Ferro, Carlos A.
Publicado en: LLGran Cuyo 2004
(abril), 179
I. Introducción
La respuesta a este interrogante la encontraremos
en la lectura detenida del fallo que se comenta. El que, en definitiva, nos
dice que los hechos reveladores de la cesación de pagos como presupuesto
objetivo de la falencia del deudor, deben crear "una convicción en el
tribunal" acerca de la impotencia patrimonial del presunto fallido para
hacer frente a sus obligaciones. Pero, si el estado de cesación de pagos
consiste en la imposibilidad de cumplir; ¿Se puede probar la imposibilidad de
algo? ¿Qué lineamientos nos da la ley sobre la convicción subjetiva del
juzgador para apreciar los hechos reveladores enumerados en la ley de concursos
y quiebras -24.522 (Adla, LV-D, ¿4381)-?, ¿Esa convicción, debe ser creada
antes o después del emplazamiento al deudor dispuesta por el art. 92 de la ley concursal?
La ley de quiebras en su art. 79 nos habla de los hechos reveladores de la
cesación de pagos como presupuesto objetivo, conjuntamente con la exigibilidad
y liquidez del crédito esgrimido en los arts. 80/83, siendo el presupuesto
subjetivo que el requerido falencial sea susceptible de concursarse de
conformidad con lo establecido en sus artículos 2° y 83. Analizaremos a
continuación brevemente estos tópicos.
II. ¿Qué debe acreditar el acreedor peticionante de
la quiebra?
En primer lugar, debe probar sumariamente su
crédito. Sabido es que en nuestro sistema no existe la quiebra virtual o de hecho,
sino que es necesario un pronunciamiento judicial que así la determine. Por tanto,
mediante este pronunciamiento el juez declara la quiebra, para que ello ocurra
el ordenamiento falencial coloca en cabeza del acreedor determinados requisitos
para su petición, los que se encuentran enumerados en los artículos 80 y 83 de
la ley de concursos y quiebras.
En primer lugar, la ley establece expresamente que
debe tratarse de deudas exigibles ¿Qué significa deuda exigible? Que se
encuentre vencida. Es decir, se dice que la deuda está vencida cuando se puede
obtener su ejecución forzada(1) ¿Es
lo mismo vencimiento de la obligación que mora en el cumplimiento de la
obligación?, Según Heredia no(2),
en algunos casos sería necesaria la interpelación al deudor para constituirlo
en mora por contraposición a la mora que se produce de pleno derecho según el
artículo 509 del Código Civil. En cada caso, deberá atenderse a la naturaleza
del vencimiento de la obligación.
La exposición de motivos de la ley 19.551
establecía que: "sólo se exige al acreedor la prueba sumaria de su crédito,
con lo cual se admite la petición [de la quiebra] aun cuando el acreedor no
presente título ejecutivo o sentencia a su favor"(3),
pero ha sido admitido por la jurisprudencia que toda documentación por sí debe
bastarse para no sólo para probar la calidad de acreedor, sino la exigibilidad
de la deuda misma (por ej.: caso típico de las facturas las que no son
consideradas por sí mismas aptas para peticionar la quiebra).
La duda se plantea no ya con el crédito exigible,
que es un requisito dispuesto por la ley 24.522, sino con la liquidez de ese
crédito. La mayoría de la doctrina entiende que es necesaria la liquidez de la
deuda, es decir que su monto este expresamente determinado. Mientras que una
doctrina minoritaria se inclina por considerar que no es necesaria la liquidez
de la deuda para la solicitud de la quiebra del deudor, por no tratarse esta de
un juicio individual sino colectivo.
En segundo lugar la ley exige al acreedor probar
los hechos reveladores de la cesación de pagos: aquí seguiremos la explicación
de Mafia(4) quien
afirma que: "el acreedor que pide la quiebra de su deudor inviste el rol
de demandante y debe probar ciertas cosas, no le incumbe probar el estado de
insolvencia", y además manifiesta: "...que el estado de cesación de
pagos en la etapa de instrucción prefalencial no se prueba y tal vez sea
correcto sostener que no puede acreditarse". El autor sostiene que el
acreedor debe probar la existencia de algún hecho revelador, como ser el caso
de estudio: "las constancias de rechazo del cheque por parte del banco
girado sean por no tener fondos disponibles o bien, porque la cuenta se
encuentra cerrada".
Esos hechos denunciados por el acreedor, -continúa
diciendo Mafia- no prueban el estado de insolvencia, sino que autorizan al juez
a presumirla. Ello porque sólo se pueden probar hechos, mientras que el estado
de cesación de pagos consiste en la imposibilidad de cumplir y ¿se puede probar
la imposibilidad de algo? El incumplimiento de por sí es un hecho revelador de
la cesación de pagos, pero debe ser general y permanente para considerarlo como
tal.
Ahora bien ¿El ordenamiento jurídico me exige a mí,
acreedor, acreditar muchos incumplimientos para solicitar la quiebra del deudor
o basta simplemente uno? La ley es clara: la mora en el cumplimiento de una
obligación es un hecho revelador de la cesación de pagos.
Se puede llegar a la misma conclusión por otro
camino: se dice que cumplir regularmente con las obligaciones en el comercio,
supone(5):
a) cumplir al vencimiento. Un incumplimiento puede
ocasionar la ruptura de la cadena de pagos; b) cumplir con los medios normales,
incluido el crédito, no lo hace quien recurre a la usura; c) cumple en la
especie debida: no cumple quien adeuda dinero y entrega materia prima; d) en el
lugar de pago (legal o contractual); e) cumple con todos los acreedores. En el
caso de análisis no se cumplió regularmente con la obligación de pago al
momento del vencimiento de la obligación. Por lo tanto, el requerido falencial
se halla en cesación de pagos.
Por último, para terminar este repaso la ley exige
que se trate de un sujeto concursable en los términos del art. 2° de la ley de
concursos y quiebras, lo cual excede el análisis de estudio, por lo que se
dejará de lado en este caso. Basta simplemente aclarar que el requerido
falencial es una persona física.
III. Facultades del juez de concursos
El juez concursal tiene amplias facultades
inquisitorias para investigar la situación patrimonial del concursado antes de
citarlo. Se entiende que sólo se citará al deudor si se encuentran acreditados
los extremos legales exigidos para la petición de quiebra. En otras palabras,
al decir de Rouillón(6) "...el
juzgador debe llegar a una provisoria convicción respecto de la verosimilitud
de tales extremos, convicción que se presume por la circunstancia concreta del
despacho de emplazamiento", caso contrario puede rechazar el pedido
"in limine", como resulta en el fallo citado por el juzgador del caso
de estudio: "Coarex S.A. p/ Quiebra".
En caso de duda sobre las circunstancias del caso
el juez haciendo uso de sus facultades -art. 83, ley de concursos y quiebras- y
antes de la citación vía emplazamiento, podrá disponer de las medidas
investigativas que considere conveniente a los fines de formar convicción sobre
la situación patrimonial del deudor.
Es decir, que estas facultades de investigación del
juzgador son complementarias e integrativas, al decir de Heredia, y no supletorias,
de las dispuestas para el acreedor peticionante por parte del ordenamiento
legal.
IV. ¿Cuál es la situación del caso de estudio?
Resulta obvio admitir que el rechazo de un cheque,
cualquiera sea la causa, deja expedita la vía individual o colectiva para su
ejecución. En ninguna parte del ordenamiento jurídico se establece el
agotamiento de la vía individual para solicitar la quiebra del deudor basado en
un título ejecutivo. O lo que es lo mismo, no se establece, por cierto, iniciar
primero la ejecución individual para luego iniciar la ejecución colectiva. Y,
aun así, estando abierta la vía individual se puede desistir de ella y
solicitar la quiebra del deudor con el mismo instrumental ya que ambos procesos
persiguen fines distintos
En el caso de estudio nos encontramos frente a dos
cheques que son órdenes de pago, librados a una fecha determinada posterior a
su libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el librador a la fecha
del vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta
corriente o autorización para girar en descubierto.
Sabido es que, en caso de ser rechazados con las
debidas constancias, estos instrumentos otorgan a su portador acción cambiaria
y ejecutiva contra el librador, y en su caso contra todos los firmantes.
Así se ha afirmado con acierto que: "El cheque
que reúna los requisitos [...] presentado en término (Es decir durante el plazo
de vigencia) y que es rechazado por el banco por falta de fondo suficientes,
con la constancia del rechazo prescrito en el art. 38, es título suficiente
para pedir la quiebra del librador...".(7)
Como resulta del fallo citado, los cheques
presentaban constancias de cuenta embargada lo que en definitiva se traduce en
la negativa del banco girado a hacerlo efectivo. Por tanto: "Tal
constancia surte los efectos del protesto" según el autor citado. Sobre
esto la jurisprudencia tiene dicho: "La negativa del banco girado a hacer
efectivo el cheque, al ser presentado al cobro [...] constituye por sí misma,
un hecho revelador de la cesación de pagos en que ha incurrido su librador".(8)
No quedan dudas que un instrumento de pago no
cancelado a su vencimiento constituye una mora en el cumplimiento de sus
obligaciones por parte del librador. Siendo éste el hecho revelador por
excelencia.
Ahora bien, siguiendo con el análisis del caso,
citado el deudor, éste contesta sosteniendo: a) el matiz "extorsivo de la
demanda"; b) "la falta de entidad del incumplimiento que
reconoce" c) que la medida cautelar trabada en un inmueble ¿libre de gravámenes?
es prueba de solvencia y d) que a los efectos de acreditar su solvencia
acredita el pago del impuesto a los bienes personales.
Analicemos alguno de los hechos reveladores de la
cesación de pagos "manifestados por el propio deudor" y reseñados al
inicio del fallo: En primer lugar, reconoce el incumplimiento de la obligación
de pagar. Es decir que, si bien no reconoce expresamente la cesación de pagos,
si reconoce el incumplimiento. En la práctica comercial sería ilógico, salvo
cuando el deudor presenta su propia quiebra o concurso, que ante un
emplazamiento el deudor reconozca su impotencia patrimonial.
Por lo que en un sentido amplio tomando la teoría
manifestada y aplicada por el tribunal actuante en el caso, esto es la
"teoría amplia", éste sería un hecho revelador de la cesación de
pagos; sumado claro está a la mora en el cumplimiento de la obligación que se
produce al momento de no ser cancelado el cheque por el banco girado.
Otra de sus manifestaciones-defensas esgrimidas por
el requerido falencial es que el inmueble que se encuentra grabado con una
medida cautelar, pero libre de gravámenes, es prueba de solvencia. Difícil es
entender que, si sobre el inmueble existe una medida trabada, el mismo se
encuentre libre de gravámenes, porque este tipo de medidas presupone la
existencia de un juicio contra el citado deudor. Ante la duda se podría
investigar la naturaleza de ese juicio.
Como supuesta prueba de su solvencia acredita el
pago de impuestos a los bienes personales, pero no hace depósito en pago o
embargo de la suma reclamada, que es la alternativa que la ley le confiere al
deudor para discutir las razones de su solvencia.
Evidentemente, razones analizadas, nos encontramos
con un juicio de antequiebra dentro del pedido de quiebra que la ley
expresamente prohíbe. Al respecto, se discute por ejemplo la naturaleza del
pedido de quiebra que: "para el deudor tiene carácter extorsivo",
pero en ningún momento acreditó el deudor su solvencia. Lo que sería otro hecho
revelador de la cesación de pagos, pues reclamada la suma no deposita porque no
tiene fondos.
Por último, del análisis de lo expuesto resultaría
otro hecho revelador de la cesación de pagos "oculto" en el fallo de
análisis y en los términos del art. 79 de la ley de concursos y quiebras, y es
que finalmente la cuenta contra la cual estaba girada el cheque "estaba
embargada" lo que supone otro juicio contra el requerido falencial.
V. ¿Qué defensas tiene según la doctrina el deudor
requerido falencialmente?
a) Incompetencia del tribunal para atender en el
juicio; b) Peticiona su concurso preventivo; c) Manifiesta que no es sujeto
susceptible de ser concursado; d) Ataca el presupuesto objetivo de la quiebra
demostrando que no está en cesación de pagos, y el medio probatorio por
excelencia es el depósito de fondos suficientes (en pago o embargo) para llevar
al juzgador la convicción de que no se encuentra en estado de insolvencia. e)
Opone la falta de legitimación del peticionante.
Ninguna de estas defensas "permitidas por la
doctrina" fueron esgrimidas por el deudor. Sin embargo, a pesar de los
elementos resultantes del análisis del caso "no hubo convicción suficiente
en el tribunal" para declarar la quiebra del requerido falencial.
Como lo dice textualmente el fallo: "Ninguna
norma exige que los incumplimientos como hechos reveladores de la cesación de
pagos deben ser varios, pero sí deben actuar como disparadores para crear en el
tribunal la convicción de que la existencia de cesación de pagos en la que
estaría supuestamente inmerso el deudor."
VI. ¿Qué cualidad deben revestir los hechos
reveladores de la cesación de pagos para la declaración de la quiebra del
deudor?
Si tomamos el análisis del fallo la cualidad de
"objetivos" como lo dispone la normativa concursal queda descartada.
Los hechos reveladores de la cesación de pagos deberán ser
"subjetivos" para crear en el tribunal convicción o pleno
convencimiento de que los hechos exteriorizados por el acreedor, y los cuales
pueden ser complementados por el accionar del juez de concursos, exterioricen
un estado de impotencia patrimonial. Lo que al decir de Maffía ya citado
"es imposible".
VII. Conclusión
Esta concepción de exponer los hechos reveladores
de la cesación de pagos de manera "subjetiva" al tribunal, a nuestro
entender, desnaturaliza el fundamento de la quiebra directa. Y pone en cabeza
del acreedor además de las exigencias legales, otras exigencias, imposibles de
demostrar.
Así los hechos objetivos son desplazados por la
subjetividad que despiertan los actos exteriores del requerido falencial y que
en definitiva determinan la convicción del juzgador.
Por otro lado, resaltamos las facultades
inquisitorias que tiene el tribunal antes del emplazamiento al deudor dispuesto
por la ley, ya que si se lo cita al requerido falencial es porque evidentemente
se han acreditado los extremos regulados por la ley: objetivos y subjetivos
para la declaración de la quiebra. En ese caso al deudor sólo le es posible
oponer las defensas ya mencionadas por la doctrina.
Pero, y es común que ello ocurra, si de lo aportado
por el acreedor no resulta "una convicción en el tribunal" de la
impotencia patrimonial del deudor para hacer frente a sus obligaciones debe
rechazar "in limine" el pedido. De lo contrario como sucedió en el
caso de análisis, puede abrirse un pequeño juicio contradictorio, que no es
contemplado por el ordenamiento concursal, desnaturalizando así el proceso
falencial.
Especial para La
Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) BELLUSCIO-ZANNONI, "Código
Civil anotado", Astrea, Buenos Aires, T. II, p. 596 citado por JUNYENT BAS
y MOLINA SANDOVAL, "Ley de Concursos y Quiebra Comentada", Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2003, T. II, p. 17, nota 16.
(2) HEREDIA, Pablo, "Tratado
Exegético de Derecho Concursal", Abaco, Buenos Aires, T. III, p. 167.
(3) Ley 19.551, Exposición de
Motivos, Sección II - Trámite, apartado 50.
(4) MAFFIA, Osvaldo J., "La
instrucción prefalencial contenciosa non tropo", La Ley, 1984-A, 842
citado por JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL, "Ley de Concursos y Quiebra
Comentada", Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, T. II, p. 25, nota 39.
(5) MAFFIA, Osvaldo J., "Ley
de Concursos Comentada", Depalma, Buenos Aires, 1999, T. I, p. 6 y sigtes.
(6) ROUILLON, Adolfo,
"Procedimientos para la declaración de la quiebra", Zeus, Santa Fe,
1982, p. 39.
(7) VILLEGAS, Carlos Gilberto,
"La cuenta Corriente Bancaria y el Cheque", Desalma, Buenos Aires,
1988, p. 288.
(8) CNCom., Sala A, 1974/10/31, ED
60-380.
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