - pág. 33
(27) Diccionario de la lengua española RAE tomo a/g
edición 2014 p. 619
(28) M. Hammer y James Champy, “Reingeniería de la
corporación”
(29) Kaplan, Robert y Norton, David: “Cuadro de
mando integral (CMI)” - Harvard Business Review
(30) Taleb, N.: ob. cit. - pág. 30
(31) Buttler-Bowdon, Tom: “50 clásicos de los
negocios” - Ed. Obelisco - España - 2019 - pág. 95
(32) Hintzen, Wilhelm: “Los errores más frecuentes
en la política de la empresa” - Ed. Sagitario SA - España - 1965 - pág. 23
(33) El art. 190, en sus partes pertinentes,
señala: “…A tales fines deberá presentar en el plazo de veinte días, a
partir del pedido formal, un proyecto de explotación… El informe del
síndico debe expedirse sobre los siguientes aspectos...”
(34) El Plan de Empresa es un documento que
identifica, describe y analiza una oportunidad de negocio, examina la
viabilidad técnica, económica y financiera del mismo y desarrolla todos los
procedimientos y estrategias necesarias para convertir la citada oportunidad en
un proyecto empresarial concreto. https://planempresa.ipyme.org/
(35) Un modelo de negocio es una herramienta previa
al plan de negocio que te permitirá definir con claridad qué vas a ofrecer al
mercado, cómo lo vas a hacer, a quién se lo vas a vender, cómo se lo vas a
vender y de qué forma vas a generar ingresos. Ver https://www.emprendedores.es/
(36) Osterwalder & Yves Pigneur: “Generación de
modelos de negocios” - Ed. Valeta Ediciones - Bs. As. - 2019 - pág.14
(37) Osgood, William: “Bases del éxito en la
gerencia de empresas” - Ed. Norma - Colombia - 1984 - pág. 28
(38) Osgood, William: ob. cit. - pág. 28; Champy,
James: “Reingeniería en la gerencia” - Ed. Norma - Colombia - 1995 - pág. 45
(39) Alegría, Héctor: “Concursos” - Ed. Astrea -
1988 - pág. 55 y ss. - www.astreavirtual.com.ar
(40) Bergel, “La reforma del art. 195...” pág. 509;
cit. por Dromi, Roberto: “Derecho administrativo económico - 1ª ed. - Astrea -
Bs. As. - 1980 - pág. 385
(41) Moore, Wilbert E.: “El impacto de la
industria” - Ed. Nueva Labor - 1971 - pág. 29
(43) Rouillón, Adolfo A. N.: “Régimen de concursos
y quiebras” - 17ª ed. actual. y ampl. - Ed. Astrea - 2015 - pág. 320
(44) Osterwalder, Alexander & Pigneur, Yves:
ob. cit. - pág. 15
(45) McQueen, Michel: “Momentum” - Empresa Activa -
España - 2018 - pág. 95
(46) Levy Yeyati, Eduardo: “Dinosaurios &
marmotas” - Ed. Capital Intelectual - Bs. As. - 2021 - pág. 99
Cita digital: EOLDC104692A
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