La prescripción de los créditos fiscales en el concurso
Ferro, Carlos A.
Publicado en: LLGran
Cuyo 2001, 587
I. Introduccción
La
prescripción de los créditos fiscales en los concursos es uno de los tantos
temas del derecho concursal, que no ha encontrado una solución pacífica tanto
en doctrina como en jurisprudencia, por la diversidad de criterios que a la
hora de resolver los tribunales adoptan; ya que como se verá en el trabajo las
posiciones son diferentes según sea el tema abordado desde la óptica por
fiscalistas o concursalistas. Ello sin perder de vista los efectos que produce
en el concursado tal incongruencia normativa que una vez más se pone de
manifiesto en nuestra realidad jurídica.
Este
artículo sólo hará hincapié en tres aspectos que me parecen importantes
resaltar:
El orden
Público y el Carácter Publicístico de la ley 24.522
Los fines
de la ley 24.522
El
carácter federal de la ley de quiebras.
Todos
estos aspectos serán referenciados con el art. 56 (B.O. 1998) de la ley
11.683.Ley de Procedimiento Tributario(LPT) que sancionada en un contexto
económico diametralmente diferente al actual, produce al interpretársele literalmente
y sin tener en cuenta los fines de la ley concursal, soluciones incompatibles
con la realidad económica, que atraviesa el concursado.
Que es lo
que en líneas generales se sostiene, sobre el tema de la prescripción de los
créditos fiscales en el concurso: (Tomamos como referencia, a cuya lectura nos
remitimos, un artículo escrito por Susana Camila Navarrine " Periódico
Económico Tributario del día 26 de Junio de 2000")...
Que las
obligaciones tributarias tienen su propio régimen de prescripción en la ley
11.683(art.56 B.O 1998/07/20) que es una ley federal y cuyo plazo de
prescripción es de orden público...consecuentemente con ello las normas de
dicha ley (Derecho Público) tienen prevalecencia sobre las de la ley de
quiebras (Derecho Privado) porque sostener lo contrario significaría enervar el
ejercicio de acciones y poderes fiscales para determinar impuestos y aplicar
multas (1).
Ante esto
cabe preguntarnos qué normas de ambas leyes entran en conflicto
El art.
56 de la ley 11.683 textualmente, establece: "Las acciones y poderes del
fisco para determinar y exigir el pago de los impuestos regidos por la presente
ley y para aplicar y hacer efectivas las multas en ellas previstas, prescriben:
Por el
trascurso de 5 años en el caso de contribuyentes inscriptos, así como en el
caso de contribuyentes no inscriptos que no tengan obligación legal de
inscribirse ante la D.G.I. o teniendo esa obligación y habiéndolo cumplido
regularice su situación.
Por el
trascurso de 10 años en el caso de contribuyentes no inscriptos".
Ahora
bien frente a esto la ley de quiebras en su artículo homónimo, establece en
referencia al pedido de verificación tardía "...debe deducirse por
incidente mientras tramite el concurso o, concluido este, por la acción
individual que corresponda, dentro de los 2 años de la presentación en
concurso. Vencido este plazo prescriben las acciones del acreedor, tanto
respecto de otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al
acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor."
Como se
ve las normas chocan entre sí, en cuanto a los plazos de prescripción, siendo
el origen de las controversias entre concursalistas y fiscalistas. Expuesto
sucintamente nuestro punto de partida comenzamos analizando el orden público de
la ley de quiebras.
II. El
orden público y el carácter publicístico de la ley 24.522 (2)
¿Qué es
el orden público?: Según definiciones que encontramos en diccionarios de la
materia, es el conjunto de condiciones fundamentales de vida social,
instituidas en una comunidad jurídica las cuales, por afectar, centralmente a
la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los
individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras (J.S Smith).
Martínez Paz, la define como "aquella parte del orden jurídico que asegura
los fines esenciales de la colectividad".
Partiendo
de estas definiciones no cabe duda que la quiebra o la presentación en concurso
preventivo de una empresa tiene efectos en una comunidad. Pero para ciertos
doctrinarios dicha ley carece de efectos en el orden público lo cual a nuestro
modesto entender no es correcto; tal afirmación sería negar los efectos
económicos que en una sociedad la liquidación de una empresa trae aparejada,
esta postura implicaría negar el contenido publicístico de sus normas. Algunos
autores nos dicen (3) que
el carácter publicístico del derecho concursal es una nota que se impone en
virtud de la naturaleza de los sujetos involucrados y los valores afectados, en
cuya tutela debe comprometerse el Estado. Es que la quiebra es un hecho
económico con innegables consecuencias sociales y jurídicas, la caída de una
unidad económica, aún de relativa importancia trae aparejada una serie de
consecuencias gravosas para la vida social. Luis Porcelli (4) comenta
que la política económica que nutre la valoración perseguida en la futura
ley(en referencia a la ley 24.522), es explícita también en el Mensaje y se
dirige sin retaceos a: "...Brindar soluciones idóneas y eficaces que
compatibilicen el régimen falencial con la nueva realidad económica y social
que vive la Argentina a partir del proceso de transformación encarado por el
Gobierno Nacional...".
Por lo
visto es hora de que el Fisco en su ánimo recaudador se adapte a esta nueva
realidad económica sobre todo en tiempos recesivos como el que nos toca vivir.
Los contextos económicos cambian y ese cambio no es ajeno al Estado. No podemos
justificar de ninguna manera la posición que sostiene el status jurídico de una
ley sobre otra cuando la especificidad en la materia resulta evidente y los
fines de recomposición patrimonial que persigue la ley 24.522 tienden a
salvaguardar ese orden publico en que ha sido enmarcada la legislación
concursal.
Pero como
hemos visto al sostenerse que la ley 11.683 es Derecho público y ley federal se
le quiere atribuir a esta, un status jurídico superior, con relación a la ley
de quiebras que a nuestro parecer es jurídicamente inexistente y perjudicial
para nuestra comunidad por no resguardar el orden público en que la normativa
concursal se nutre ¿Acaso la actividad comercial desempañada por las empresas,
que aseguran fuentes de trabajo y distribución de bienes y servicios entre
otros efectos económicos importantes para la comunidad donde se encuentran
emplazadas, no debe quedar amparada por el orden público cuando por políticas
económicas muchas veces fallidas las empresas deben declararse en concurso?,
¿Qué actitud toma el Estado frente a esta situación?.
Así hemos
visto que la quiebra es un hecho económico que repercute en nuestra comunidad y
su carácter publicístico tiene su fuente en razones de política económica cuyo
único responsable es el Estado. No podemos negar ese carácter y al decir de la
doctrina especializada en el tema: que reconocer los plazos de prescripción
abreviada, como es el del art. 56 de la ley de quiebras, sería violar leyes de
orden público(caso Código Civil y ley 11.683), se está desconociendo y
desnaturalizando la finalidad misma que el instituto del concurso tiene:
"que es la recomposición de un patrimonio que se encuentra en
desequilibrio entre sus compromisos exigibles y los medios para enfrentarlos
cuando estos últimos se revelan insuficientes con características de regularidad
y permanencia (5)".
Así vemos que ese orden público, el que se pretende se vulnera, es el que
justifica por razones económicas, la abreviación de los plazos de prescripción
en los casos de recomposición patrimonial.
III. Los fines
de la ley 24.522
Hay una
enorme disparidad entre los fines de la ley de procedimiento tributario, y la
ley de quiebras en cuanto al tema que nos ocupa. No hace falta resaltar, lo
dijimos en la introducción, que los contextos económicos en que ambas leyes
fueron sancionadas son diferentes. Y eso es parte del problema al tratar de dar
una solución a la realidad que hoy vive el concursado.
La 11.683
es una ley de procedimiento tributario, que fuera sancionada el 4 de enero de
1933. Especialistas en la materia sostienen (6) que
la disposición legal a la que hacemos referencia descubre a los sujetos de los
deberes impositivos, analiza modos de extinción de las obligaciones
tributarias, tipifica los supuestos infraccionales y saneatorios de los
ilícitos tributarios, principios de interpretación de la ley tributaria, etc..
Frente a ello encontramos la ley de quiebras, que carece de disposiciones
relativas a la situación de los créditos fiscales y que generan tanto a jueces
como abogados y contadores grandes dolores de cabeza. De ahí que fiscalistas
pretendan aprovechar ese vacío normativo de la ley de concursos para dar
fundamento a sus posiciones doctrinarias sobre el tema que nos ocupa.
En
realidad la quiebra (7) constituye
una institución bifronte que mira por un lado el derecho sustancial o material
-supuesto de declaración de quiebra y efectos sobre los derechos de los
participantes en el proceso- y por otro, el derecho procesal. En la institución
jurídica de la quiebra entran en grado igualmente importante normas de derecho
sustancial y otras de carácter procesal; las primeras reglan la realización del
derecho de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común en virtud del
principio de igualdad -pars condictio creditorum- y aseguran la integridad de
ese patrimonio para hacerlo servir a su destino común de garantía de los
acreedores; todo esto se integra con las normas especiales de procedimiento
tendientes a poner en actividad los organos del Estado para la realización del
derecho de los acreedores y también, del derecho propio del Estado a la
efectividad de la pars condictio creditorum, pues la insolvencia de un
patrimonio repercute en otra serie de economías particulares y al multiplicarse
el fenómeno, puede provocar verdaderas crisis; en donde el interés del Estado,
gestor y custodio del equilibrio de la economía pública, lo coloca como parte
afectada (8).
Cabe preguntarnos: ¿No es entonces raro que si el Estado es gestor y custodio
de la economía pública sea él mismo quien pretenda avasallar los derechos de
los demás acreedores del concurso violando un principio fundamental como es el
de la "pars condictio creditorum", por el solo hecho de invocar el
ejercicio de acciones y poderes fiscales para determinar impuestos y aplicar
multas? Volvemos a preguntarnos: ¿Cuál es la visión que el Fisco tiene del
sujeto o empresa concursada?
La ley
24.522 como sus antecesoras, tutela tanto un interés privado (el del fallido y
el de los mismos acreedores) como un interés público(del estado latu sensu);
así lo ha dicho la jurisprudencia (9). Y
esto lógicamente la ley 11.683 lo pierde de vista, la significación económica
de sus normas, en lo que hace a la prescripción, no sirven hoy, para dar
soluciones a la rehabilitación económica financiera del concursado, ya no
tenemos un Estado intervencionista y hoy el Estado es considerado sujeto
susceptible de concurso art. 2. ley 24.522. Pensamos al igual que lo han
sostenido muchos doctrinarios de referencia obligada de la materia en estudio:
...que las leyes de concursos tienen como objetivo específico y exclusivo poner
término dentro del ámbito judicial, al estado de cesación de pagos (10).
Pero esta finalidad in situ de la ley de quiebras el fisco no lo comprende.
La ley
11.683 conlleva desde el punto de vista económico concursal, que es lo que nos
interesa analizar, soluciones incongruentes con la realidad económica de una
empresa que con la finalidad de sanear su pasivo y rehabilitarse
financieramente, se encuentra con este tipo de normas que generan confusión y
chocan con los principios del Derecho concursal con la grave posibilidad de que
aquello que por un lado trata de salvarlo(el instituto del concurso), el fisco
lo lleva a la quiebra. La ley de concursos en ninguna de sus normas habla de un
supuesto privilegio del fisco sobre los demás acreedores en cuanto al cobro de
sus acreencias y por lo tanto el plazo de prescripción de su art. 56 también le
es aplicable a las obligaciones tributarias con todas sus consecuencias.
Para
recordar un poco, y en apoyo a nuestra tesis: La ley de quiebras nº 11.917 del
año 1933 cambió fundamentalmente el sistema, del año 1902, abandonando el
voluntarismo para retornar a la tutela de Estado; (11) Esto
aclara el contexto en que fue sancionada la normativa en cuestión, la ley de
procedimiento 11.683 es anterior a esta ¿Hace falta resaltar las diferencias políticas,
sociales y económicas que vivía la Argentina de 1932 y las de 2001?
Siguiendo
con esta postura Cámara dice "...Así, los factores apuntados, las
transmutaciones sociales,... y del mundo negocial dejando periclanas viejas
estructuras, la incontrolada inflación agudizada en el país, la distorsión del
crédito y sus fuentes tradicionales; los nuevos medios operativos -abuso de la
personalidad jurídica, concentración de empresas, etc....- hicieron menester
una rígida canalización del desborde... lo que desembocó en la sanción de la
ley 19.551(1972). No nos interesa estudiar los antecedentes legislativos, de
nuestra legislación concursal, sólo lo mencionamos para resaltar la adecuación
del derecho concursal a las diferentes etapas económicas que vivió nuestro país
y que la ley 11.683 nunca hizo en referencia a este tema, por ello la
incongruencia que se produce entre una y otra normativa.
¿Vale el
argumento de Derecho público sobre Derecho privado para fundamentar el status
jurídico normativo? Creemos que no, y pensar que la ley de quiebras no contiene
normas de derecho público también es un error... "Conforme a las
directivas de la ley 11.917... se acentúa la naturaleza publicística del
concurso donde subyace el interés colectivo, como lo puso de relieve uniformemente
la doctrina nacional. El impulso y control oficial activo en todo el trámite
judicial, se impone, porque los acreedores no son los más afectados por este
fenómeno patológico sin el Estado, en cuanto implica la liquidación de una
empresa con los graves trastornos que acarrea, a quien compete la seguridad del
tráfico jurídico y la tutela de la colectividad"(12) A
nuestro entender se falla en la interpretación económica de una y otra norma,
porque se desconocen sus fines y efectos. El Derecho concursal requiere de una
interpretación netamente económica de su contenido porque la realidad a la que
está sujeta se lo exige. Para ello resulta de interés el pronunciamiento del
tribunal en lo contencioso administrativo en el caso Zanella San Luis c.
D.G.I. (13),
el cual transcribimos en sus puntos más salientes para nuestro trabajo:
10) Que
..., resulta pertinente puntualizar que en virtud de lo dispuesto por el art.
32 de la ley de concursos y quiebras era obligación del Fisco Nacional
someterse al proceso verificatorio en los términos en que lo prevé aquella
norma, con todas las consecuencias que su falta de cumplimiento provoca (confr.
Cám. Nac. Com., sala B, in re "Plasbastos S.R.L." del 5/10/89; ídem,
sala C, in re "Celtrac S. A."del 21/8/90; ibídem, sala D in re
"Parquera del Sur" del 2/10/90; entre otros). Establecida tal carga
cabe además tener presente que, precisamente, el pedido de verificación produce
los efectos de la demanda judicial y, en su mérito, interrumpe la prescripción
e impide la caducidad del derecho y de la instancia. Asimismo para evitar el
riesgo de que la prescripción se opere en el transcurso del proceso
verificatorio, el titular de la pretendida acreencia debe deducir la demanda
tradicional de insinuación para interrumpir su curso (art. 32, párr. 2°) -cfr.
Rouillón, Adolfo A.N., "Régimen de Concursos y Quiebras, ley 24.522",
8ª edición, ps. 91/93, Ed. Astrea, Bs. As., 1998; Oscar A. Galíndez, "Verificación
de Créditos", 2ª edición, ps. 151/159, Ed. Astrea, Bs. As., 1997-.
En tal
aspecto se ha sostenido para el caso de verificaciones tardías, como aquélla de
la que da cuenta el testimonio de la sentencia agregado a fs. 882/883, que
"...debe tenerse en cuenta la abreviación que el concurso produce en los
plazos de prescripción de las deudas del concursado: todos los plazos de
prescripción liberatoria que no se hubiesen cumplido a los dos años de la
presentación en concurso, se tienen por vencidos al cabo de ese lapso" (Cfr.
Rouillón, Adolfo A.N., op. cit., p. 129), como así también que "...en
tanto el proceso se mantenga vivo, la verificación tardía tramita por incidente
ante el juez concursal (art. 56, párr. 6°, ley de concursos y quiebras). Pero
una vez concluido el concurso, la ley permite la articulación de la pretensión
de marras, pero ahora con arreglo al proceso que corresponda a la acción
individual pertinente, y siempre -obviamente- que la prescripción no se hubiese
operado". Y si bien se ha admitido en doctrina que "carece de apoyo
legal la afirmación de que la conclusión del concurso produce la extinción de
los créditos que no se insinuaron en aquel procedimiento, pues no existe norma
expresa que disponga ese efecto" y que desaparecida la causa de la
suspensión del derecho del acreedor producida a raíz de la apertura del
concurso el crédito subsiste, ello lo es siempre y cuando no "se haya
operado su prescripción, dado el plazo abreviado que contempla ahora el art.
56, párr. 6, de la ley de concursos y quiebras". (Cfr. Galíndez, Oscar A.,
op. cit., ps. 302 y 307).
11) Que
tales interpretaciones se compadecen con las finalidades que se persiguieron
con las modificaciones introducidas por la ley 24.522 en materia de concursos y
de quiebras, puestas de manifiesto no sólo en el Mensaje de elevación del
respectivo proyecto sino también en la respectiva discusión parlamentaria, en
cuanto a la necesidad de encontrar soluciones rápidas a la crisis falencial y a
fin de otorgar seguridad y estabilidad a las decisiones patrimoniales que los
acreedores y terceros adopten respecto de la empresa concursada.
En tal
sentido no resulta posible admitir la pretendida preeminencia de las normas
contenidas en la ley 11.683 en materia de prescripción de las acciones del
Fisco para hacer efectivo sus créditos, sobre lo dispuesto por el art. 56, 6°
párr. de la ley 24.522, conforme lo entiende la demandada, toda vez que tal
preeminencia no se sostiene en disposición alguna que así lo estipule y siendo
que, por el contrario, aquella última norma establece -sin efectuar
distinciones- que transcurrido el plazo de dos años "...prescriben las
acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del
concursado, o terceros vinculados, salvo que el plazo de prescripción sea menor".
En tal sentido, frente a la existencia de una norma específica y posterior
-llamada a regular la situación particular sin distinciones-, que ciertamente
desplaza el régimen genérico de prescripción de las acciones y poderes fiscales
establecidos en la ley 11.683, carece de relevancia jurídica distinguir acerca
de que el crédito del acreedor -Fisco Nacional- se compone eventualmente del
impuesto, accesorio y multa, habida cuenta que el precepto aludido hace
genérica referencia "a las acciones del acreedor".
12) Que,
en esta línea de pensamiento, cabe entonces dilucidar si lo decidido por el
juez del concurso al resolver la prescripción de que se trata goza de los
efectos de la cosa juzgada y resulta por ende oponible en este proceso. Al
respecto corresponde poner de relieve que, como lo señalara el señor Fiscal
General, en el incidente de verificación tardía articulado por el Fisco
participaron tanto el concursado como éste, siendo, precisamente, que fue en el
marco de tal contienda que se expidió el juez del concurso resolviendo la
prescripción oportunamente opuesta, decisión que, por otra parte, la aquí
demandada no recurrió.
Ello así
y en tanto las partes en aquel juicio -que son entre quienes se desenvuelve el
presente- en el que se pretendió verificar los créditos que se discuten en esta
causa, han tenido ocasión de invocar y producir los argumentos y las pruebas
que sustentaban sus respectivos derechos, no cabe sino concluir que corresponde
-encontrándose a salvo el derecho de defensa en juicio- otorgarle a lo de tal
modo decidido el carácter de cosa juzgada.
Ello,
pues como bien se señaló -si bien que con referencia al antiguo régimen
concursal- la cosa juzgada prevista en el art. 38 de la ley 19.551 tiene
efectos extrafalenciales contra el concursado y todos los sujetos del juicio y,
por lo tanto, la existencia del crédito no puede discutirse más dentro o fuera
del procedimiento universal (doc. sala B, C.N.Com. in re "Czerwonko,
Eduardo", del 23/11/89; en igual sentido, sala E, CNCom., "Banco
Latinoamericano S.A.", del 30/5/88).
13) Que,
ello así, cabe entonces concluir que lo decidido respecto de la prescripción de
la pretensión verificatoria del Fisco o, lo que es lo mismo, la prescripción,
de las "acciones" fiscales respecto del impuesto y todos sus accesorios
por el período en cuestión, en tanto ha adquirido firmeza no sólo no podría ser
objeto de una posterior revisión dentro del trámite concursal sino que tampoco
puede ser atacado ante esta sede, por aplicación de los efectos propios de la
cosa juzgada. En este sentido para reforzar todo lo explicitado, resulta
conveniente recordar que, como lo sostiene Osvaldo J. Maffía, si bien la
prescripción del art. 56 rige únicamente en el concurso preventivo, al respecto
"...sólo pueden ocurrir dos cosas: que la cuestión se hubiera planteado,
en cuyo caso se tendría una decisión y en ese caso el pronunciamiento excluiría
toda otra oportunidad de replanteo. O que no mediara el acuse aun cumplido el
plazo de dos años, perdiéndose la única oportunidad legal para hacerlo"
(cfr. "Verificación de créditos", p. 414, 4a edición, Editorial
Depalma, Bs. As., 1999); siendo que, desde tal perspectiva, el caso de autos
cae dentro de la primera de las situaciones referidas, esto es, que la cuestión
fue articulada y se cuenta a su respecto con un pronunciamiento firme. Así se
declara.
14) Que,
sin perjuicio de lo expuesto, lo dicho anteriormente no obsta un
pronunciamiento de este tribunal respecto de las distintas cuestiones de fondo
involucradas en el sub lite, el cual, en contra de lo que podría llegar a
pensarse con motivo de la declarada imposibilidad del Fisco Nacional de exigir
la totalidad del crédito que hubiera resultado de autos como consecuencia de
los efectos que proyecta lo decidido en sede concursal por sentencia firme pasada
en autoridad de cosa juzgada, mantiene igualmente suficiente causa legal en la
presente instancia judicial abierta.
En
efecto, a tal fin, y más allá de que también la procedencia de la sanción de
multa aplicada por la D.G.I. merecería una decisión de esta Cámara a su
respecto -ello, a los fines de una eventual e hipotética consideración ulterior
de la misma como antecedente sumarial por parte del organismo administrativo
y/o jurisdiccional competente llamado oportunamente a intervenir-, lo cierto es
que emitir un pronunciamiento acerca del derecho invocado por el Fisco Nacional
en el ajuste fiscal formulado, tiene sentido, por ejemplo, a tenor de aquello
dispuesto en el art. 81 de la ley 11.683 vinculado a la "acción y demanda
de repetición", el cual, en su parte pertinente, expresa que "...la
reclamación del contribuyente y demás responsables por repetición de tributos
facultará a la Dirección General cuando estuvieren prescriptas las acciones y
poderes fiscales, para verificar la materia imponible por el período fiscal a
que aquélla se refiere y, dado el caso, para determinar y exigir el tributo que
resulte adeudarse, hasta compensar el importe por el que prosperase el
recurso...".
Así se
decide, debiendo las actuaciones continuar según su estado. Costas en el orden
causado.
Esto es
un análisis económico de una norma y su solución. Los jueces se desprendieron
de la literalidad de las normas de procedimiento tributario para dar una
respuesta a una realidad económica que no conoce de normas. Uno de los principios
fundamentales de la ley 19.551 fue el de la conservación de la empresa, dicho
de otra manera, instrumentar mecanismos que sirvieran su conservación y
mantenimiento en cuanto ella sea útil para la comunidad(Del mismo fallo). Si
ese es uno de los fines que la nutrieron en su nacimiento cómo se explica que
prevalezca una prescripción de 5 años a favor del fisco sobre los demás
acreedores sin una norma que expresamente estableciera ese privilegio fiscal.
Los juristas deben responder al reto de la economía, que reclama nuevos causes
sociales y económicos que irrumpen sin cesar en el terreno de las normas
jurídicas. Garrigues (14) en
referencia a este tema dijo: Esa corriente incesante que proviene de la
economía provoca un rápido envejecimiento de las leyes mercantiles, por ser
éstas las más sensibles a las mutaciones de las estructuras sociales
económicas.
¿ Que es
la ley de concursos? Se ha dicho que la ley de concursos, es un instrumento de
política legislativa dentro del universo económico, político y social, que ha
de dirigirse a satisfacer las aspiraciones concretas de la comunidad (15).
Y por cuanto la comunidad aparece necesariamente vinculada al Derecho concursal
es que sostenemos lo dicho por Satta: "Hay una ofensa contra el orden
económico tanto que se le da el carácter de Derecho público. A esa nueva
estructura se llega para asegurar la tutela más enérgica de los intereses
generales sobre los particulares y del deudor y en vista del daño que la
insolvencia de la empresa provoca en la económica pública(16).
El Estado no puede desinteresarse del hecho económico de la quiebra mercantil,
porque ese hecho afecta en sus consecuencias al orden de la económica nacional.
El carácter eminentemente publicístico de sus disposiciones legales sobre la
quiebra, es, por tanto una exigencia, no sólo de la equidad -necesidad de
imponer a los acreedores el principio de la comunidad de pérdidas- sino de la
economía pública (17).
La crisis que desata un concurso, y en mayor medida una quiebra, ¿es un asunto
de interés público o no?. Este es el fundamento por el cual la ley 24.522 goza
de un tratamiento específico, no es Derecho común, y no está en juego un sujeto
sino una comunidad y el Estado también es víctima de ello debiendo soportar
pérdidas y ganancias. Permitir que el fisco por un supuesto status jurídico
pretenda avasallar el derecho de los demás acreedores, lesiona intereses de los
miembros de la comunidad que supuestamente debe proteger.
Para
finalizar y en referencia a las interpretaciones normativas, antes mencionadas
Carnelutti (18) dice:
no sólo la interpretación debe evolucionar, sino que no puede dejar de
evolucionar. La razón reside en que toda interpretación supone "un volver
a pensar" (por el intérprete) lo que ya ha sido pensado(por el
legislador), cosa que implica una transformación del pensamiento de éste que
evoluciona a medida que aquél se aleja temporalmente del legislador. El
intérprete puede entender la ley mejor de lo que la entendieron sus creadores y
la ley puede ser mucho más inteligente que sus autores; es más tiene que ser
más inteligente que sus autores.
IV. La
ley 24.522 es una ley federal
Repetimos
lo dicho anteriormente: algunos fiscalistas sostienen que las disposiciones de
la ley 11.683, se encuentra por encima de la ley 24.522 , en el caso que nos
ocupa particularmente el de la prescripción del art. 56 de la ley de quiebras,
al sostener que esas normas (las de la ley 11.683) tienen primacía legal sobre
las del concurso porque sostener lo contrario significaría enervar el ejercicio
de acciones y poderes fiscales para determinar impuestos y aplicar multas. Se
invoca a favor de este criterio el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación de fecha 9/4/87 caratulado "Gregorio c. Casimiatti". En este
sentido el 7 de diciembre de 1999, en el fallo "Zanella, San Luis c.
D.G.I.", en el apartado 2 de los vistos y considerando encontramos en los
incs. g) h) e i), entre otros, los argumentos sostenidos por la representación
fiscal y que dicen lo siguiente: g) la aplicación lisa y llana de la
prescripción del art. 56 de la ley del régimen concursal no es posible en tanto
implica dejar de lado las específicas normas de la 11.683 en materia de
suspensión e interrupción de la prescripción de las acciones y poderes del
Fisco para determinar y percibir tributos y aplicar sanciones; h) la aplicación
de las causales de suspensión previstas en la liquidación tributaria específica
-art. 68 de la ley 11.683 (t.o. 1978 y sus modifics.)- al plazo de prescripción
es inevitable; inc. i) La ley 11.683 prevalece sobre la ley 24.522 porque es
Derecho público y federal. Así siguiendo este orden de ideas, se dice: "El
planteo de la cuestión en estos términos nos lleva directamente al análisis del
status jurídico de las normas involucradas la especificidad del Derecho
tributario nacional debe en este supuesto prevalecer sobre la especificidad del
régimen concursal".
Esto no
resulta tolerable pues considerar la especificidad basada en un derecho público
por encima de un derecho privado es lesivo de los derechos económicos
garantizados en la Constitución Nacional, y es una visión miope de nuestra
realidad económica que nos demuestra totalmente lo contrario. Estas
interpretaciones no generan soluciones al pobre concursado que más que discutir
doctrinas y naturalezas quiere una solución a sus problemas económicos. En este
tema se pone de manifiesto la falta de interpretación económica del derecho, a
lo que aludíamos anteriormente, y que está muy relacionado con el tema que nos
ocupa y en especial con todo el Derecho concursal. Se ha dicho al respecto: en
el tiempo actual, la planificación empresaria tiende a reemplazar a la
planificación gubernamental, y la ordenación de la realidad social por
ejemplaridad se hace, de modo, creciente desde la perspectiva empresaria. Las
costumbres suelen ser sustituidas por los usos de los comerciantes. El
protagonismo de las empresas está hondamente vinculado al predominio del
Derecho privado con el que incluso se va construyendo la globalización lo que
corresponde a una relativa vacancia del Derecho público (19).
Al
hablarse de Derecho económico involucramos tanto normas del Derecho privado
como público, y el Derecho concursal es Derecho económico, trata de dar
respuestas a una realidad concreta: la crisis de la empresa y también de la
persona física cuando se encuentra en un estado de desequilibrio económico.
Este desequilibrio importa a la comunidad entera, trasciende la voluntad
personal de los sujetos(el empresario y sus acreedores) y alcanza al Estado,
quien no puede permanecer al margen de ello. Él es gerente de la comunidad debe
administrarla lo mejor posible para el bienestar de sus integrantes.
¿Por qué
una empresa del Estado no puede quebrar? A partir de 1995 el legislador,
mediante uso de sus facultades sancionó la ley 24.522 que incorpora como sujeto
de los concursos a las empresas del Estado cualquiera sea su participación. Lo
que indica una nueva concepción en el campo empresario: El Estado asume riesgos
y también pierde. En los antecedentes parlamentarios de dicha ley (20) encontramos
un fundamento que complementa nuestra posición: parágrafo nº 16 :..."desde
el comienzo la reforma incorpora dentro de los sujetos susceptibles de
solicitar la formación del concurso preventivo o de ser declarados en quiebra a
aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal tengan
participación. De este modo se profundiza la reforma del Estado a través del
régimen falencial. De manera tal que cuando el Estado intente eludir el régimen
de control establecido por las leyes de contabilidad con el objeto de encarar
actividades comerciales quede sujeto a las consecuencias propias de la
insolvencia y a los acreedores tutelados bajo el régimen de universalidad y de
garantías del proceso colectivo".
Dejando
de lado al Estado empresario quiero resaltar lo siguiente: la prescripción de
la ley 11.683 no es oponible al concurso pues reconocerlo sería violar el
principio de no confiscatoriedad e igualdad de la misma Constitución Nacional
los cuales pueden ser oponibles al mismo poder público cuando así fuese
necesario. Ya que el mismo actuar del fisco es perjudicial para la recuperación
económica del deudor, si pretendemos la vigencia del plazo de 5 años, por sobre
el de 2 que es el que señala la ley de quiebras en su art. 32.
¿Por qué
se viola este principio y qué dice?: Una ley dictada por el Congreso que
contrarie la constitución no crea ninguna supremacía, la razonabilidad del art.
28 de la Constitución Nacional, nos dice que los principios, derechos y
garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Así si admitimos que existe confiscatoriedad cuando los tributos absorben una
parte sustancial de las rentas reales o potenciales de un capital o actividad
racionalmente explotados, se está presuponiendo, necesariamente, la existencia
de capacidad contributiva que así quedó subsumida, amparada, o protegida bajo
el manto del principio de no confiscatoriedad. El principio de capacidad
contributiva exige una exteriorización de la riqueza o renta real o potencial
que legitime la imposición.
El
principio de no confiscatoriedad al fijar la medida en que el tributo puede
absorber esa riqueza subraya la existencia de capacidad económica como
presupuesto de la imposición(21).
De más está decir que la capacidad contributiva del sujeto que está en concurso
preventivo, es exigua, y si por medio de este instituto se trata de sanear un
patrimonio que se revela como insuficiente para hacer frente a sus
obligaciones, es claro que el Estado debe sacrificar en la misma medida que los
acreedores del concurso sus intereses. Pues de lo contrario estaríamos
reconociendo un privilegio que no existe: el del "Poder Público"
sobre el patrimonio, del concursado configurado, por esta preeminencia de lo
público sobre lo privado. Moschetti, mencionado en el mismo libro, señala
"que la capacidad contributiva del sujeto viene dada por la potencia
económica, o la riqueza de un sujeto que supera el mínimo vital, pues no podrá
existir capacidad de concurrir a los gastos públicos cuando falte o se tenga sólo
lo necesario para las exigencias individuales". No cabe desconocer
tampoco, que los propósitos esenciales, del impuesto no siempre revisten
carácter económico o fiscal, ya que pueden tener en cuenta razones de
conveniencia económica, justicia social, y de bien común, ajenas a la simple
medida de la capacidad contributiva de los afectados(22).
Por lo visto, los argumentos esgrimidos para ponderar lo público sobre lo
privado se desvanecen. Ante el sujeto concursado el Estado debe rescindir sus
intereses en la medida de la totalidad de los acreedores, hay razones de
justicia social, que así lo deciden.
¿Cómo
definimos al Derecho público y ley federal?: Repetimos, por si no ha quedado
claro, se ha dicho que la ley 11.683 (t.o. 1998 y su modifics.) tiene primacía
sobre la ley 24.522 porque es Derecho público y es ley federal. Al primero se
lo puede describir como el compuesto por los códigos que debe sancionar el
Congreso Nacional con más las normas incorporadas explícitamente a ellos, así
como las que lo integran, modifican o amplían. Pero sí es claro que el Derecho
común nacional no es Derecho federal y la Corte Suprema ha reputado de Derecho
común en materia comercial lo relativo entre otras normas a las de concursos y
quiebras. El Derecho federal es Derecho constitucional y por lo tanto tiene
supremacía sobre el resto. Justamente el Derecho procesal constitucional tiende
a asegurar esa supremacía constitucional(23).
Atento a esta posición podríamos decir, que los créditos del fisco, no pueden
ser sometidos a quitas y esperas, como sí pueden serlo los créditos privados
por estar aquéllos fundados en un interés público mientras éstos lo están en un
interés privado ¿Que fundamentos tendría esta supuesta jerarquía? El resguardo
del Derecho público sobre el Derecho privado. Es una buena explicación para el
concursado que alcanzó a negociar con todos sus acreedores pero no con el
fisco, cuando fue por él(fisco) que cayó en estado de cesación de pagos al no serle
devuelto en término el crédito fiscal por exportaciones que este retuvo, y como
consecuencia de ello perdió liquidez. ¿Dónde quedo el Derecho público y la ley
federal para explicar esto? Habría que preguntar al fisco.
Tanto uno
como otra ley fueron sancionadas en momentos económicos muy diferentes y por
dicho anacronismo, léase falta de adaptación a la nueva realidad, se generan
este tipo de confusiones sin atender a las finalidades que cada una de las
leyes tuvo en su momento. Ahora bien, para argumentar nuestra posición sobre
que la ley de quiebras es ley federal y por tanto no le es oponible el plazo
del art. 56 de la ley 11.683 vamos a exponer en síntesis una posición
minoritaria sobre el tema, que compartimos, y que dicho sea de paso no es muy
difundida entre los doctrinarios(24).
Esta doctrina -dice el autor- nos enseña que el art. 75 inc. 12 se refiere a
una serie de leyes federales, a diferencia de las de Derecho común. Estas
normas son dictadas por el Congreso de la Nación y aplicadas por los tribunales
federales, a diferencia de las de Derecho común. Podemos decir que los
constitucionalistas de 1853 han mantenido dentro de la esfera federal la
resolución de sus avatares de las crisis económicas y/o financieras(en su
máxima o mínima expresión) que se produzcan en la República depurando los
emprendimientos que están afectando el desenvolvimiento de los mercados, ya sea
eliminándolos porque no es posible su recuperación(quiebra) o manteniéndolos
cuando es factible su recomposición(concurso)... por lo tanto quedan dentro de
los Poderes de la Nación las atribuciones conferidas por la Constitución
Nacional en lo tocante a bancarrotas... Debemos entender que no estamos ante
una ley común que incorpora reglas rituales, por lo que es necesario
despojarnos de los preconceptos procesales y entender la especialidad del
sistema concursal con sus propios principios que en algunos casos son ajenos a
los del Derecho procesal, por lo tanto no es un pleonasmo sino es concreta y
categóricamente una ley federal.
Espero
que esta posición sea defendida y extendida por jueces concursales quienes
tienen en sus manos la responsabilidad y el deber de administrar justicia. Pero
quisiera agregar algo más sobre este punto. Claria Olmedo(25) nos
dice: Dentro de las llamadas leyes de la Nación debemos distinguir las
sustanciales de Derecho común y las sustanciales de Derecho especial. Las
primeras se encuentran contenidas en los códigos de fondo, las segundas en las tituladas
leyes especiales de la Nación. Pero estas concretas fuentes positivas del
Derecho argentino sustancial no son rigurosas para una y otra de sus
manifestaciones, así los códigos pueden contener normas especiales y a su vez
en las leyes especiales (no codificadas) pueden contenerse normas comunes. La
noción de leyes especiales no puede aplicarse con respecto a la legislación
orgánica ni a las demás normas de carácter procesal. Estos dos tipos de normas
funcionan dentro del área provincial o nacional, según que se refieran a las
instituciones de las provincias o de la nación y las normas dictadas por el
Congreso de la nación no pueden ser nunca comunes porque en todo caso
contemplan un interés nacional, por eso mismo carece de trascendencia llamarlas
especiales o no, aun cuando reglamenten puntos regidos por la Constitución
Nacional.
Para ser
más precisos son leyes especiales de la nación -dice el autor- todas las normas
sustanciales que éste dicta para proteger los intereses de la entidad central,
en cuanto nación organizada, política e institucionalmente y como medio de
poner en práctica las facultades delegadas por las entidades locales en el
gobierno central conforme a la Constitución para asegurar su normal ejercicio
dentro de los límites asignados.
¿Por qué
la ley de quiebras es una ley federal? (26) La
Ley de quiebras es federal por estar contenida en la definición misma de la
organización estadual conocida como sistema federal que organizara el
constituyente norteamericano de 1787 y que adoptara como modelo la República
Argentina. Por lo que vemos no sólo razones de índole económicas dan la razón
al carácter federal de la ley de quiebras sino históricas. Y por otro lado el
mismo autor comenta: ...pero además de ello la ley de quiebras es federal por
la índole del poder jurisdiccional que se pone en ejercicio al hacerse
aplicación de ella en los casos concretos, que significa actuar con
independencia de la legislación y de las jurisdicciones territoriales locales.
Más aún la ley de quiebras es federal en razón de la necesaria supremacía que
se le reconoce a sus normas respecto del Derecho estadual local y común que es
la característica propia que identifica al derecho "delegado" en el
estado federal o en órganos supranacionales.
(1) Criterio del fallo de CS; 9/4/87; "Gregorio c.
Casimiatti".
(2) No es objeto del presente punto hacer un análisis de la relación
Orden Público y Derecho Concursal, sólo queremos realizar un pequeño esbozo a
fin de fundamentar el por qué un concurso o una quiebra necesariamente
repercute en el orden público.
(3) GARCIA, Guillermo Alfredo; "El carácter publicístico de la
ley 24.522", Revista Impuestos, t. LVII-A, p. 1375.
(4) PORCELLI, Luis; "Proyecto de la nueva ley de concursos
24.522", LA LEY, 1994-C, 925.
(5) ROUILLON, Adolfo; "Ley de concursos y quiebras
comentada", Textos Legales Astrea, ed. 2000.
(6) DIAZ SIEIRO, Horacio; VELJANOVICH, Rodolfo Diego; BERGROTH,
Leonardo; "Comentario al art. 1 de la ley de Procedimiento
Tributario", Ed. Machi, 1994.
(7) CAMARA, Héctor; "El concurso preventivo y la quiebra",
t. I, p. 103.
(8) YADAROLA, M.; "El problema dogmático de la falencia (Una
nueva formula para su solución), en libro homenaje"; t. II, p. 267 cit.
por CAMARA, H. en ob. cit.
(9) Fallo: Compañía Swift de la Plata S.A.; LA LEY, 1976-B, 235.
(10) QUINTANA FERREYRA, Francisco; "Ley de Concursos y
Quiebras", t. I, p. 9.
(11) CAMARA, H.; ob. cit.
(12) CAMARA, H.; ob. cit..
(13) Ver Fallo completo: CNFed. Contenciosoadministrativa, sala I,
7/12/1999.
(14) GARRIGUES, J.; "Panorma actual de los problemas de las
sociedades anónimas", R.D.C.O, Buenos Aires, 1969, p. 349; cit. por
CAMARA, H. en "El concurso preventivo y la quiebra"; p.13, apartado
24.
(15) Fallo: CCiv., Minas, Paz y Tributario de Mendoza; 17-9-79; Luis
Filippini Ltda S.A.
(16) Confr. SATTA cit. por CAMARA, H. en "El concurso preventivo y
la quiebra", p.99.
(17) GARRIGUES, J.; "Curso de Derecho Mercantil", Madrid,
1940, t. II, p. 446; cit. por CAMARA, H.; ob. cit., t. I, p.99.
(18) RADBRUCHO, G.; "Filosofía del derecho", Madrid, 1950, p.
148 cit. por CAMARA, H.; ob. cit., t. I, p.11.
(19) Revista del Derecho Privado y Comunitario nº 21 Derecho y
Economía, p. 98.
(20) LA LEY, año 1995, Nº 7, p. 196.
(21) SPISSO, "Derecho Constitucional Tributario"; Ed.
Depalma; p. 241.
(22) SPISSO, ob. cit.
(23) LAMAGRANDE, Mariana; Impuestos, 1999-B, 2274.
(24) Esta posición está muy bien reflejada en un artÍculo de reciente
aparición titulado "Quiebra ¿Ley común o ley federal?". Su autor es
Ramiro Traviesas y se puede encontrar en la Revista Doctrina Judicial N° 55 p.
1013 de Diciembre del 2000. A cuya lectura in extenso nos remitimos.
(25) "Leyes nacionales"; publicado en el tomo XVII de la
Enciclopedia Jurídica Omeba, p. 392.
(26) EGÜES, Alberto, Ponencia del III Congreso Argentino de Derecho
Concursal y I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, t. III, p. 732.
(27) Además de la enunciada en el trabajo, se consultaron las
siguientes obras y trabajos de doctrina, a las cuales remito para la ampliación
del tema tratado: FUNES, Víctor L. "La interpretación de las normas
tributarias" (Revista Impuestos, LVII-B, 30; Julio13-1999. SFERCO, José;
"Derecho Privado y Leyes tributarias locales: Del mito a lo
concreto"; Revista Impuestos; 1995-B, 2999; FASSI-GEBHARDT; "Concursos
y quiebras, ley 24.522", Ed. Astrea, 7° edición actualizada y ampliada.
BONFANTTI-GARRONE; "Concursos y quiebras, ley 24.522"; Ed. Astrea, 6°
edición, actualizada y ampliada; Diccionario de Ciencias Políticas, Sociales,
Jurídicas y Económicas", Dirección De Santo, Ed. Universidad.
