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lunes, 20 de enero de 2025

Reclamando el futuro: acreedores y recuperación de activos en quiebras de criptomonedas

                                                        


 

Por Carlos Alberto Ferro

Profesor Universidad Aconcagua-Mendoza

 orcid.org/0009-0000-3478-9765

1.              Introducción

 La irrupción de las criptomonedas ha transformado radicalmente el panorama financiero global. Sin embargo, la quiebra de FTX,[i]  una de las mayores plataformas de intercambio, sacudió en el año 2022 los cimientos de este nuevo ecosistema y expuso las profundas lagunas existentes en nuestros sistemas legales de insolvencia. Las significativas pérdidas financieras de los inversores, la disminución de la confianza en el sector y la complejidad inherente a los activos digitales han subrayado la necesidad urgente de adaptar nuestros marcos regulatorios a esta nueva realidad.  

En un mundo cada vez más digitalizado, donde las transacciones se realizan a velocidades vertiginosas y las fronteras geográficas se difuminan, importa preguntarnos: ¿Están nuestras legislaciones y tribunales preparados para afrontar los desafíos que plantea la insolvencia en el ámbito de las criptomonedas ? La migración hacia un entorno digital ha introducido nuevos desafíos, como la valoración de activos volátiles y la complejidad de los contratos inteligentes. En este contexto, resulta imperativo elaborar nuevos conceptos jurídicos que permitan abordar la naturaleza única de los activos digitales y los mecanismos de consenso propios de las blockchains, garantizando así una adecuada tutela de los derechos de los acreedores.

El colapso de FTX, lejos de ser un caso aislado, refleja una problemática sistémica que afecta a todo el sector de las criptomonedas. Sin embargo, este evento también ha demostrado la capacidad de los sistemas legales para adaptarse a las nuevas realidades del mundo digital. La implementación exitosa de un plan de pago a los acreedores, mediante el cual se distribuyeron los activos recuperados a través de plataformas como BitGo y Kraken, es un hito significativo que demuestra que es posible construir un marco legal sólido para gestionar las insolvencias en el sector. Este logro, facilitado por una legislación ágil, una estructura y proceso adecuados, sienta un precedente positivo.

La experiencia adquirida en el caso FTX puede servir como referente para otras jurisdicciones que se encuentran en la tarea de desarrollar marcos regulatorios para las criptomonedas. Al analizar las lecciones aprendidas en este caso, es posible identificar las mejores prácticas para garantizar la recuperación efectiva de los activos de los acreedores. Sin embargo, es importante reconocer que el desarrollo de un marco legal integral para las criptomonedas es un proceso continuo que requiere una estrecha colaboración entre los reguladores, los operadores del mercado y la comunidad académica.

 

2.              Evolución de los modelos de negocio en criptomonedas: desde ICOs hasta Finanzas Regenerativas

 

En los últimos años, el mundo de las criptomonedas ha visto una serie de tendencias que marcaron su evolución y también sus desafíos. Las ofertas iniciales de monedas (ICOs)[ii] alcanzaron su auge entre 2017 y 2018, permitiendo a nuevos proyectos recaudar fondos de manera rápida y descentralizada. Sin embargo, muchas ICOs carecían de una base sólida, lo que resultó en varios fracasos y escándalos de fraude, sea por la falta de regulación adecuada o una mala gestión financiera, dejando a los inversores sin su dinero y generando una ola de desconfianza.

 BitConnect,[iii] fue una de las mayores estafas de ICO, usando un esquema piramidal. Colapsó en 2018, causando grandes pérdidas a los inversores. Centra Tech,[iv] ofrecía una tarjeta de crédito blockchain, pero fue acusada de fraude por la SEC en 2018. Los fundadores fueron arrestados y la empresa se declaró en bancarrota.  

A medida que la moda de las ICOs disminuía, los Tokens No Fungibles (NFTs)[v] emergieron como una nueva tendencia en 2021, permitiendo la creación y el comercio de coleccionables digitales únicos. Sin embargo, la especulación y la falta de regulación llevaron a una burbuja que rápidamente se desinfló, afectando a muchos inversores. Tal es el caso de Age of ZEN (AoZEN),[vi] este proyecto de NFT, operado por MyROAD, enfrentó acusaciones de "rug pull" (desaparecer con los fondos) y problemas con contratos y plagio de ilustraciones. MyROAD se declaró en bancarrota en febrero de 2023, y un tribunal   de Seúl aprobó la distribución final de los activos.

Por último, la tendencia del "Play-to-Earn"[vii] también capturó la atención, incentivando a los usuarios a ganar criptomonedas jugando videojuegos, pero muchos de estos proyectos no lograron mantener la sostenibilidad financiera, provocando insolvencias y pérdidas para los jugadores.

Mirando hacia el futuro, el panorama de las criptomonedas se está transformando con tendencias que buscan abordar problemas de sostenibilidad y adopción a gran escala. Sin embargo, es importante reconocer que estos modelos de comercio y tecnología, aunque digitales, no están exentos de enfrentar situaciones de insolvencia. A medida que la industria evoluciona, todos los modelos de interconexión, incluyendo las ICOs, siguen expuestos a los riesgos financieros y legales que pueden afectar su viabilidad a largo plazo.

La entrada de grandes actores financieros como BlackRock y Fidelity al mercado de criptomonedas, si bien aporta estabilidad, también intensifica la necesidad de marcos regulatorios sólidos. La rápida evolución de las tecnologías financieras y la complejidad de las estructuras de las finanzas descentralizadas (DeFi) han generado un vacío legal evidente, como lo demostró el colapso de FTX. La naturaleza intangible de los activos digitales y la dificultad para determinar la jurisdicción aplicable en casos de insolvencia subrayan la urgencia de adaptar las legislaciones existentes para garantizar la protección de los inversores y la estabilidad del sistema financiero.

 

3.              Caso FTX

 

 FTX, fundado por Sam Bankman-Fried (SBF) en 2019, fue uno de los exchanges de criptomonedas más grandes del mundo. Sin embargo, en noviembre de 2022, FTX se declaró en bancarrota debido a una serie de decisiones empresariales cuestionables y la falta de transparencia financiera. SBF manejó indebidamente los fondos entre FTX y su empresa hermana, Alameda Research, lo que llevó a una pérdida de confianza y una corrida de retiros masiva.

El colapso de FTX tuvo un impacto devastador en los inversores y clientes. Muchos perdieron grandes sumas de dinero, ya que los fondos estaban bloqueados en la plataforma. Además, el efecto contagio afectó a otras empresas del sector cripto, provocando una crisis de confianza generalizada. Las decisiones empresariales que llevaron a la quiebra de FTX incluyen la mezcla de fondos entre FTX y Alameda Research, la falta de auditorías externas y la falta de transparencia en los informes financieros.  

Las criptomonedas son activos digitales, que, al ser considerados bienes en muchos ordenamientos jurídicos, pueden ser objeto de reclamaciones en procesos de quiebra. Sin embargo, su carácter quirografario y la ausencia de un garante como un banco central con determinados depósitos las diferencian de otros activos tradicionales. No tienen privilegio. En este sentido, la doctrina del valor actual, que ha sido reconocida en algunos casos judiciales, representa un avance significativo.[viii] Al permitir que los acreedores reclamen el valor actual de sus inversiones, esta doctrina busca compensar las pérdidas derivadas de la volatilidad del mercado y garantizar una mayor equidad en los procesos de insolvencia.

No obstante, persisten numerosos desafíos. La dificultad de rastrear los activos digitales a través de múltiples blockchains, la complejidad de valorar estos activos en tiempo real entre otros,  son solo algunos de los obstáculos que deben ser superados para garantizar una protección efectiva de los derechos de los acreedores en el contexto de las criptomonedas. Abordaremos a continuación dos conceptos claves en estos procesos.

 

4.              De la reclamación y recuperación de activos digitales

 

Si entendemos la internet como una cooperativa de conexión global[ix] que transmite información en forma de bits, entonces podemos considerar a las criptomonedas como un nuevo tipo de bien digital que fluye a través de esta red. Las criptomonedas son monedas digitales que utilizan tecnologías de encriptación para asegurar las transacciones y controlar la creación de nuevas unidades.

A diferencia de las monedas tradicionales, no están controladas por ninguna entidad centralizada, sino que funcionan de manera descentralizada a través de una red de nodos que validan y registran las transacciones en un libro mayor llamado blockchain. Así, las criptomonedas representan una evolución del concepto de dinero, adaptado al mundo digital e interconectado de la internet. A partir de estos conceptos surge la necesidad de referirse a las plataformas de intercambio criptográfico que   cumplen un papel fundamental en este ecosistema.

Estas plataformas, también conocidas como exchanges, permiten a los usuarios comprar, vender y almacenar criptomonedas de manera segura y eficiente.[x] Actúan como intermediarios entre compradores y vendedores, facilitando las transacciones y proporcionando liquidez al mercado de criptomonedas. Cuando una plataforma de intercambio entra en un proceso como el capítulo XI del Código de quiebras de EE.UU, los afectados deben iniciar un proceso de reclamación de activos, similar a la verificación de créditos.

 Este proceso no es automático, por cuanto los activos de la empresa se liquidan para saldar las deudas. En ocasiones, parte de las criptomonedas pueden ser recuperadas. Los acreedores deben presentar una reclamación formal[xi] para participar en la distribución de estos activos. La asignación se realiza según la prioridad de cada deuda y el monto reclamado, bajo las pautas establecidas por el tribunal correspondiente.[xii] El reciente caso de FTX ilustra este proceso: el plan de reorganización aprobado prevé la distribución de aproximadamente 16.000 millones de dólares a los afectados. Por lo tanto, recuperación no es reclamación de activos. Se trata de dos etapas diferentes.

Recuperar,   es volver a tener lo que se había perdido. Es sinónimo de recobrar, rescatar.[xiii]  Desde el contexto que nos interesa, refiere a la posibilidad de que los inversores o acreedores recuperen parte o la totalidad de sus activos digitales, ya sea en forma de las criptomonedas originales o en su equivalente monetario. Reclamar,  es sinónimo de clamar, exigir una cosa o protestar contra ella. En el sentido propuesto,  es una solicitud formal que realiza un inversor o acreedor para recuperar los fondos que invirtió en dicha plataforma. Esta solicitud se presenta ante el tribunal que lleva a cabo el proceso   y tiene como objetivo determinar el monto exacto que se le adeuda y el orden en el que se recibirá el pago, si es que hay activos suficientes para cubrir todas las deudas.  

Sin perjuicio de estas aclaraciones,  el plan de reorganización de FTX ha sido objeto de diversas críticas. La principal objeción radica en que los reembolsos se calculan con base en los precios de las criptomonedas vigentes en 2022, lo cual ha llevado a que numerosos acreedores consideren que sus reclamaciones no reflejan adecuadamente el valor de mercado actual de sus activos. Por ello han manifestado su disconformidad, argumentando que se les está negando el derecho a recibir el valor justo de sus inversiones.[xiv]

En otras palabras, la elección de utilizar los precios de criptomonedas de 2022 tiene implicaciones críticas. Los reclamantes argumentan que esto es injusto, dado que los precios de criptomonedas han visto aumentos sustanciales desde entonces.  Bitcoin pasó de $15,000-$17,000 en noviembre de 2022 a aproximadamente $100,000 actualmente. Los acreedores verán una devaluación de sus tenencias.

Esto crea un precedente incierto para futuros casos, donde los reclamantes insinuados podrían enfrentar dificultades para obtener valoraciones actualizadas en un mercado altamente volátil como el de las criptomonedas. La ley de quiebras, tanto en EE.UU. como a nivel internacional, generalmente basa las valoraciones en la fecha de la quiebra, con algunas excepciones como los créditos laborales o hipotecarios, donde se consideran los intereses devengados hasta la fecha de pago. Esta discrepancia entre las valoraciones históricas y las actuales podría generar un aumento de las disputas legales en futuros casos de insolvencia en el sector de las criptomonedas, a medida que los acreedores buscan compensaciones que reflejen el valor de mercado actual de sus activos.[xv]

Más allá de las justas reclamaciones de los acreedores, este caso podría actuar como un catalizador para la revitalización del mercado de criptomonedas. La inyección de aproximadamente $2.4 mil millones de dólares, producto de los reembolsos, representa un impulso significativo para la liquidez del mercado. Además, desde una perspectiva psicológica, la recuperación de parte de las inversiones perdidas puede restaurar la confianza de los inversores, especialmente aquellos que habían sido afectados directamente por el colapso de FTX. Esta mayor confianza, combinada con la liquidez adicional, podría incentivar una mayor participación en el mercado y estimular el desarrollo de nuevos proyectos y aplicaciones basadas en blockchain.

Esto no es un dato menor. La recuperación de las pérdidas puede desencadenar un efecto anclaje en los inversores, quienes tienden a fijarse en su precio de compra original. Esta tendencia, combinada con la aversión a las pérdidas, puede llevarlos a reinvertir con el objetivo de recuperar su inversión inicial, a pesar de los riesgos inherentes al mercado de criptomonedas.[xvi]

Evaluar cómo un régimen legislativo protege a los acreedores, incluso con criptomonedas, es importante. Recuperar inversiones, como en el caso de FTX, puede generar confianza en el mercado al mostrar que hay cierta protección para los acreedores ante insolvencias. Además, promueve la estabilidad financiera general al asegurar que los recursos se redistribuyan adecuadamente entre las partes afectadas.  

 

  5. Pago a Acreedores a Través de BitGo y Kraken

 

 El proceso de pago a acreedores a través de BitGo y Kraken en el caso de FTX es un ejemplo de cómo se manejan las quiebras en el mundo cripto.   Los acreedores primero deben presentar sus reclamaciones ante el tribunal de quiebras, proporcionando la documentación necesaria para verificar sus deudas.   El tribunal verifica las reclamaciones para asegurarse de que sean válidas y determina la prioridad de cada acreedor.  Luego, los activos recuperados se distribuyen entre los acreedores según la orden de prioridad establecida. BitGo y Kraken, como plataformas de intercambio de criptomonedas, facilitan la distribución de estos activos.[xvii]

  Los acreedores reciben sus pagos a través de estas empresas, que manejan la transferencia de fondos de acuerdo con el plan de reorganización aprobado por el tribunal. Según los términos del Plan, el 98% de los acreedores de FTX por número recibirán aproximadamente el 119% del monto de sus reclamos permitidos dentro de los 60 días posteriores a la fecha de vigencia del plan, sujeto a los requisitos de conocer a su cliente y otros requisitos de distribución.[xviii]

BitGo[xix] es una plataforma de gestión de activos digitales que ofrece servicios de custodia, préstamos y trading. Fundada en 2013, es conocida por su seguridad y soluciones escalables para grandes instituciones. En el caso de FTX,  fue seleccionada para actuar como custodio, asegurando que los activos se manejaran de manera segura y conforme a las regulaciones.  La compañía facilitó la distribución de activos a los acreedores, proporcionando una infraestructura confiable para la gestión y transferencia de criptomonedas.

Kraken[xx] es una plataforma de intercambio de criptomonedas con una reputación establecida desde su fundación en 2011. Colaboró con el tribunal para asegurar que los activos se distribuyeran de manera justa y eficiente a los acreedores, utilizando sus servicios básicos y experiencia en el manejo de grandes volúmenes de transacciones.

Para recibir los reembolsos iniciales, los acreedores de FTX deben completar los trámites fiscales necesarios y registrarse en las plataformas designadas, BitGo o Kraken. Los pagos se efectuarán a partir del 3 de enero, siempre y cuando los créditos no hayan sido transferidos a terceros. En caso de transferencia, el pago se realizará al nuevo titular registrado. Además, se establece un período de 21 días para presentar posibles objeciones antes de procesar los pagos definitivos. Los acreedores pueden optar por recibir reembolsos a través de transferencia bancaria en USD o en stablecoin. Gran parte de los fondos acumulados proviene de demandas contra otros exchanges y plataformas, y se espera que en los próximos meses se reciba más información sobre los reembolsos para otros grupos de acreedores.

 

 6. Conclusión

 Una legislación de quiebras consolidada, pero a su vez adaptable, es fundamental para garantizar la protección de los acreedores y fomentar un entorno económico estable que de ninguna manera puede desentenderse de los usos y costumbres de los inversores y consumidores en tiempos digitales. En el contexto de los criptoactivos,[xxi] la brecha entre la tecnología y el derecho se amplía, exigiendo una flexibilidad constante de los marcos legales ante la rápida evolución digital. Si bien los criptoactivos presentan características únicas, su creciente integración en la economía global los convierte en un elemento central en los procesos de insolvencia.

 Para abordar esta realidad, es necesario diseñar legislaciones que reconozcan la naturaleza de estos activos y que permitan su recuperación efectiva en el menor tiempo posible. Por eso se considera, referenciando a Costa,[xxii]  que se encuentra en crisis el derecho creado por el legislador que no observa la realidad y desconoce o ignora el arraigo de los usos y costumbres digitales. No podemos ponernos a buscar objetivos abstractos para nuestra sociedad en este ámbito; debemos tomar decisiones basadas en un análisis riguroso de las consecuencias y costos de las diferentes opciones. Todo proceso concursal que se diseñe debe partir de la realidad económica y la forma en que funcionan los mercados hoy, pues esto determinará las metas que alcancemos mañana.

                    Reclamar el futuro, implica no solo la recuperación de activos, sino también la construcción constante de un ecosistema legislativo y financiero más sólido y confiable que acompañe las transformaciones de la economía.  La criptografía, con su lenguaje técnico y preciso, forja un puente entre las legislaciones y los algoritmos digitales, generando un nuevo léxico que debe ser comprendido y desarrollado para garantizar la seguridad y tutela crediticia de las transacciones en el mundo virtual. En última instancia, es a través de un enfoque pragmático y basado en la evidencia que podremos construir un futuro donde la innovación tecnológica y la estabilidad financiera coexistan de manera armoniosa con la ciencia del derecho.

 

Carlos Alberto Ferro

carlosalbertoferro@uda.edu.ar

Enero 2025

https://www.linkedin.com/posts/especialista-derecho-insolvencia_reclamo-y-recuperaci%C3%B3n-de-criptomonedas-activity-7285814413918441472-fmY4?utm_source=share&utm_medium=member_desktop

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



imagen: generada por IA de copilot a partir del titulo consignado

[i] En el caso de FTX, a partir del 3 de enero de 2025 entró en vigor el plan de pago, gestionado a través de las plataformas BitGo y Kraken, permitiendo a los acreedores comenzar a recibir sus pagos. La legislación de quiebras de EE.UU. respondió a las exigencias del proceso y, gracias a su elasticidad, instituciones y a los recursos humanos disponibles, supo adaptarse a la situación de insolvencia digital de una plataforma de intercambio criptográfico, una lección que otras legislaciones deberían aprender.

[ii] Oferta Inicial de Monedas (ICO) o Initial Coin Offerings (en inglés) es un método de recaudación de fondos comúnmente utilizado en la industria de las criptomonedas donde nuevos proyectos o startups emiten tokens digitales o monedas a inversores a cambio de financiamiento. Estos tokens suelen representar algún tipo de utilidad o propiedad dentro del ecosistema del proyecto. Las ICOs ganaron popularidad como una forma para emprendedores y desarrolladores de recaudar capital de manera rápida y eficiente sin los obstáculos regulatorios asociados con métodos tradicionales de recaudación de fondos como las Ofertas Públicas Iniciales (OPI). Fuente: https://cryptomercury.net/

[iii] La plataforma consistía en el intercambio de Bitcoin por Bitconnect, este intercambio, generaba grandes ganancias. Pero al no cumplir con los pagos, las cosas empezaron a complicarse.  Según informes, la SEC acuso en el año 2021 a aquellas personas que operaban como Influencers, es decir aquellas personas que prestaban su imagen para difundir el producto, y recibían comisiones por sus interacciones.  Un modelo que no ha perdido vigencia por cuanto las redes sociales son la principal forma de captación de inversores vulnerables a este tipo de estafas. Fuente: Foletti, N. (2021, 1 de junio). La gran estafa Bitconnect. iProUPEconomía Digital. https://www.iproup.com/

[iv] Sus fundadores fueron acusados de haber engañado a los inversionistas de la plataforma por medio de una venta de tokens sin la licencia de comercialización otorgada por la Comisión de la Bolsa y Valores de los Estados Unidos (SEC). Fuente Criptonoticias. (s.f.). Hasta 65 años de cárcel por fraude enfrentan los fundadores de Centra Tech. https://www.criptonoticias.com/judicial/carcel-fraude-fundadores-centra-tech

[v] Aunque los NFT alcanzaron su mayor popularidad en 2021, su historia comenzó antes. En 2017, el juego Cryptokitties ya permitía a los usuarios comprar, vender y criar gatos digitales únicos en la blockchain de Ethereum. Este concepto de propiedad digital exclusiva sentó las bases para colecciones como el Bored Ape Yacht Club, que vendía imágenes de monos por sumas millonarias. La pandemia y el aumento del consumo digital aceleraron la fiebre por los NFT. Las promesas de exclusividad, eventos privados y la posibilidad de reventa atrajeron tanto a inversores como a celebridades. Sin embargo, estas adquisiciones no estaban motivadas por el valor artístico de los NFT, sino por su potencial para generar ganancias rápidas. Era un mercado puramente especulativo. Fuente: América Digital. (2024, 18 de setiembre). La burbuja de las cripto: Imágenes que paso con los NFT. https://news.america-digital.com/la-burbuja-de-las-crypto-imagenes-que-paso-con-los-nft/

[vi] https://www.binance.com/

[vii]El concepto de "Play-to-Earn" se refiere a un modelo de juego en el que los jugadores pueden ganar recompensas en forma de criptomonedas, tokens no fungibles (NFTs) u otros activos digitales a medida que juegan. En este modelo, los jugadores no solo disfrutan del juego, sino que también tienen la oportunidad de obtener ganancias reales. Iplayco Corporation Ltd., Iplayco Canada Inc., y International Play Company Inc.: Estas empresas, involucradas en el modelo "Play-to-Earn", presentaron una "Notificación de Intención de Proponer" (NOI) el 9 de diciembre de 2024, según el Acta de Bancarrota y Solvencia de Canadá. Crowe MacKay & Company actuó como fideicomisario de insolvencia para ayudar a las empresas a preparar su propuesta. Fuente: Crowe MacKay & Company. (2024). Iplayco Corporation Ltd., Iplayco Canada Inc., y International Play Company Inc. https://crowemackayco.ca/project/iplayco-corporation-ltd-iplayco-canada-inc-and-international-play-company-inc/?form=MG0AV3

[viii]   La Justicia Argentina ordenó a la plataforma Binance devolver Bitcoins sustraídos de la cuenta de una víctima de un robo de su celular. Este fallo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N°18 establece un precedente importante, ya que reconoce los criptoactivos como bienes sujetos a reclamaciones en procesos judiciales ver  Kanenguiser (M) 14.09.2022 Fallo inédito: la Justicia argentina le ordenó a Binance devolver Bitcoins sustraídos de la cuenta de una víctima de un robo de su celular en https://www.infobae.com/

[ix] Término utilizado por Andrew S. Grove, (2006)en su libro “Solo los paranoides sobreviven” pagina 187 ed. Granica

[x] La quiebra de FTX es un ejemplo claro de cómo diversos factores pueden converger y llevar al colapso de una plataforma por crisis de liquidez. Una combinación de mala gestión financiera, conflictos de interés, falta de transparencia, auditorias y retiros masivos contribuyeron a su caída.

[xi] Esta situación implica que cada acreedor deberá asumir la carga de demostrar, de manera individualizada, su calidad de tal, la titularidad de sus activos digitales en la plataforma, el volumen de sus inversiones y, en algunos casos, incluso el origen lícito de los fondos empleados para adquirir dichos activos. Extremos similares al art. 32 de la ley de concursos y quiebras de Argentina.

[xii] No se trata de un privilegio legal, sino de una preferencia de cobro que el propio tribunal ordena

[xiii] Everest diccionarios, Tomo II edición española 1995

[xiv] Los reclamantes de la clase de conveniencia - que tienen reclamaciones probadas de menos de $50,000 - se hicieron elegibles para reembolsos a partir de ese mismo día.   Fuente: OneSafe. (2023). Quiebra FTX: Impacto y valoración de criptomonedas. OneSafe. Recuperado de https://www.onesafe.io/es/blog/quiebra-ftx-impacto-valoracion-cripto?form=MG0AV3

[xv] Onesafe, El Efecto del Plan de Quiebra de FTX en las Reclamaciones de los Acreedores en https://www.onesafe.io/

[xvi] Se recomienda la ampliación de este tema mediante la lectura de: Sicuso Zapata, S. A., & Vásquez Díaz, E. (2018). Impacto de las finanzas conductuales en el mercado de las criptomonedas. Universidad Católica Andrés Bello. Este trabajo analiza cómo las emociones y los sesgos cognitivos influyen en las decisiones de inversión en el mercado de criptomonedas y García Long, S. (2019). Criptomonedas y psicología financiera. Academia.edu. Este documento revisa el impacto de la psicología financiera en el comportamiento de los inversores en criptomonedas fuente: https://www.academia.edu/

[xvii]  Desde la declaración de quiebra de FTX en noviembre de 2022 hasta la implementación del plan de recuperación en enero de 2025, transcurrió un período de aproximadamente dos años y dos meses. Este lapso temporal pone de manifiesto la complejidad de los procesos de liquidación en casos de insolvencia de gran escala y plantea interrogantes sobre la eficiencia de los marcos legales existentes para hacer frente a las particularidades de los activos digitales.

[xviii] Esta cantidad incluye activos bajo el control de los Deudores del capítulo 11, así como activos bajo el control de los Liquidadores Oficiales Conjuntos de FTX Digital Markets, Ltd. ( Bahamas ), los Administradores de FTX Australia, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y docenas de partes privadas que han cooperado en los esfuerzos de recuperación.  Fuente: Tomeo (F.). 28.11.22 “La novedad de la criptocorrida…”   https://www.lanacion.com.ar/

[xix] La selección de BitGo como custodio en el caso de FTX ilustra la creciente importancia de las soluciones de custodia en el contexto de las criptomonedas. Sin embargo, este caso también plantea interrogantes sobre la necesidad de establecer estándares regulatorios más claros para las plataformas de custodia, a fin de garantizar una protección adecuada de los activos de los inversores y prevenir futuros colapsos. La experiencia adquirida en el caso de FTX puede servir como base para el desarrollo de mejores prácticas en la industria. Para más información, visitar:  www.bitgo.com

[xx] Los interesados pueden obtener mayores datos visitando: https://www.kraken.com/

[xxi] Todas las criptomonedas son criptoactivos, pero no todos los criptoactivos sonhttps://orcid.org/0009-0000-3478-9765 criptomonedas. Las primeras son un tipo específico de criptoactivo. Son unidades digitales de valor que utilizan criptografía para asegurar las transacciones y controlar la creación de nuevas unidades. El Bitcoin es el ejemplo más conocido, pero existen muchas otras como Ethereum, Litecoin, etc. Su principal función es servir como medio de intercambio, similar al dinero tradicional.  Criptoactivos: Es un término más amplio que abarca cualquier activo digital que utilice criptografía para garantizar la seguridad y la propiedad. Para ampliar: Nakamoto, S. (2008). Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system. Bitcoin Whitepaper. Tapscott, D., & Tapscott, A. (2016). Blockchain revolution: How the ledger of everything is changing the world. Portfolio

[xxii] Costa, “Teoría del hecho jurídico individual y social” Madrid. 1880 ps., 315

viernes, 26 de abril de 2024

Impacto de las regulaciones estatales en criptomonedas: explorando el concepto técnico-jurídico en un “Ecosistema Emergente”

 




 

Impacto de las regulaciones estatales en criptomonedas: explorando el concepto técnico-jurídico en un “Ecosistema Emergente”

 

Carlos Alberto Ferro Ilardo

       

 Sumario: 1. Introducción. 2. Contratos de inversión, prueba Howey, valores y regulación estatal 3. Criptomonedas como valores, la cuestión del anonimato 4. Desde el punto de vista legal, las criptomonedas no son un ‘medio de cambio’ 5. Conclusión: tecnología y economía digital, la construcción de nuevas categorías jurídicas en un ecosistema colaborativo.

 

1.Introducción: cuando olvidar lo malo también es tener memoria. [i]

   La economía digital y del comportamiento están dando lugar no solo a un sistema financiero que reemplaza a la estructura tradicional, sino también a nuevos términos que necesitan ser comprendidos para evitar confusiones. El derecho desempeña un papel vital en estos tiempos de transformaciones e interpretaciones digitales. Sin embargo, buscar respuestas en el pasado para enfrentar los desafíos actuales puede resultar engañoso. David Rieff señala que el budismo es el único sistema filosófico que enseña a sus seguidores que aferrarse al pasado, así como aferrarse al ser, es una ilusión vana.[ii]  

              Esta perspectiva bien podría ser adoptada por los operadores jurídicos en el tema que se aborda, especialmente en lo que respecta a las regulaciones estatales con miras a evitar fraudes con criptomonedas. Surgen muchas preguntas: ¿Son engañosas las rígidas regulaciones de los gobiernos en el ámbito tecnológico? ¿Están las empresas de criptomonedas operando como empresas de valores no reguladas? ¿Son las criptomonedas un valor en el sentido que la regulación pretende adjudicarles? Esta batalla legal, terminológica y tecnológica de límites difusos que se está librando en los tribunales entre la SEC de EE. UU. y las plataformas de criptomonedas,  tiene implicaciones para grandes sectores de la economía digital global.

              Tras la quiebra de varias plataformas criptográficas,[iii] el gobierno de ese país ha respondido que se necesita una supervisión sólida para poner fin al fraude desenfrenado que costó a los inversores miles de millones de dólares cuando el mercado de criptomonedas colapsó en 2022. El arte de la memoria es, en esencia, el arte de prestar atención. Parte de esa atención implica aprender de los errores pasados en políticas, regulaciones y supervisiones. Actualmente, estas herramientas se están utilizando para enfrentar la aparición de las plataformas de intercambio de criptomonedas y su ecosistema descentralizado.

 

 

La crisis subprime de 2008 fue una crisis financiera que se originó en los Estados Unidos y se propagó rápidamente a la economía mundial. En un escenario donde la vivienda estaba sobrevalorada, los tipos de interés en los Estados Unidos eran muy bajos en aquel entonces. A pesar de las regulaciones existentes, los bancos, buscando aumentar su volumen de negocio, comenzaron a conceder hipotecas a familias consideradas de alto riesgo crediticio.[iv]  Estos créditos se concentraban en activos que, posteriormente, se comerciaban en los mercados financieros.  

Esos activos, conocidos como tóxicos, cayeron en impago debido a la imposibilidad de pago y a la burbuja inmobiliaria. Esto resultó en un ‘credit crunch’, o crisis de liquidez a nivel mundial. En este caso, las regulaciones no funcionaron adecuadamente y resultaron en miles de pérdidas para los inversores y consumidores. En otras palabras, el fraude se consumó de todas formas, a pesar de la supervisión existente.

               Los derivados financieros[v] que jugaron un papel crucial en esa crisis fueron principalmente los productos estructurados complejos, como los Collateral Debt Obligations (CDOs) creados por los bancos. El valor del derivado depende del precio de otro activo (subyacente). Estos derivados financieros que se negociaban en dos tipos de mercados: organizados y no organizados, fueron el origen de la crisis del año 2008. A la vista de las autoridades ¿Habrán dejado enseñanzas sobre el valor de las regulaciones y supervisiones ?

                Una lectura podría indicar que las criptomonedas constituyen una amenaza para los bancos tradicionales, cuyo modelo se ve sacudido y cuestionado por la innovación financiera digital. Las fintech también plantean desafíos significativos al sector bancario. Ante este cambio de paradigma, el sector tiene dos opciones: fortalecer las regulaciones para evitar la existencia de estas nuevas formas de financiamiento o adaptarse a los cambios para evitar quedar obsoleto. Surge la pregunta: ¿Están las regulaciones diseñadas para proteger al usuario e inversor o para salvaguardar los intereses de una minoría? En la crisis subprime y sus consecuencias, podemos encontrar la respuesta a esta pregunta.

 Ciertas ideas, se podría decir, flotan en la atmósfera intelectual de los pensadores y buscan un punto de condensación para convertirse en fuerzas sociales.[vi]  La economía digital y la ingeniería, en sus diversas ramas, impulsan los cambios que toda legislación y jurisprudencia deben tener en cuenta. Si no lo hacen o no consultan el elemento económico y comercial presente en las costumbres, están destinadas a fracasar.

Siguiendo el pensamiento de Machado, [vii] la jurisprudencia o ley que no considera las necesidades de la sociedad a la que sirve, desecha el valioso legado de experiencia acumulada por generaciones pasadas y obstaculiza el progreso, que busca otras formas de superar las barreras. El derecho consuetudinario, que surge en el seno de cada sociedad, debe ser consultado, valorado y apreciado con preferencia para avanzar hacia una sociedad del conocimiento. Cualquier codificación rígida que no se adapte al cambio impide el desarrollo del derecho.

  El cambio requiere esfuerzo. Es necesario cuestionar aquellas regulaciones o supervisiones que obstaculizan el progreso del derecho, porque todo es relativo. Si la jurisprudencia y la doctrina, como fuentes del derecho, son una obra de la ciencia social, entonces necesariamente son una ciencia aplicada a una sociedad cuyo estado intelectual y costumbres no se pueden ignorar.[viii]Todas las fuentes del derecho tienen una influencia decisiva no solo en las leyes, sino también en la dirección social. Por lo tanto, para ser eficaces, deben responder y adaptarse a las necesidades sentidas de la vida actual.

En un artículo anterior, se analizó el problema de la valoración de los activos digitales en los concursos y quiebras de plataformas criptográficas.[ix]  En esta oportunidad, se abordará otra cuestión que suscita enfrentamientos de interpretación entre el derecho público de las regulaciones y el privado de los inversores y usuarios. Se realizará una aproximación al concepto técnico jurídico de las criptomonedas en un ecosistema digital en construcción, que requiere inexorablemente de un derecho integrador y colaborativo con otras ciencias.

 

2.Contratos de inversión, prueba Howey, valores y regulación estatal

 

               Los contratos de inversión son acuerdos en los que los inversores aportan capital con la expectativa de obtener ganancias. Estos contratos pueden abarcar inversiones en acciones, bonos, fondos mutuos, criptomonedas y otros activos financieros. Las entidades financieras, como bancos, corredoras y fondos de inversión a menudo están involucradas en la creación, venta o gestión de estos contratos.

                ¿Por qué es así? Las entidades financieras desempeñan un papel crucial en la intermediación de estos contratos. Proporcionan acceso a los mercados financieros, asesoramiento, ejecución de transacciones y servicios de custodia. Para cumplir con estos objetivos, deben adherirse a regulaciones estrictas que protegen a los inversores y garantizan la transparencia en las operaciones.

  Esta estructura regulatoria se enfrenta a una gran tensión con la aparición de las plataformas de intercambio criptográfico y en especial, su insolvencia. La Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. (SEC), que es responsable de aplicar la prueba de Howey,[x]  considera a las criptomonedas como valores. Por lo tanto, las somete a esta ley y a las disposiciones sobre regulaciones de entidades financieras, especialmente en lo que respecta a las inversiones.

               Surge la pregunta: ¿Puede la prueba de Howey, que fue una elaboración jurisprudencial de la década de 1930, resumir las complejidades de la tecnología financiera moderna, especialmente aquellas impuestas por la economía digital? Las firmas de intercambio criptográfico exigen un marco legal que reconozca los atributos únicos de la tecnología blockchain y los activos digitales. Esto alimenta el debate sobre la flexibilidad e idoneidad de las leyes y regulaciones existentes frente a la necesidad de nueva legislación en la materia. Este es el desafío que enfrenta el derecho ante las nuevas tecnologías.

              En este contexto, la regulación estatal emerge como un elemento esencial para equilibrar la innovación tecnológica con la protección de los intereses públicos y la seguridad financiera de los inversores y consumidores. Sin duda, la rápida modernización genera reacciones tradicionalistas que desconfían de los cambios, como suele suceder en todo período de transición, en este caso, hacia los medios digitales. ¿Las regulaciones financieras actuales comprenden lo que significa, desde el punto de vista informático, el software de código abierto o de código cerrado, y cuáles son las ventajas y desventajas en cada caso? ¿Comprende la regulación actual que el “valor” puede transmitirse de nuevas maneras no limitadas por las fronteras físicas?   

    El término "valor" incluye un "contrato de inversión", así como otros instrumentos como acciones, bonos y acciones transferibles. Un activo digital debe analizarse para determinar si tiene las características de cualquier producto que cumpla con la definición de "valor" según las leyes federales de valores. Un activo digital ¿Tiene las características de un tipo particular de valor como un "contrato de inversión? Para las disposiciones federales en EE.UU el activo digital se compra o se adquiere de otro modo a cambio de valor, ya sea en forma de moneda real (o fiduciaria), otro activo digital u otro tipo de contraprestación.[xi]

              Tanto la SEC como los tribunales federales de EE.UU  utilizan frecuentemente el análisis del contrato de inversión para determinar si instrumentos o acuerdos únicos o novedosos, como los activos digitales, son valores sujetos a las leyes federales. El hecho de que un contrato, esquema o transacción sea considerado un contrato de inversión es una cuestión de derecho federal, no estatal, y no depende de la existencia de un contrato formal entre las partes. Según la prueba de Howey, “la forma es ignorada por el fondo y el énfasis está en la realidad económica” (Howey, 328 U.S. en 298). Además, el Tribunal Supremo ha explicado que el término seguridad “encarna un principio flexible y no estático” para satisfacer los “esquemas variables ideados por aquellos que buscan el uso del dinero de otros bajo la promesa de ganancias.”[xii]

Las leyes federales de valores en EE.UU  exigen que todas las ofertas y ventas de valores, incluidas las que involucran un activo digital, se registren bajo sus disposiciones o califiquen para una exención de registro. Las disposiciones de registro requieren que las personas revelen cierta información a los inversionistas, y esa información debe ser completa y no materialmente engañosa. Este requisito de divulgación promueve el objetivo de las leyes federales de valores de proporcionar a los inversores la información necesaria para tomar decisiones de inversión informadas.

 Entre la información que debe divulgarse se encuentra la relativa a los esfuerzos de gestión esenciales que afectan al éxito de la empresa.[xiii]  Esto es cierto en el caso de una corporación, por ejemplo, pero también puede ser cierto para otros tipos de empresas, independientemente de su estructura o forma organizativa. En ausencia de la información requerida por la ley sobre esos esfuerzos y el progreso y las perspectivas de la empresa, pueden existir asimetrías de información significativas entre la administración y los promotores de la empresa, por un lado, y los inversores y posibles inversores, por el otro. La reducción de estas asimetrías de información a través de las divulgaciones requeridas protege a los inversionistas y consumidores, y es uno de los propósitos principales de las leyes federales de valores y por ende del Estado.

 El enfrentamiento entre la SEC y las plataformas de criptomonedas refleja la tensión entre la innovación tecnológica y la protección del público inversor. Para el caso las demandas contra Binance y Coinbase tiene por objeto acusarlos de operar una bolsa de valores sin autorización y malversar fondos de clientes, violando las regulaciones vigentes. En el caso de Coinbase también el reclamo legal tiene por base el incumplimiento de las reglas de valores al ofrecer servicios financieros sin autorización.

La economía digital está en construcción y el derecho es uno de los arquitectos de ese nuevo sistema, pero todavía no logra desarrollar las categorías conceptuales necesarias para su andamiaje legal, si es que de alguna manera así se lo puede definir.[xiv] La revolución digital de la gran comunidad que representa el internet, está en una fase de mayor integración en este ciclo económico digital. Las criptomonedas es la parte que integra los servicios que ofrece esta red informática descentralizada de alcance global a millones de usuarios, millones de consumidores y millones de transacciones.

 

3.Criptomonedas como valores, la cuestión del anonimato.

  

La SEC considera que las criptomonedas son valores y, por lo tanto, deben cumplir con las normas de regulación. El objetivo de la regulación es proteger a los inversores y prevenir fraudes mediante normativas estrictas. Sin embargo, también tiene un impacto negativo en el mercado debido a su efecto en las operaciones en curso. El equilibrio entre estas posiciones es difuso, ya que algunos sectores argumentan que la SEC está aplicando incorrectamente las leyes y mostrando sesgo contra los activos digitales. Por otro lado, hay quienes creen que la regulación es necesaria para salvaguardar a los inversores y garantizar la integridad del mercado, promoviendo así la transparencia en las inversiones.

                 Una clasificación como valor viene con una amplia gama de requisitos legales: las empresas que ofrecen valores deben proporcionar divulgaciones detalladas y cumplir con complejos procedimientos de protección del inversor, los cuales pueden ser costosos de llevar a cabo. Pero ¿qué sucede en este caso en el que el anonimato del inversor resulta crucial para el uso del activo digital? ¿Establecen también las regulaciones estatales cuándo se puede o no perder el anonimato de un inversor?    ¿Cuál es el limite entre lo público y lo privado?

              El riesgo de operar con estos activos digitales no solo radica en perder lo invertido (como en el caso de FTX), sino también en quedar expuesto públicamente a terceros. Como se sabe, el anonimato[xv] ha sido una pieza clave en el comercio de criptoactivos. Sin embargo, la legislación de bancarrota en EE.UU., por ejemplo, exige transparencia, lo que supone publicitar quiénes son los acreedores de una plataforma. La declaración de quiebra de una plataforma de criptoactivos puede potencialmente dañar el valor de sus activos si se exponen los datos de los clientes afectados.

              Un grupo de acreedores internacionales de FTX solicitó en su oportunidad, una orden judicial para proteger sus nombres del público,[xvi] destacando un problema de privacidad que ha dividido a los tribunales de bancarrota en otros casos relacionados con la criptografía. Los inversores son activos intangibles que forman parte del valor de la compañía que atraviesa el proceso judicial. Entonces, ¿Qué prevalece? ¿El derecho a la transparencia e interés público de todo proceso de quiebra o el derecho de los inversores y acreedores a permanecer en el anonimato? ¿Qué tiene más valor, la criptomoneda o el anonimato del usuario/inversor que la utiliza?

                Si las autoridades se aferran a los dogmas y tradiciones legales, solo pueden responder a la innovación tecnológica a partir de lo antiguo. Esta respuesta genera estancamiento, creando dos fuerzas en conflicto: una que se resiste al cambio y otra que intenta avanzar con la nueva economía digital. En vez de solución hay mayor fricción jurídica. El bloqueo de lo antiguo a cualquier descubrimiento genera más tensión en lugar de integración.

                 La solución a este desafío entre tecnología y derecho es crear nuevas formas de pensamiento, donde la adopción de instrumentos antiguos puede no ser favorable. No es que el sistema esté en crisis, sino que está en un proceso de transformación y adaptación que requiere nuevas formas de pensamiento, categorías y significados para abordarlo de manera integradora. El derecho regulatorio de los estados no es una excepción.  

               La interpretación de una norma tradicional o jurisprudencia de 1930 o 1940 se realiza dentro del contexto y la cultura de la época en que fue promulgada o dictada. Este proceso condiciona el pensamiento a la tradición, lo cual puede obstaculizar cualquier descubrimiento. La metáfora bíblica de no poner vino nuevo en odres viejos es aplicable a esta situación, ya que sugiere la necesidad de abandonar rigideces y tradiciones que frenan el progreso o impiden descubrimientos. En otras palabras, la libertad de contratar de aquellos que asumen el riesgo de inversión por su propia voluntad se ve afectada por la imposición de un sistema normativo que representa un obstáculo en las condiciones actuales. 

                 Para descomprimir la situación y responder a los desafíos de la realidad económica digital, se requiere una indagación reflexiva que abarque muchas disciplinas, algunas propias del derecho, otras de la economía, de la filosofía e incluso de la ingeniería. Como ejemplo, podemos citar el caso de Cred,[xvii] que se declaró en bancarrota antes de la ola más reciente de insolvencias criptográficas. Según documentos judiciales, Cred afirmó que su lista de clientes era un activo potencialmente valioso y que revelarla a sus acreedores, como lo exige el procedimiento normal de bancarrota, equivaldría a renunciar a ese valioso activo corporativo. El juez concedió su solicitud de sellamiento. Esta actitud de “flexibilidad” ante un activo intangible, fue coherente con la realidad impuesta por la situación.

Los jueces federales en EE.UU. están considerando si las monedas digitales deberían estar sujetas a las mismas reglas que las acciones y los bonos. El resultado podría dar forma al futuro de las criptomonedas en Estados Unidos, basándose en una nueva regulación integradora. La Prueba de Howey, un análisis legal que determina cuándo un producto financiero está sujeto a las mismas reglas estrictas que las acciones y los bonos, entra en crisis no solo con el activo digital, sino también con la filosofía que les dio origen: la descentralización y el anonimato de las finanzas. Estas son cuestiones a las que se enfrentan los tribunales en ese país ante la insolvencia criptográfica, como se ha señalado.

Parte de este criterio judicial, es el mismo que sostienen las autoridades regulatorias en EE.UU al considerar que la industria criptográfica debe regirse por las leyes existentes y los fallos judiciales establecidos para proteger a los inversores del fraude.[xviii] Resultaría más conveniente establecer un régimen regulatorio para las criptomonedas más allá de simplemente sostener que todos son valores. Pero esto requeriría de un enfoque más amplio que el aquel que propugnan las autoridades regulatorias que al parecer se niegan a una adaptación secuencial de la realidad.

 La jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho, tiene un protagonismo excluyente en la conformación de futuras normas regulatorias. Una jueza federal de Nueva York, Analisa Torres, dictaminó que la criptomoneda de Ripple no calificaba como un valor, al menos cuando fue comprada y vendida en intercambios públicos por inversores aficionados. El juez Torres determinó que estos inversores no esperaban beneficiarse de las acciones de Ripple como empresa.[xix] Esto supone ver la actividad del intercambio criptográfico no desde el punto de vista regulatoria financiero, sino desde la normativa del consumidor, usuario e inversor. Aunque este razonamiento luego sufrió un duro revés por otro pronunciamiento judicial.

             ¿Qué significa sellar datos? No hacer públicos nombres, direcciones de correo electrónico y direcciones físicas de los acreedores. Permitir que las partes interesadas y el público vean la identidad de los acreedores y el monto de sus reclamos, y luego rastrear la disposición y el tratamiento de los reclamos durante el caso de bancarrota, es importante para la imparcialidad y la percepción pública del proceso de bancarrota, según explicita el juez del proceso.

             En su fallo el juez Glenn también rechazó la solicitud de Celsius de sellar las identidades de los clientes europeos cubiertos por las regulaciones de protección de datos del Reino Unido y la UE, encontrando que esas reglas no tenían prioridad sobre la ley de bancarrota de los Estados Unidos. Sin embargo, su colega en el mismo tribunal, el juez Michael Wiles, permitió a Voyager Digital Holdings Inc. redactar la información del cliente, invocando esas mismas regulaciones europeas.¿ Cuál de las dos interpretaciones fue más flexible y en beneficio del interés de los inversores?

           La respuesta puede encontrarse en la misma que los reguladores el año pasado utilizaron para aprobar un nuevo tipo de fondo de Bitcoin.[xx] Esto es, fondos cotizados en bolsa. Un nuevo producto financiero que rastrea el precio de Bitcoin y facilita la inversión en activos digitales. La lectura en este sentido es positiva, porque estas autorizaciones introducen un pilar del sistema financiero convencional en el mundo experimental del dinero digital que sigue su expansión creando nuevas categorías y significados.

 

4.Desde el punto de vista expuesto, las criptomonedas no son un ‘medio de cambio’

                La postura de aquellos que defienden las criptomonedas con un sentido distinto al de un valor[xxi] es que, sin un acuerdo contractual claro entre el comprador de una moneda digital y su emisor, una criptomoneda no es diferente de cualquier otro ‘objeto de colección’ que pueda aumentar de valor con el tiempo, como tarjetas de béisbol, estampillas o muñecas. Esto evidencia la dificultad de generar una estructura jurídica adecuada para las criptomonedas. Su origen no tiene antecedentes en el derecho romano ni en ningún otro cuerpo normativo anterior al s. XX. Para apreciar su disruptiva evolución histórica, es producto de la expansión tecnológica y el uso de los nativos digitales. La fusión de lo material con lo digital es inexorable y las finanzas no son una excepción.[xxii]

Siguiendo el interesante trabajo de Agustín Barroilhet Díez,[xxiii]  investigaciones emergentes en macroeconomía consideran que el dinero digital es una variable que debería ser valorada en la teoría monetaria, especialmente si llega a funcionar como mecanismo de expansión del crédito bancario (Bjerg y otros, 2017: 20-21; Fung, Molico y Stuber, 2014; Peters, Panayi y Chapelle, 2015), lo cual sin duda está ocurriendo en el mundo. Es la tecnología la que marca los tiempos y modos de expansión de la economía, y no al revés. Por ahora, el derecho sigue a ambos, intentando conceptualizar los cambios y, como sucede en muchos casos, al no comprenderlos, impone regulaciones artificiales que bloquean el desarrollo.

              Las criptomonedas son archivos intangibles[xxiv] e innominados con un valor intrínseco asignado por el usuario consumidor en un ecosistema. Funcionan sin intermediarios que validen las transacciones comerciales digitales y, en las versiones más populares, son descentralizadas (Barroilhet Díez, 2019). Las criptomonedas se emiten y cambian utilizando criptografía y tecnología de registro. Debido a su adopción extendida en el mundo, su tránsito está reemplazando al dinero electrónico y al dinero físico. Este fenómeno ocurre debido a la aceptación de la comunidad, de la misma manera que el MP3 reemplazó al Compact Disc, a través de una simple transición digital y los usos y costumbres. En este ciclo de la historia del dinero, todos estos medios de pago están conviviendo, algunos con mayor intensidad que otros.

Las criptomonedas no tienen respaldo físico y, por tanto, tampoco vinculación a las estructuras del dinero FIAT[xxv] que, sin embargo, utilizando el ecosistema digital cumplen con características económicas esenciales del respaldo físico del dinero corriente: la escasez y rivalidad (LeBlanc, 2016)[xxvi] Es un archivo de datos socialmente diseñado y utilizado para funcionar como medio de transacciones seguras debido a la criptografía,[xxvii] que resulta esencial en la eficiencia, expansión e innovación del comercio y la economía moderna. Pero no resultan ser un medio de cambio, función esencial de la moneda.

               ¿Por qué las criptomonedas no serían consideradas valores, en los términos de la prueba de Howey? Desde la perspectiva que se asume, los contratos de inversión no son directamente un medio de cambio en el sentido de ser utilizados como moneda para transacciones diarias, aunque desempeñan un papel crucial en el ámbito financiero y económico. Los contratos de inversión son acuerdos legales entre partes que especifican los términos y condiciones para invertir en activos financieros, como acciones, bonos, bienes raíces o fondos mutuos. Estos contratos permiten a los inversores participar en los mercados.[xxviii]

            Por su parte, los medios de cambio son instrumentos utilizados para realizar transacciones comerciales y transferir valor. Ejemplos comunes son el dinero en efectivo, las tarjetas de crédito y las transferencias bancarias. Los contratos de inversión no se utilizan directamente como medios de cambio en la vida cotidiana. En cambio, facilitan la asignación de capital, el crecimiento empresarial y la inversión en proyectos productivos. Las criptomonedas tampoco participarían de esta característica en cierta medida, por su volatilidad, velocidad y costo de transacción en esta etapa de su desarrollo.

                  Las criptomonedas resuelven en gran parte los problemas de la dependencia de la tasa de intercambio en la demanda por bienes virtuales porque su precio flota libremente conforme a la demanda que imponen los consumidores usuarios, uno de cuyos papeles asumidos,[xxix] puede ser el de inversor.   Para Satoshi Nakamoto,[xxx] Bitcoin es un sistema de efectivo electrónico […] basado en prueba criptográfica […] que permite a las partes transar directamente entre sí sin necesidad de un tercero [que es reemplazado por] una red de par a par (peer-to-peer) [descentralizada] que guarda registro cronológico de las transacciones y evita el problema del doble pago (Nakamoto, 2009).[xxxi]

               El valor de cambio de las criptomonedas no se desprende de ningún commodity tradicional, se comporta económicamente como uno de ellos. Bitcoin, por ejemplo, fue creado como medio de cambio y parece haber sido adoptado de novo por su potencial valor como medio de cambio. Bitcoin y otras criptomonedas no cumplen con la condición de ser un medio de cambio de amplia circulación y sus denominaciones no sirven de precio de referencia de otros bienes debido a su volatilidad.[xxxii]

 

 

 

5. Conclusión: la tecnología y economía digital construyen nuevas categorías jurídicas

 

             Se comparte la posición de aquellos que sostienen que ninguna categoría jurídica actual, comprendida en códigos civiles y comerciales o en cierta jurisprudencia puede ser aplicada a las criptomonedas de manera rígida. De ahí surgen las dificultades para su regulación y los aspectos de su tributación, ya que las criptomonedas tienen un componente legal, tecnológico y económico concurrente que el derecho por sí solo no puede comprender.  El hecho de que se apliquen determinadas figuras penales, como el lavado de dinero, a quienes las han utilizado para estas operaciones, no las define, y mucho menos por ese camino se les puede atribuir alguna naturaleza jurídica.

En este contexto donde internet se integra entre millones de personas y se promueve a los emprendedores que fusionan lo digital con lo físico, lo que define a la criptomoneda es el uso y la costumbre que el usuario consumidor le otorga debiendo el derecho prestar atención. En la mayoría de las veces, estos usuarios prestan poca atención a la naturaleza jurídica de la criptomoneda, simplemente porque la realidad económica digital la impone. En materia comercial, las convenciones particulares pueden derogar la ley. La naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es esencial en el acto referirse a la costumbre para dar a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.[xxxiii]  Se está en presencia del desarrollo de un lenguaje tecnológico-jurídico sin precedentes, dentro de un ecosistema digital colaborativo en construcción.

Muchas veces, el derecho, en lugar de propiciar certezas o seguridad jurídica, provoca el efecto contrario y hace retroceder hacia la retaguardia del progreso. Todo lo contrario, a los avances tecnológicos, que es donde deberán buscarse muchas de las respuestas que el derecho se plantea, respecto de las criptomonedas y la tecnología subyacente: blockchains o cadena de bloques. Como señaló The Economist,[xxxiv] la responsabilidad de los fracasos no debería recaer en los desarrolladores de código abierto, sino en “las partes interesadas más capaces de tomar medidas para evitar malos resultados"

 

 

Carlos Alberto Ferro, Mendoza - Abril de 2024.

carlosalbertoferro@uda.edu.ar

  www.linkedin.com/in/especialista-derecho-insolvencia



[i] Hernández (J.) La vuelta del Martin Fierro, 33 estr. 18.

[ii] Rieff (D.) Elogio del olvido ed., Debate España 2017 p., 22

[iii] BlockFi (2022), Voyaguer Digital (2022), FTX (2022) Celsius Network (2022) entre otras

[iv]Monex 10.11.2022. La regulación del mercado de derivados y su importancia. 13.04.2024 web site: https://blog.monex.com.mx; Calzada (H.) Rankia 28.10.2019. El papel de los derivados en la crisis hipotecaria del 2008, 13.04.2024 web site: https://www.rankia.mx/

[vi] Machado J.O. Comentario al Código Civil Argentino Tomo I pág., IX ed. Libreria e imprenta de mayo- J.E Hall & Co 1912

[vii] Machado J.O. ob. Cit., p.XI

[viii] Machado J.O. ob. Cit., p.XXI

[ix] Los interesados pueden acceder al trabajo publicado en el siguiente link: https://www.linkedin.com/posts/especialista-derecho-insolvencia_valoracion-de-activos-digitales-en-concursos-activity-7164348480151404544-fklO?utm_source=share&utm_medium=member_desktop

[xi] Web site de consulta: https://www.sec.gov/

[xii] Web site de consulta: https://www.sec.gov/

[xiii] Los emisores de activos digitales deben guiarse por el marco regulatorio y los conceptos de materialidad. Lo que es material depende de la naturaleza y estructura de la red y las circunstancias particulares del emisor. Véase TSC Industries v. Northway, 426 U.S. 438, 449 (1976) (un hecho es importante "si existe una probabilidad sustancial de que un accionista razonable lo considere importante" al tomar una decisión de inversión o si "el inversor razonable hubiera considerado que había alterado significativamente la 'combinación total' de información puesta" a disposición" del accionista). Fuente: Web site de consulta: https://www.sec.gov/

[xiv]  Barroilhet Díez (A.) VOL. 8 NÚM. 1 (2019) • PÁGS. 29-67 Criptomonedas, economía y derecho 6.4.2024 web site: Criptomonedas, economía y derecho (scielo.cl)

[xv] Los interesados pueden consultar el artículo del autor sobre la cuestión del anonimato en el siguiente link:  https://www.linkedin.com/posts/especialista-derecho-insolvencia_anonimato-del-acreedor-vs-transparencia-del-activity-7022191313227792384-icyH?utm_source=share&utm_medium=member_desktop

[xvi] Los tribunales de quiebras normalmente requieren transparencia en los asuntos de las empresas con problemas, incluidos sus acreedores, a cambio de las protecciones del capítulo 11. FTX, Celsius Network LLC y otras plataformas criptográficas que se mueven a través de la bancarrota han dicho que sus clientes deberían, sin embargo, permanecer en el anonimato. Fuente: Matsuda (A) Wall Street Journal,Las bancarrotas criptográficas reducen el anonimato de los clientes”27.12.2022 web site:  www.wsj.com 

[xviii]  Goldstein (M.) y  Yaffe-Bellany (D.) 26.01.2024 New York Time ¿Es la criptomoneda como las acciones y los bonos? Los tribunales se acercan a una respuesta. 5.04.2024 web site: https://www.nytimes.com/

[xix]  Goldstein (M.) y  Yaffe-Bellany (D.) 26.01.2024 New York Time ¿Es la criptomoneda como las acciones y los bonos? Los tribunales se acercan a una respuesta. 5.04.2024 web site: https://www.nytimes.com/

[xx]  Yaffe-Bellany (D.) 10.01.2024 Ney York Times. Los reguladores aprueban un nuevo tipo de fondo de Bitcoin, una bendición para la industria de las criptomonedas. 5.04.2024 Web site: https://www.nytimes.com/

[xxi]  Goldstein (M.) y  Yaffe-Bellany (D.) 26.01.2024 New York Time ¿Es la criptomoneda como las acciones y los bonos? Los tribunales se acercan a una respuesta. 5.04.2024 web site: https://www.nytimes.com/

[xxii] Los interesados podrán acceder al informe de oportunidades futuras presentado por el global 50, ( documento  PDF) en el siguiente enlace web: Informe Global 50 | Fundación del Futuro de Dubái (dubaifuture.ae)

[xxiii] Barroilhet Díez (A.) VOL. 8 NÚM. 1 (2019) • PÁGS. 29-67 ob. cit.,

[xxiv] Bits con datos

[xxv] El dinero fiat es el tipo de dinero emitido por los bancos centrales, lo cual le otorga validez legal para su uso. Sin embargo, a diferencia del dinero respaldado por bienes tangibles (como el oro), el dinero fiat no tiene valor intrínseco como mercancía. No está respaldado físicamente en una bóveda bancaria con metales preciosos, sino que su valor se basa en la solidez y autoridad de la entidad financiera que lo emite. Aunque no tiene un respaldo en metales preciosos como en el pasado, sigue siendo socialmente aceptado y se utiliza como medio de intercambio en transacciones comerciales. Web site: https://enciclopediaeconomica.com/dinero-fiat

[xxvi] Barroilhet Díez (A.) VOL. 8 NÚM. 1 (2019) • PÁGS. 29-67 ob. cit.,

[xxviii] En otras palabras, las criptomonedas no se consideran necesariamente ‘valores’ en el sentido legal del término, según la prueba de Howey. Como se ha sostenido, esta prueba es un criterio legal utilizado para determinar si ciertos tipos de transacciones califican como ‘contratos de inversión’ bajo las normas regulatorias de EE.UU.   Los contratos de inversión son acuerdos legales que especifican los términos y condiciones para invertir en activos financieros. Aunque las criptomonedas pueden desempeñar un papel crucial en el ámbito financiero y económico, no son directamente un medio de cambio en el sentido de ser utilizados como moneda para transacciones diarias.

[xxix] Barroilhet Díez (A.) VOL. 8 NÚM. 1 (2019) • PÁGS. 29-67 ob. cit.,

[xxx] Satoshi Nakamot, no estaba satisfecho con el sistema financiero convencional, por lo que quería crear una versión electrónica del efectivo que no dependiera de un operador central y estuviera libre del control directo de un gobierno o banco central. Fuente: The Economist, 30.08.2018 ¿Qué hacer con las criptomonedas y blockchains? 8.04.2024 web site: https://www.economist.com

[xxxi] Barroilhet Díez (A.) VOL. 8 NÚM. 1 (2019) • PÁGS. 29-67 ob. cit

[xxxii] Barroilhet Díez (A.) VOL. 8 NÚM. 1 (2019) • PÁGS. 54 y ss. ob. cit.

[xxxiii] Salvat (R.) Tratado de Derecho Civil Argentino Art II y V del título preliminar del Código de Comercio Argentino – hoy derogado- por el Código Civil y Comercial.

[xxxiv] The economist. 4.04.2024. A chilling near-miss shows how today’s digital infrastructure is vulnerable. 13/4/2024 web site: theeconomist.com

 

Otras obras consultadas: Rushkoff (D.) Renacimiento 2.0 Tendencias editores España (2005); Baños (P.) La encrucijada mundial. Ariel (2022);    

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