Impacto de las regulaciones estatales en criptomonedas:
explorando el concepto técnico-jurídico en un “Ecosistema Emergente”
Carlos Alberto Ferro
Ilardo
Sumario: 1. Introducción. 2. Contratos de inversión, prueba Howey, valores y regulación estatal 3. Criptomonedas como valores, la cuestión del anonimato 4. Desde el punto de vista legal, las criptomonedas no son un ‘medio de cambio’ 5. Conclusión: tecnología y economía digital, la construcción de nuevas categorías jurídicas en un ecosistema colaborativo.
1.Introducción:
cuando olvidar lo malo también es tener memoria. [i]
La
economía digital y del comportamiento están dando lugar no solo a un sistema
financiero que reemplaza a la estructura tradicional, sino también a nuevos
términos que necesitan ser comprendidos para evitar confusiones. El derecho
desempeña un papel vital en estos tiempos de transformaciones e
interpretaciones digitales. Sin embargo, buscar respuestas en el pasado para
enfrentar los desafíos actuales puede resultar engañoso. David Rieff señala que
el budismo es el único sistema filosófico que enseña a sus seguidores que
aferrarse al pasado, así como aferrarse al ser, es una ilusión vana.[ii]
Esta
perspectiva bien podría ser adoptada por los operadores jurídicos en el tema
que se aborda, especialmente en lo que respecta a las regulaciones estatales
con miras a evitar fraudes con criptomonedas. Surgen muchas preguntas: ¿Son
engañosas las rígidas regulaciones de los gobiernos en el ámbito tecnológico?
¿Están las empresas de criptomonedas operando como empresas de valores no
reguladas? ¿Son las criptomonedas un valor en el sentido que la regulación
pretende adjudicarles? Esta batalla legal, terminológica y tecnológica de
límites difusos que se está librando en los tribunales entre la SEC de EE. UU.
y las plataformas de criptomonedas,
tiene implicaciones para grandes sectores de la economía digital global.
Tras la
quiebra de varias plataformas criptográficas,[iii]
el gobierno de ese país ha respondido que se necesita una supervisión sólida
para poner fin al fraude desenfrenado que costó a los inversores miles de
millones de dólares cuando el mercado de criptomonedas colapsó en 2022. El arte
de la memoria es, en esencia, el arte de prestar atención. Parte de esa
atención implica aprender de los errores pasados en políticas, regulaciones y
supervisiones. Actualmente, estas herramientas se están utilizando para
enfrentar la aparición de las plataformas de intercambio de criptomonedas y su
ecosistema descentralizado.
La crisis
subprime de 2008 fue una crisis financiera que se originó en los Estados Unidos
y se propagó rápidamente a la economía mundial. En un escenario donde la
vivienda estaba sobrevalorada, los tipos de interés en los Estados Unidos eran
muy bajos en aquel entonces. A pesar de las regulaciones existentes, los
bancos, buscando aumentar su volumen de negocio, comenzaron a conceder
hipotecas a familias consideradas de alto riesgo crediticio.[iv]
Estos créditos se concentraban en
activos que, posteriormente, se comerciaban en los mercados financieros.
Esos
activos, conocidos como tóxicos, cayeron en impago debido a la imposibilidad de
pago y a la burbuja inmobiliaria. Esto resultó en un ‘credit crunch’, o crisis
de liquidez a nivel mundial. En este caso, las regulaciones no funcionaron
adecuadamente y resultaron en miles de pérdidas para los inversores y
consumidores. En otras palabras, el fraude se consumó de todas formas, a pesar
de la supervisión existente.
Los derivados financieros[v] que jugaron un papel crucial en esa crisis fueron principalmente los productos estructurados
complejos, como los Collateral Debt Obligations (CDOs) creados
por los bancos. El valor del derivado depende del precio de otro
activo (subyacente). Estos derivados financieros que se negociaban en
dos tipos de mercados: organizados y no organizados, fueron el origen de la crisis
del año 2008. A la vista de las autoridades ¿Habrán dejado
enseñanzas sobre el valor de las regulaciones y supervisiones ?
Una lectura podría indicar que las criptomonedas constituyen una amenaza para los
bancos tradicionales, cuyo modelo se ve sacudido y cuestionado por la
innovación financiera digital. Las fintech también plantean desafíos
significativos al sector bancario. Ante este cambio de paradigma, el sector
tiene dos opciones: fortalecer las regulaciones para evitar la existencia de
estas nuevas formas de financiamiento o adaptarse a los cambios para evitar
quedar obsoleto. Surge la pregunta: ¿Están las regulaciones diseñadas para
proteger al usuario e inversor o para salvaguardar los intereses de una
minoría? En la crisis subprime y sus consecuencias, podemos encontrar la
respuesta a esta pregunta.
Ciertas ideas, se podría decir, flotan en la
atmósfera intelectual de los pensadores y buscan un punto de condensación para
convertirse en fuerzas sociales.[vi] La economía digital y la ingeniería, en sus
diversas ramas, impulsan los cambios que toda legislación y jurisprudencia
deben tener en cuenta. Si no lo hacen o no consultan el elemento económico y
comercial presente en las costumbres, están destinadas a fracasar.
Siguiendo el
pensamiento de Machado, [vii] la
jurisprudencia o ley que no considera las necesidades de la sociedad a la que
sirve, desecha el valioso legado de experiencia acumulada por generaciones
pasadas y obstaculiza el progreso, que busca otras formas de superar las
barreras. El derecho consuetudinario, que surge en el seno de cada sociedad,
debe ser consultado, valorado y apreciado con preferencia para avanzar hacia
una sociedad del conocimiento. Cualquier codificación rígida que no se adapte
al cambio impide el desarrollo del derecho.
El cambio
requiere esfuerzo. Es necesario cuestionar aquellas regulaciones o
supervisiones que obstaculizan el progreso del derecho, porque todo es
relativo. Si la jurisprudencia y la doctrina, como fuentes del derecho, son una
obra de la ciencia social, entonces necesariamente son una ciencia aplicada a
una sociedad cuyo estado intelectual y costumbres no se pueden ignorar.[viii]Todas
las fuentes del derecho tienen una influencia decisiva no solo en las leyes,
sino también en la dirección social. Por lo tanto, para ser eficaces, deben
responder y adaptarse a las necesidades sentidas de la vida actual.
En un artículo
anterior, se analizó el problema de la valoración de los activos
digitales en los concursos y quiebras de plataformas criptográficas.[ix] En
esta oportunidad, se abordará otra cuestión que suscita enfrentamientos de
interpretación entre el derecho público de las regulaciones y el privado de los
inversores y usuarios. Se realizará una aproximación al concepto técnico
jurídico de las criptomonedas en un ecosistema digital en construcción, que
requiere inexorablemente de un derecho integrador y colaborativo con otras
ciencias.
2.Contratos de inversión, prueba
Howey, valores y regulación estatal
Los contratos de inversión son acuerdos en los que los inversores
aportan capital con la expectativa de obtener ganancias. Estos contratos pueden
abarcar inversiones en acciones, bonos, fondos mutuos, criptomonedas y otros
activos financieros. Las entidades financieras, como bancos, corredoras y
fondos de inversión a menudo están involucradas en la creación, venta o gestión
de estos contratos.
¿Por qué es así? Las entidades financieras desempeñan un papel crucial
en la intermediación de estos contratos. Proporcionan acceso a los mercados
financieros, asesoramiento, ejecución de transacciones y servicios de custodia.
Para cumplir con estos objetivos, deben adherirse a regulaciones estrictas que
protegen a los inversores y garantizan la transparencia en las operaciones.
Esta estructura regulatoria se enfrenta a una gran
tensión con la aparición de las plataformas de intercambio criptográfico y en
especial, su insolvencia. La Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. (SEC), que
es responsable de aplicar la prueba de Howey,[x] considera a
las criptomonedas como valores. Por lo tanto, las somete a esta ley y a las
disposiciones sobre regulaciones de entidades financieras, especialmente en lo
que respecta a las inversiones.
Surge la pregunta: ¿Puede la prueba de Howey, que fue una elaboración
jurisprudencial de la década de 1930, resumir las complejidades de la
tecnología financiera moderna, especialmente aquellas impuestas por la economía
digital? Las firmas de intercambio criptográfico exigen un marco legal que
reconozca los atributos únicos de la tecnología blockchain y los activos
digitales. Esto alimenta el debate sobre la flexibilidad e idoneidad de las
leyes y regulaciones existentes frente a la necesidad de nueva legislación en la
materia. Este es el desafío que enfrenta el derecho ante las nuevas
tecnologías.
En este contexto, la regulación
estatal emerge como un elemento esencial para equilibrar la innovación
tecnológica con la protección de los intereses públicos y la seguridad
financiera de los inversores y consumidores. Sin duda, la rápida modernización
genera reacciones tradicionalistas que desconfían de los cambios, como suele
suceder en todo período de transición, en este caso, hacia los medios
digitales. ¿Las regulaciones financieras actuales comprenden lo que significa,
desde el punto de vista informático, el software de código abierto o de código
cerrado, y cuáles son las ventajas y desventajas en cada caso? ¿Comprende la
regulación actual que el “valor” puede transmitirse de nuevas maneras no
limitadas por las fronteras físicas?
El
término "valor" incluye un "contrato de inversión", así
como otros instrumentos como acciones, bonos y acciones transferibles. Un
activo digital debe analizarse para determinar si tiene las características de
cualquier producto que cumpla con la definición de "valor" según las
leyes federales de valores. Un activo digital ¿Tiene las características de un
tipo particular de valor como un "contrato de inversión? Para las disposiciones
federales en EE.UU el activo digital se compra o se adquiere de otro modo a
cambio de valor, ya sea en forma de moneda real (o fiduciaria), otro activo
digital u otro tipo de contraprestación.[xi]
Tanto la
SEC como los tribunales federales de EE.UU utilizan frecuentemente el análisis del
contrato de inversión para determinar si instrumentos o acuerdos únicos o
novedosos, como los activos digitales, son valores sujetos a las leyes
federales. El hecho de que un contrato, esquema o transacción sea considerado
un contrato de inversión es una cuestión de derecho federal, no estatal, y no
depende de la existencia de un contrato formal entre las partes. Según la
prueba de Howey, “la forma es ignorada por el fondo y el énfasis está en la
realidad económica” (Howey, 328 U.S. en 298). Además, el Tribunal Supremo ha
explicado que el término seguridad “encarna un principio flexible y no estático”
para satisfacer los “esquemas variables ideados por aquellos que buscan el uso
del dinero de otros bajo la promesa de ganancias.”[xii]
Las leyes federales de valores en EE.UU exigen que todas las ofertas y ventas de
valores, incluidas las que involucran un activo digital, se registren bajo sus
disposiciones o califiquen para una exención de registro. Las disposiciones de
registro requieren que las personas revelen cierta información a los
inversionistas, y esa información debe ser completa y no materialmente
engañosa. Este requisito de divulgación promueve el objetivo de las leyes
federales de valores de proporcionar a los inversores la información necesaria
para tomar decisiones de inversión informadas.
Entre la
información que debe divulgarse se encuentra la relativa a los esfuerzos de
gestión esenciales que afectan al éxito de la empresa.[xiii] Esto
es cierto en el caso de una corporación, por ejemplo, pero también puede ser
cierto para otros tipos de empresas, independientemente de su estructura o
forma organizativa. En ausencia de la información requerida por la ley
sobre esos esfuerzos y el progreso y las perspectivas de la empresa, pueden
existir asimetrías de información significativas entre la administración y los
promotores de la empresa, por un lado, y los inversores y posibles inversores,
por el otro. La reducción de estas asimetrías de información a través de las
divulgaciones requeridas protege a los inversionistas y consumidores, y es uno
de los propósitos principales de las leyes federales de valores y por ende del
Estado.
El enfrentamiento entre la SEC y las
plataformas de criptomonedas refleja la tensión entre la innovación tecnológica
y la protección del público inversor. Para el caso las
demandas
contra Binance y Coinbase tiene
por objeto acusarlos de operar una bolsa de valores sin autorización y
malversar fondos de clientes, violando las regulaciones vigentes. En el caso de
Coinbase también el reclamo legal tiene por base el incumplimiento de las
reglas de valores al ofrecer servicios financieros sin autorización.
La economía digital está en construcción y el
derecho es uno de los arquitectos de ese nuevo sistema, pero todavía no logra
desarrollar las categorías conceptuales necesarias para su andamiaje legal, si
es que de alguna manera así se lo puede definir.[xiv] La
revolución digital de la gran comunidad que representa el internet, está en una
fase de mayor integración en este ciclo económico digital. Las criptomonedas es
la parte que integra los servicios que ofrece esta red informática
descentralizada de alcance global a millones de usuarios, millones de
consumidores y millones de transacciones.
3.Criptomonedas como valores, la
cuestión del anonimato.
La SEC
considera que las criptomonedas son valores y, por lo tanto, deben cumplir con
las normas de regulación. El objetivo de la regulación es proteger a los
inversores y prevenir fraudes mediante normativas estrictas. Sin embargo,
también tiene un impacto negativo en el mercado debido a su efecto en las
operaciones en curso. El equilibrio entre estas posiciones es difuso, ya que
algunos sectores argumentan que la SEC está aplicando incorrectamente las leyes
y mostrando sesgo contra los activos digitales. Por otro lado, hay quienes
creen que la regulación es necesaria para salvaguardar a los inversores y
garantizar la integridad del mercado, promoviendo así la transparencia en las
inversiones.
Una
clasificación como valor viene con una amplia gama de requisitos legales: las
empresas que ofrecen valores deben proporcionar divulgaciones detalladas y
cumplir con complejos procedimientos de protección del inversor, los cuales
pueden ser costosos de llevar a cabo. Pero ¿qué sucede en este caso en el que
el anonimato del inversor resulta crucial para el uso del activo digital?
¿Establecen también las regulaciones estatales cuándo se puede o no perder el
anonimato de un inversor? ¿Cuál
es el limite entre lo público y lo privado?
El riesgo de operar con estos
activos digitales no solo radica en perder lo invertido (como en el caso de
FTX), sino también en quedar expuesto públicamente a terceros. Como se sabe, el
anonimato[xv]
ha sido una pieza clave en el comercio de criptoactivos. Sin embargo, la
legislación de bancarrota en EE.UU., por ejemplo, exige transparencia, lo que
supone publicitar quiénes son los acreedores de una plataforma. La declaración
de quiebra de una plataforma de criptoactivos puede potencialmente dañar el
valor de sus activos si se exponen los datos de los clientes afectados.
Un grupo de acreedores internacionales de FTX solicitó en su
oportunidad, una orden judicial para proteger sus nombres del público,[xvi] destacando un problema de privacidad que ha
dividido a los tribunales de bancarrota en otros casos relacionados con la
criptografía. Los inversores son activos intangibles que forman parte del valor
de la compañía que atraviesa el proceso judicial. Entonces, ¿Qué prevalece? ¿El
derecho a la transparencia e interés público de todo proceso de quiebra o el
derecho de los inversores y acreedores a permanecer en el anonimato? ¿Qué tiene
más valor, la criptomoneda o el anonimato del usuario/inversor que la utiliza?
Si las autoridades se aferran a
los dogmas y tradiciones legales, solo pueden responder a la innovación
tecnológica a partir de lo antiguo. Esta respuesta genera estancamiento,
creando dos fuerzas en conflicto: una que se resiste al cambio y otra que
intenta avanzar con la nueva economía digital. En vez de solución hay mayor
fricción jurídica. El bloqueo de lo antiguo a cualquier descubrimiento genera
más tensión en lugar de integración.
La solución a este desafío
entre tecnología y derecho es crear nuevas formas de pensamiento, donde la
adopción de instrumentos antiguos puede no ser favorable. No es que el sistema
esté en crisis, sino que está en un proceso de transformación y adaptación que
requiere nuevas formas de pensamiento, categorías y significados para abordarlo
de manera integradora. El derecho regulatorio de los estados no es una
excepción.
La interpretación de una norma
tradicional o jurisprudencia de 1930 o 1940 se realiza dentro del contexto y la
cultura de la época en que fue promulgada o dictada. Este proceso condiciona el
pensamiento a la tradición, lo cual puede obstaculizar cualquier
descubrimiento. La metáfora bíblica de no poner vino nuevo en odres viejos es
aplicable a esta situación, ya que sugiere la necesidad de abandonar rigideces
y tradiciones que frenan el progreso o impiden descubrimientos. En otras
palabras, la libertad de contratar de aquellos que asumen el riesgo de
inversión por su propia voluntad se ve afectada por la imposición de un sistema
normativo que representa un obstáculo en las condiciones actuales.
Para descomprimir la situación
y responder a los desafíos de la realidad económica digital, se requiere una
indagación reflexiva que abarque muchas disciplinas, algunas propias del
derecho, otras de la economía, de la filosofía e incluso de la ingeniería. Como
ejemplo, podemos citar el caso de Cred,[xvii]
que se declaró en bancarrota antes de la ola más reciente de insolvencias
criptográficas. Según documentos judiciales, Cred afirmó que su lista de
clientes era un activo potencialmente valioso y que revelarla a sus acreedores,
como lo exige el procedimiento normal de bancarrota, equivaldría a renunciar a
ese valioso activo corporativo. El juez concedió su solicitud de sellamiento.
Esta actitud de “flexibilidad” ante un activo intangible, fue coherente con la
realidad impuesta por la situación.
Los jueces
federales en EE.UU. están considerando si las monedas digitales deberían estar
sujetas a las mismas reglas que las acciones y los bonos. El resultado podría
dar forma al futuro de las criptomonedas en Estados Unidos, basándose en una
nueva regulación integradora. La Prueba de Howey, un análisis legal que
determina cuándo un producto financiero está sujeto a las mismas reglas
estrictas que las acciones y los bonos, entra en crisis no solo con el activo
digital, sino también con la filosofía que les dio origen: la descentralización
y el anonimato de las finanzas. Estas son cuestiones a las que se enfrentan los
tribunales en ese país ante la insolvencia criptográfica, como se ha señalado.
Parte de este criterio judicial, es el mismo
que sostienen las autoridades regulatorias en EE.UU al considerar que la
industria criptográfica debe regirse por las leyes existentes y los fallos
judiciales establecidos para proteger a los inversores del fraude.[xviii]
Resultaría más conveniente establecer un régimen regulatorio para las criptomonedas
más allá de simplemente sostener que todos son valores. Pero esto requeriría de
un enfoque más amplio que el aquel que propugnan las autoridades regulatorias que
al parecer se niegan a una adaptación secuencial de la realidad.
La
jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho, tiene un protagonismo
excluyente en la conformación de futuras normas regulatorias. Una jueza federal de Nueva York, Analisa
Torres, dictaminó que la
criptomoneda de Ripple no calificaba como un valor, al menos cuando fue
comprada y vendida en intercambios públicos por inversores aficionados. El juez
Torres determinó que estos inversores no esperaban beneficiarse de las acciones
de Ripple como empresa.[xix]
Esto supone ver la actividad del intercambio criptográfico no desde el punto de
vista regulatoria financiero, sino desde la normativa del consumidor, usuario e
inversor. Aunque este razonamiento luego sufrió un duro revés por otro
pronunciamiento judicial.
¿Qué significa sellar datos? No hacer públicos nombres, direcciones de
correo electrónico y direcciones físicas de los acreedores. Permitir que las
partes interesadas y el público vean la identidad de los acreedores y el monto
de sus reclamos, y luego rastrear la disposición y el tratamiento de los
reclamos durante el caso de bancarrota, es importante para la imparcialidad y
la percepción pública del proceso de bancarrota, según explicita el juez del proceso.
En su fallo el juez Glenn también rechazó la solicitud de Celsius de
sellar las identidades de los clientes europeos cubiertos por las regulaciones
de protección de datos del Reino Unido y la UE, encontrando que esas reglas no
tenían prioridad sobre la ley de bancarrota de los Estados Unidos. Sin embargo,
su colega en el mismo tribunal, el juez Michael Wiles, permitió a Voyager
Digital Holdings Inc. redactar la información del cliente, invocando esas mismas
regulaciones europeas.¿ Cuál de las dos interpretaciones fue más flexible y en
beneficio del interés de los inversores?
La respuesta puede encontrarse en la
misma que los reguladores el año pasado utilizaron para aprobar un nuevo tipo de fondo de Bitcoin.[xx] Esto es,
fondos cotizados en bolsa. Un nuevo producto financiero que rastrea el
precio de Bitcoin y facilita la inversión en activos digitales. La lectura en este sentido es positiva,
porque estas autorizaciones introducen un pilar del sistema financiero
convencional en el mundo experimental del dinero digital que sigue su expansión
creando nuevas categorías y significados.
4.Desde
el punto de vista expuesto, las criptomonedas no son un ‘medio de cambio’
La postura de aquellos que defienden las
criptomonedas con un sentido distinto al de un valor[xxi] es que, sin
un acuerdo contractual claro entre el comprador de una moneda digital y su
emisor, una criptomoneda no es diferente de cualquier otro ‘objeto de
colección’ que pueda aumentar de valor con el tiempo, como tarjetas de béisbol,
estampillas o muñecas. Esto evidencia la dificultad de generar una estructura
jurídica adecuada para las criptomonedas. Su origen no tiene antecedentes en el
derecho romano ni en ningún otro cuerpo normativo anterior al s. XX. Para
apreciar su disruptiva evolución histórica, es producto de la expansión tecnológica
y el uso de los nativos digitales. La fusión de lo material con lo digital es
inexorable y las finanzas no son una excepción.[xxii]
Siguiendo el
interesante trabajo de Agustín Barroilhet Díez,[xxiii] investigaciones emergentes en macroeconomía
consideran que el dinero digital es una variable que debería ser valorada en la
teoría monetaria, especialmente si llega a funcionar como mecanismo de
expansión del crédito bancario (Bjerg y otros, 2017: 20-21; Fung, Molico y
Stuber, 2014; Peters, Panayi y Chapelle, 2015), lo cual sin duda está
ocurriendo en el mundo. Es la tecnología la que marca los tiempos y modos de
expansión de la economía, y no al revés. Por ahora, el derecho sigue a ambos,
intentando conceptualizar los cambios y, como sucede en muchos casos, al no
comprenderlos, impone regulaciones artificiales que bloquean el desarrollo.
Las criptomonedas son archivos intangibles[xxiv] e innominados con un valor intrínseco asignado por
el usuario consumidor en un ecosistema. Funcionan sin intermediarios que
validen las transacciones comerciales digitales y, en las versiones más
populares, son descentralizadas (Barroilhet Díez, 2019). Las criptomonedas se
emiten y cambian utilizando criptografía y tecnología de registro. Debido a su
adopción extendida en el mundo, su tránsito está reemplazando al dinero
electrónico y al dinero físico. Este fenómeno ocurre debido a la aceptación de
la comunidad, de la misma manera que el MP3 reemplazó al Compact Disc, a través
de una simple transición digital y los usos y costumbres. En este ciclo de la
historia del dinero, todos estos medios de pago están conviviendo, algunos con
mayor intensidad que otros.
Las criptomonedas no tienen respaldo físico y,
por tanto, tampoco vinculación a las estructuras del dinero FIAT[xxv]
que, sin embargo, utilizando el ecosistema digital cumplen con características
económicas esenciales del respaldo físico del dinero corriente: la escasez y
rivalidad (LeBlanc, 2016)[xxvi]
Es un archivo de datos socialmente diseñado y utilizado para funcionar
como medio de transacciones seguras debido a la criptografía,[xxvii]
que resulta esencial en la eficiencia, expansión e innovación del comercio y la
economía moderna. Pero no resultan ser un medio de cambio, función esencial de
la moneda.
¿Por qué las criptomonedas no
serían consideradas valores, en los términos de la prueba de Howey? Desde la
perspectiva que se asume, los contratos de inversión no son directamente un
medio de cambio en el sentido de ser utilizados como moneda para transacciones
diarias, aunque desempeñan un papel crucial en el ámbito financiero y
económico. Los contratos de inversión son acuerdos legales entre partes que
especifican los términos y condiciones para invertir en activos financieros,
como acciones, bonos, bienes raíces o fondos mutuos. Estos contratos permiten a
los inversores participar en los mercados.[xxviii]
Por su parte, los medios de cambio
son instrumentos utilizados para realizar transacciones comerciales y
transferir valor. Ejemplos comunes son el dinero en efectivo, las tarjetas de
crédito y las transferencias bancarias. Los contratos de inversión no se
utilizan directamente como medios de cambio en la vida cotidiana. En cambio,
facilitan la asignación de capital, el crecimiento empresarial y la inversión
en proyectos productivos. Las criptomonedas tampoco participarían de esta
característica en cierta medida, por su volatilidad, velocidad y costo de
transacción en esta etapa de su desarrollo.
Las criptomonedas resuelven en
gran parte los problemas de la dependencia de la tasa de intercambio en la
demanda por bienes virtuales porque su precio flota libremente conforme a la
demanda que imponen los consumidores usuarios, uno de cuyos papeles asumidos,[xxix] puede
ser el de inversor. Para Satoshi
Nakamoto,[xxx]
Bitcoin es un sistema de efectivo electrónico […] basado en prueba
criptográfica […] que permite a las partes transar directamente entre sí sin
necesidad de un tercero [que es reemplazado por] una red de par a par
(peer-to-peer) [descentralizada] que guarda registro cronológico de las
transacciones y evita el problema del doble pago (Nakamoto, 2009).[xxxi]
El valor de cambio de las criptomonedas no se
desprende de ningún commodity tradicional, se comporta económicamente como uno
de ellos. Bitcoin, por ejemplo, fue creado como medio de cambio y parece haber
sido adoptado de novo por su potencial valor como medio de cambio. Bitcoin y
otras criptomonedas no cumplen con la condición de ser un medio de cambio de
amplia circulación y sus denominaciones no sirven de precio de referencia de
otros bienes debido a su volatilidad.[xxxii]
5.
Conclusión: la tecnología y economía digital construyen nuevas categorías jurídicas
Se comparte la posición de aquellos que sostienen que ninguna categoría
jurídica actual, comprendida en códigos civiles y comerciales o en cierta jurisprudencia
puede ser aplicada a las criptomonedas de manera rígida. De ahí surgen las
dificultades para su regulación y los aspectos de su tributación, ya que las
criptomonedas tienen un componente legal, tecnológico y económico concurrente
que el derecho por sí solo no puede comprender. El hecho de que se apliquen determinadas
figuras penales, como el lavado de dinero, a quienes las han utilizado para
estas operaciones, no las define, y mucho menos por ese camino se les puede
atribuir alguna naturaleza jurídica.
En este contexto
donde internet se integra entre millones de personas y se promueve a los
emprendedores que fusionan lo digital con lo físico, lo que define a la
criptomoneda es el uso y la costumbre que el usuario consumidor le otorga
debiendo el derecho prestar atención. En la mayoría de las veces, estos
usuarios prestan poca atención a la naturaleza jurídica de la criptomoneda,
simplemente porque la realidad económica digital la impone. En materia
comercial, las convenciones particulares pueden derogar la ley. La naturaleza
de los actos autoriza al juez a indagar si es esencial en el acto referirse a
la costumbre para dar a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad
presunta de las partes.[xxxiii] Se está en
presencia del desarrollo de un lenguaje tecnológico-jurídico sin precedentes, dentro
de
un ecosistema digital colaborativo en construcción.
Muchas veces, el
derecho, en lugar de propiciar certezas o seguridad jurídica, provoca el efecto
contrario y hace retroceder hacia la retaguardia del progreso. Todo lo contrario,
a los avances tecnológicos, que es donde deberán buscarse muchas de las
respuestas que el derecho se plantea, respecto de las criptomonedas y la
tecnología subyacente: blockchains o cadena de bloques. Como señaló The
Economist,[xxxiv] la
responsabilidad de los fracasos no debería recaer en los desarrolladores de
código abierto, sino en “las partes interesadas más capaces de tomar medidas
para evitar malos resultados"
Carlos Alberto Ferro, Mendoza - Abril de 2024.
[i]
Hernández (J.) La
vuelta del Martin Fierro, 33 estr. 18.
[ii]
Rieff (D.) Elogio
del olvido ed., Debate España 2017 p., 22
[iii]
BlockFi (2022),
Voyaguer Digital (2022), FTX (2022) Celsius Network (2022) entre otras
[iv]Monex 10.11.2022. La
regulación del mercado de derivados y su importancia. 13.04.2024 web site: https://blog.monex.com.mx; Calzada (H.) Rankia 28.10.2019.
El papel de los derivados en la crisis hipotecaria del 2008, 13.04.2024 web
site: https://www.rankia.mx/
[v]
Los derivados financieros, son
instrumentos cuyo valor depende de un activo subyacente, que pueden ser tasas
de interés, acciones, índices bursátiles, combustibles, metales, divisas, etc
[vi] Machado J.O. Comentario al Código Civil
Argentino Tomo I pág., IX ed. Libreria e imprenta de mayo- J.E Hall & Co
1912
[vii] Machado J.O. ob. Cit., p.XI
[viii] Machado J.O. ob. Cit., p.XXI
[ix] Los interesados pueden
acceder al trabajo publicado en el siguiente link: https://www.linkedin.com/posts/especialista-derecho-insolvencia_valoracion-de-activos-digitales-en-concursos-activity-7164348480151404544-fklO?utm_source=share&utm_medium=member_desktop
[x] La prueba Howey se originó en el caso de la SEC contra W.J.
Howey Co., que llegó al Tribunal Supremo de EE.UU. en 1946. En este caso, la empresa Howey vendía
parcelas de cítricos a compradores de Florida, que luego arrendaban la tierra a
Howey. El personal de la empresa se ocupaba de
las arboledas y vendía la fruta en nombre de los propietarios, y ambas partes
se repartían los ingresos. La mayoría
de los compradores no tenían experiencia en la agricultura, como sucede con las
criptomonedas, y no estaban obligados a ocuparse ellos mismos de la tierra. Howey no
había registrado las transacciones y la Comisión de Bolsa y Valores de Estados
Unidos (SEC) intervino. La decisión
final del tribunal determinó que los acuerdos eran contratos de inversión.
[xi] Web site de consulta:
https://www.sec.gov/
[xii] Web site de consulta:
https://www.sec.gov/
[xiii] Los emisores de
activos digitales deben guiarse por el marco regulatorio y los conceptos de
materialidad. Lo que es material depende de la naturaleza y estructura de la
red y las circunstancias particulares del emisor. Véase TSC Industries v. Northway,
426 U.S. 438, 449 (1976) (un hecho es importante "si existe una
probabilidad sustancial de que un accionista razonable lo considere
importante" al tomar una decisión de inversión o si "el inversor
razonable hubiera considerado que había alterado significativamente la
'combinación total' de información puesta" a disposición" del
accionista). Fuente: Web site de consulta: https://www.sec.gov/
[xiv] Barroilhet Díez (A.)
VOL. 8 NÚM. 1 (2019) • PÁGS. 29-67 Criptomonedas, economía y derecho 6.4.2024
web site: Criptomonedas,
economía y derecho (scielo.cl)
[xv] Los interesados pueden
consultar el artículo del autor sobre la cuestión del anonimato en el siguiente
link: https://www.linkedin.com/posts/especialista-derecho-insolvencia_anonimato-del-acreedor-vs-transparencia-del-activity-7022191313227792384-icyH?utm_source=share&utm_medium=member_desktop
[xvi] Los tribunales de
quiebras normalmente requieren transparencia en los asuntos de las empresas con
problemas, incluidos sus acreedores, a cambio de las protecciones del capítulo
11. FTX, Celsius Network LLC y otras plataformas criptográficas que se mueven a
través de la bancarrota han dicho que sus clientes deberían,
sin embargo, permanecer en el anonimato. Fuente: Matsuda (A)
Wall Street Journal, “Las bancarrotas criptográficas reducen el anonimato de los
clientes”27.12.2022 web site: www.wsj.com
[xvii]
La
plataforma de préstamos de criptomonedas Cred se declaró en bancarrota en
noviembre de 2020. Según
los documentos judiciales, la empresa debía alrededor de USD 140
millones a sus usuarios. Cred
afirmó que había sido víctima de un fraude. Fuente: https://www.criptonoticias.com/ y Torrejon (M.) 9.11.2020, El servicio de préstamos
Cred, se ha declarado en bancarrota. 14.04.2024 web site: https://bitcoin.es/
[xviii] Goldstein
(M.) y Yaffe-Bellany (D.)
26.01.2024 New York Time ¿Es la
criptomoneda como las acciones y los bonos? Los tribunales se acercan a una
respuesta. 5.04.2024 web site: https://www.nytimes.com/
[xix] Goldstein
(M.) y Yaffe-Bellany (D.)
26.01.2024 New York Time ¿Es la
criptomoneda como las acciones y los bonos? Los tribunales se acercan a una
respuesta. 5.04.2024 web site: https://www.nytimes.com/
[xx]
Yaffe-Bellany (D.) 10.01.2024 Ney York Times. Los
reguladores aprueban un nuevo tipo de fondo de Bitcoin, una bendición para la
industria de las criptomonedas. 5.04.2024 Web site: https://www.nytimes.com/
[xxi] Goldstein
(M.) y Yaffe-Bellany (D.)
26.01.2024 New York Time ¿Es la
criptomoneda como las acciones y los bonos? Los tribunales se acercan a una
respuesta. 5.04.2024 web site: https://www.nytimes.com/
[xxii]
Los interesados podrán acceder al informe de oportunidades futuras
presentado por el global 50, ( documento
PDF) en el siguiente enlace web: Informe Global 50 | Fundación del Futuro de Dubái (dubaifuture.ae)
[xxiii] Barroilhet Díez (A.) VOL. 8 NÚM. 1 (2019) • PÁGS. 29-67 ob.
cit.,
[xxiv] Bits
con datos
[xxv] El dinero fiat es el tipo de dinero emitido por los bancos centrales, lo
cual le otorga validez legal para su uso. Sin embargo, a diferencia del dinero
respaldado por bienes tangibles (como el oro), el dinero fiat no tiene valor
intrínseco como mercancía. No está respaldado físicamente en una bóveda
bancaria con metales preciosos, sino que su valor se basa en la solidez y
autoridad de la entidad financiera que lo emite. Aunque no tiene un respaldo en metales preciosos como en el pasado,
sigue siendo socialmente aceptado y se utiliza como medio de intercambio en
transacciones comerciales. Web site: https://enciclopediaeconomica.com/dinero-fiat
[xxvi] Barroilhet Díez (A.) VOL. 8 NÚM. 1
(2019) • PÁGS. 29-67 ob. cit.,
[xxviii]
En otras palabras, las criptomonedas no se consideran necesariamente
‘valores’ en el sentido legal del término, según la prueba de Howey. Como se ha
sostenido, esta prueba es un criterio legal utilizado para determinar si
ciertos tipos de transacciones califican como ‘contratos de inversión’ bajo las
normas regulatorias de EE.UU. Los contratos de inversión son acuerdos
legales que especifican los términos y condiciones para invertir en activos
financieros. Aunque las criptomonedas pueden desempeñar un papel crucial en el
ámbito financiero y económico, no son directamente un medio de cambio en el
sentido de ser utilizados como moneda para transacciones diarias.
[xxix] Barroilhet Díez (A.) VOL. 8 NÚM. 1
(2019) • PÁGS. 29-67 ob. cit.,
[xxx] Satoshi Nakamot, no estaba satisfecho con el sistema financiero
convencional, por lo que quería crear una versión electrónica del efectivo que
no dependiera de un operador central y estuviera libre del control directo de
un gobierno o banco central. Fuente: The Economist, 30.08.2018 ¿Qué hacer con
las criptomonedas y blockchains? 8.04.2024
web site: https://www.economist.com
[xxxi] Barroilhet Díez (A.) VOL. 8 NÚM. 1
(2019) • PÁGS. 29-67 ob. cit
[xxxii] Barroilhet Díez (A.) VOL. 8 NÚM. 1
(2019) • PÁGS. 54 y ss. ob. cit.
[xxxiii] Salvat (R.) Tratado de Derecho Civil Argentino Art II y V del título preliminar del
Código de Comercio Argentino – hoy derogado- por el Código Civil y Comercial.
[xxxiv] The economist. 4.04.2024. A chilling near-miss shows how today’s digital infrastructure is
vulnerable. 13/4/2024 web site: theeconomist.com
Otras obras consultadas: Rushkoff (D.) Renacimiento 2.0 Tendencias editores España (2005); Baños (P.) La encrucijada mundial. Ariel (2022);
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