LA PRESCRIPCIÓN DE LOS CREDITOS FISCALES EN EL CONCURSO

 

La prescripción de los créditos fiscales en el concurso

Ferro, Carlos A.

Publicado en: LLGran Cuyo 2001, 587

I. Introduccción

La prescripción de los créditos fiscales en los concursos es uno de los tantos temas del derecho concursal, que no ha encontrado una solución pacífica tanto en doctrina como en jurisprudencia, por la diversidad de criterios que a la hora de resolver los tribunales adoptan; ya que como se verá en el trabajo las posiciones son diferentes según sea el tema abordado desde la óptica por fiscalistas o concursalistas. Ello sin perder de vista los efectos que produce en el concursado tal incongruencia normativa que una vez más se pone de manifiesto en nuestra realidad jurídica.

Este artículo sólo hará hincapié en tres aspectos que me parecen importantes resaltar:

El orden Público y el Carácter Publicístico de la ley 24.522

Los fines de la ley 24.522

El carácter federal de la ley de quiebras.

Todos estos aspectos serán referenciados con el art. 56 (B.O. 1998) de la ley 11.683.Ley de Procedimiento Tributario(LPT) que sancionada en un contexto económico diametralmente diferente al actual, produce al interpretársele literalmente y sin tener en cuenta los fines de la ley concursal, soluciones incompatibles con la realidad económica, que atraviesa el concursado.

Que es lo que en líneas generales se sostiene, sobre el tema de la prescripción de los créditos fiscales en el concurso: (Tomamos como referencia, a cuya lectura nos remitimos, un artículo escrito por Susana Camila Navarrine " Periódico Económico Tributario del día 26 de Junio de 2000")...

Que las obligaciones tributarias tienen su propio régimen de prescripción en la ley 11.683(art.56 B.O 1998/07/20) que es una ley federal y cuyo plazo de prescripción es de orden público...consecuentemente con ello las normas de dicha ley (Derecho Público) tienen prevalecencia sobre las de la ley de quiebras (Derecho Privado) porque sostener lo contrario significaría enervar el ejercicio de acciones y poderes fiscales para determinar impuestos y aplicar multas (1).

Ante esto cabe preguntarnos qué normas de ambas leyes entran en conflicto

El art. 56 de la ley 11.683 textualmente, establece: "Las acciones y poderes del fisco para determinar y exigir el pago de los impuestos regidos por la presente ley y para aplicar y hacer efectivas las multas en ellas previstas, prescriben:

Por el trascurso de 5 años en el caso de contribuyentes inscriptos, así como en el caso de contribuyentes no inscriptos que no tengan obligación legal de inscribirse ante la D.G.I. o teniendo esa obligación y habiéndolo cumplido regularice su situación.

Por el trascurso de 10 años en el caso de contribuyentes no inscriptos".

Ahora bien frente a esto la ley de quiebras en su artículo homónimo, establece en referencia al pedido de verificación tardía "...debe deducirse por incidente mientras tramite el concurso o, concluido este, por la acción individual que corresponda, dentro de los 2 años de la presentación en concurso. Vencido este plazo prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor."

Como se ve las normas chocan entre sí, en cuanto a los plazos de prescripción, siendo el origen de las controversias entre concursalistas y fiscalistas. Expuesto sucintamente nuestro punto de partida comenzamos analizando el orden público de la ley de quiebras.

II. El orden público y el carácter publicístico de la ley 24.522 (2)

¿Qué es el orden público?: Según definiciones que encontramos en diccionarios de la materia, es el conjunto de condiciones fundamentales de vida social, instituidas en una comunidad jurídica las cuales, por afectar, centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras (J.S Smith). Martínez Paz, la define como "aquella parte del orden jurídico que asegura los fines esenciales de la colectividad".

Partiendo de estas definiciones no cabe duda que la quiebra o la presentación en concurso preventivo de una empresa tiene efectos en una comunidad. Pero para ciertos doctrinarios dicha ley carece de efectos en el orden público lo cual a nuestro modesto entender no es correcto; tal afirmación sería negar los efectos económicos que en una sociedad la liquidación de una empresa trae aparejada, esta postura implicaría negar el contenido publicístico de sus normas. Algunos autores nos dicen (3) que el carácter publicístico del derecho concursal es una nota que se impone en virtud de la naturaleza de los sujetos involucrados y los valores afectados, en cuya tutela debe comprometerse el Estado. Es que la quiebra es un hecho económico con innegables consecuencias sociales y jurídicas, la caída de una unidad económica, aún de relativa importancia trae aparejada una serie de consecuencias gravosas para la vida social. Luis Porcelli (4) comenta que la política económica que nutre la valoración perseguida en la futura ley(en referencia a la ley 24.522), es explícita también en el Mensaje y se dirige sin retaceos a: "...Brindar soluciones idóneas y eficaces que compatibilicen el régimen falencial con la nueva realidad económica y social que vive la Argentina a partir del proceso de transformación encarado por el Gobierno Nacional...".

Por lo visto es hora de que el Fisco en su ánimo recaudador se adapte a esta nueva realidad económica sobre todo en tiempos recesivos como el que nos toca vivir. Los contextos económicos cambian y ese cambio no es ajeno al Estado. No podemos justificar de ninguna manera la posición que sostiene el status jurídico de una ley sobre otra cuando la especificidad en la materia resulta evidente y los fines de recomposición patrimonial que persigue la ley 24.522 tienden a salvaguardar ese orden publico en que ha sido enmarcada la legislación concursal.

Pero como hemos visto al sostenerse que la ley 11.683 es Derecho público y ley federal se le quiere atribuir a esta, un status jurídico superior, con relación a la ley de quiebras que a nuestro parecer es jurídicamente inexistente y perjudicial para nuestra comunidad por no resguardar el orden público en que la normativa concursal se nutre ¿Acaso la actividad comercial desempañada por las empresas, que aseguran fuentes de trabajo y distribución de bienes y servicios entre otros efectos económicos importantes para la comunidad donde se encuentran emplazadas, no debe quedar amparada por el orden público cuando por políticas económicas muchas veces fallidas las empresas deben declararse en concurso?, ¿Qué actitud toma el Estado frente a esta situación?.

Así hemos visto que la quiebra es un hecho económico que repercute en nuestra comunidad y su carácter publicístico tiene su fuente en razones de política económica cuyo único responsable es el Estado. No podemos negar ese carácter y al decir de la doctrina especializada en el tema: que reconocer los plazos de prescripción abreviada, como es el del art. 56 de la ley de quiebras, sería violar leyes de orden público(caso Código Civil y ley 11.683), se está desconociendo y desnaturalizando la finalidad misma que el instituto del concurso tiene: "que es la recomposición de un patrimonio que se encuentra en desequilibrio entre sus compromisos exigibles y los medios para enfrentarlos cuando estos últimos se revelan insuficientes con características de regularidad y permanencia (5)". Así vemos que ese orden público, el que se pretende se vulnera, es el que justifica por razones económicas, la abreviación de los plazos de prescripción en los casos de recomposición patrimonial.

III. Los fines de la ley 24.522

Hay una enorme disparidad entre los fines de la ley de procedimiento tributario, y la ley de quiebras en cuanto al tema que nos ocupa. No hace falta resaltar, lo dijimos en la introducción, que los contextos económicos en que ambas leyes fueron sancionadas son diferentes. Y eso es parte del problema al tratar de dar una solución a la realidad que hoy vive el concursado.

La 11.683 es una ley de procedimiento tributario, que fuera sancionada el 4 de enero de 1933. Especialistas en la materia sostienen (6) que la disposición legal a la que hacemos referencia descubre a los sujetos de los deberes impositivos, analiza modos de extinción de las obligaciones tributarias, tipifica los supuestos infraccionales y saneatorios de los ilícitos tributarios, principios de interpretación de la ley tributaria, etc.. Frente a ello encontramos la ley de quiebras, que carece de disposiciones relativas a la situación de los créditos fiscales y que generan tanto a jueces como abogados y contadores grandes dolores de cabeza. De ahí que fiscalistas pretendan aprovechar ese vacío normativo de la ley de concursos para dar fundamento a sus posiciones doctrinarias sobre el tema que nos ocupa.

En realidad la quiebra (7) constituye una institución bifronte que mira por un lado el derecho sustancial o material -supuesto de declaración de quiebra y efectos sobre los derechos de los participantes en el proceso- y por otro, el derecho procesal. En la institución jurídica de la quiebra entran en grado igualmente importante normas de derecho sustancial y otras de carácter procesal; las primeras reglan la realización del derecho de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común en virtud del principio de igualdad -pars condictio creditorum- y aseguran la integridad de ese patrimonio para hacerlo servir a su destino común de garantía de los acreedores; todo esto se integra con las normas especiales de procedimiento tendientes a poner en actividad los organos del Estado para la realización del derecho de los acreedores y también, del derecho propio del Estado a la efectividad de la pars condictio creditorum, pues la insolvencia de un patrimonio repercute en otra serie de economías particulares y al multiplicarse el fenómeno, puede provocar verdaderas crisis; en donde el interés del Estado, gestor y custodio del equilibrio de la economía pública, lo coloca como parte afectada (8). Cabe preguntarnos: ¿No es entonces raro que si el Estado es gestor y custodio de la economía pública sea él mismo quien pretenda avasallar los derechos de los demás acreedores del concurso violando un principio fundamental como es el de la "pars condictio creditorum", por el solo hecho de invocar el ejercicio de acciones y poderes fiscales para determinar impuestos y aplicar multas? Volvemos a preguntarnos: ¿Cuál es la visión que el Fisco tiene del sujeto o empresa concursada?

La ley 24.522 como sus antecesoras, tutela tanto un interés privado (el del fallido y el de los mismos acreedores) como un interés público(del estado latu sensu); así lo ha dicho la jurisprudencia (9). Y esto lógicamente la ley 11.683 lo pierde de vista, la significación económica de sus normas, en lo que hace a la prescripción, no sirven hoy, para dar soluciones a la rehabilitación económica financiera del concursado, ya no tenemos un Estado intervencionista y hoy el Estado es considerado sujeto susceptible de concurso art. 2. ley 24.522. Pensamos al igual que lo han sostenido muchos doctrinarios de referencia obligada de la materia en estudio: ...que las leyes de concursos tienen como objetivo específico y exclusivo poner término dentro del ámbito judicial, al estado de cesación de pagos (10). Pero esta finalidad in situ de la ley de quiebras el fisco no lo comprende.

La ley 11.683 conlleva desde el punto de vista económico concursal, que es lo que nos interesa analizar, soluciones incongruentes con la realidad económica de una empresa que con la finalidad de sanear su pasivo y rehabilitarse financieramente, se encuentra con este tipo de normas que generan confusión y chocan con los principios del Derecho concursal con la grave posibilidad de que aquello que por un lado trata de salvarlo(el instituto del concurso), el fisco lo lleva a la quiebra. La ley de concursos en ninguna de sus normas habla de un supuesto privilegio del fisco sobre los demás acreedores en cuanto al cobro de sus acreencias y por lo tanto el plazo de prescripción de su art. 56 también le es aplicable a las obligaciones tributarias con todas sus consecuencias.

Para recordar un poco, y en apoyo a nuestra tesis: La ley de quiebras nº 11.917 del año 1933 cambió fundamentalmente el sistema, del año 1902, abandonando el voluntarismo para retornar a la tutela de Estado; (11) Esto aclara el contexto en que fue sancionada la normativa en cuestión, la ley de procedimiento 11.683 es anterior a esta ¿Hace falta resaltar las diferencias políticas, sociales y económicas que vivía la Argentina de 1932 y las de 2001?

Siguiendo con esta postura Cámara dice "...Así, los factores apuntados, las transmutaciones sociales,... y del mundo negocial dejando periclanas viejas estructuras, la incontrolada inflación agudizada en el país, la distorsión del crédito y sus fuentes tradicionales; los nuevos medios operativos -abuso de la personalidad jurídica, concentración de empresas, etc....- hicieron menester una rígida canalización del desborde... lo que desembocó en la sanción de la ley 19.551(1972). No nos interesa estudiar los antecedentes legislativos, de nuestra legislación concursal, sólo lo mencionamos para resaltar la adecuación del derecho concursal a las diferentes etapas económicas que vivió nuestro país y que la ley 11.683 nunca hizo en referencia a este tema, por ello la incongruencia que se produce entre una y otra normativa.

¿Vale el argumento de Derecho público sobre Derecho privado para fundamentar el status jurídico normativo? Creemos que no, y pensar que la ley de quiebras no contiene normas de derecho público también es un error... "Conforme a las directivas de la ley 11.917... se acentúa la naturaleza publicística del concurso donde subyace el interés colectivo, como lo puso de relieve uniformemente la doctrina nacional. El impulso y control oficial activo en todo el trámite judicial, se impone, porque los acreedores no son los más afectados por este fenómeno patológico sin el Estado, en cuanto implica la liquidación de una empresa con los graves trastornos que acarrea, a quien compete la seguridad del tráfico jurídico y la tutela de la colectividad"(12) A nuestro entender se falla en la interpretación económica de una y otra norma, porque se desconocen sus fines y efectos. El Derecho concursal requiere de una interpretación netamente económica de su contenido porque la realidad a la que está sujeta se lo exige. Para ello resulta de interés el pronunciamiento del tribunal en lo contencioso administrativo en el caso Zanella San Luis c. D.G.I. (13), el cual transcribimos en sus puntos más salientes para nuestro trabajo:

10) Que ..., resulta pertinente puntualizar que en virtud de lo dispuesto por el art. 32 de la ley de concursos y quiebras era obligación del Fisco Nacional someterse al proceso verificatorio en los términos en que lo prevé aquella norma, con todas las consecuencias que su falta de cumplimiento provoca (confr. Cám. Nac. Com., sala B, in re "Plasbastos S.R.L." del 5/10/89; ídem, sala C, in re "Celtrac S. A."del 21/8/90; ibídem, sala D in re "Parquera del Sur" del 2/10/90; entre otros). Establecida tal carga cabe además tener presente que, precisamente, el pedido de verificación produce los efectos de la demanda judicial y, en su mérito, interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia. Asimismo para evitar el riesgo de que la prescripción se opere en el transcurso del proceso verificatorio, el titular de la pretendida acreencia debe deducir la demanda tradicional de insinuación para interrumpir su curso (art. 32, párr. 2°) -cfr. Rouillón, Adolfo A.N., "Régimen de Concursos y Quiebras, ley 24.522", 8ª edición, ps. 91/93, Ed. Astrea, Bs. As., 1998; Oscar A. Galíndez, "Verificación de Créditos", 2ª edición, ps. 151/159, Ed. Astrea, Bs. As., 1997-.

En tal aspecto se ha sostenido para el caso de verificaciones tardías, como aquélla de la que da cuenta el testimonio de la sentencia agregado a fs. 882/883, que "...debe tenerse en cuenta la abreviación que el concurso produce en los plazos de prescripción de las deudas del concursado: todos los plazos de prescripción liberatoria que no se hubiesen cumplido a los dos años de la presentación en concurso, se tienen por vencidos al cabo de ese lapso" (Cfr. Rouillón, Adolfo A.N., op. cit., p. 129), como así también que "...en tanto el proceso se mantenga vivo, la verificación tardía tramita por incidente ante el juez concursal (art. 56, párr. 6°, ley de concursos y quiebras). Pero una vez concluido el concurso, la ley permite la articulación de la pretensión de marras, pero ahora con arreglo al proceso que corresponda a la acción individual pertinente, y siempre -obviamente- que la prescripción no se hubiese operado". Y si bien se ha admitido en doctrina que "carece de apoyo legal la afirmación de que la conclusión del concurso produce la extinción de los créditos que no se insinuaron en aquel procedimiento, pues no existe norma expresa que disponga ese efecto" y que desaparecida la causa de la suspensión del derecho del acreedor producida a raíz de la apertura del concurso el crédito subsiste, ello lo es siempre y cuando no "se haya operado su prescripción, dado el plazo abreviado que contempla ahora el art. 56, párr. 6, de la ley de concursos y quiebras". (Cfr. Galíndez, Oscar A., op. cit., ps. 302 y 307).

11) Que tales interpretaciones se compadecen con las finalidades que se persiguieron con las modificaciones introducidas por la ley 24.522 en materia de concursos y de quiebras, puestas de manifiesto no sólo en el Mensaje de elevación del respectivo proyecto sino también en la respectiva discusión parlamentaria, en cuanto a la necesidad de encontrar soluciones rápidas a la crisis falencial y a fin de otorgar seguridad y estabilidad a las decisiones patrimoniales que los acreedores y terceros adopten respecto de la empresa concursada.

En tal sentido no resulta posible admitir la pretendida preeminencia de las normas contenidas en la ley 11.683 en materia de prescripción de las acciones del Fisco para hacer efectivo sus créditos, sobre lo dispuesto por el art. 56, 6° párr. de la ley 24.522, conforme lo entiende la demandada, toda vez que tal preeminencia no se sostiene en disposición alguna que así lo estipule y siendo que, por el contrario, aquella última norma establece -sin efectuar distinciones- que transcurrido el plazo de dos años "...prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados, salvo que el plazo de prescripción sea menor". En tal sentido, frente a la existencia de una norma específica y posterior -llamada a regular la situación particular sin distinciones-, que ciertamente desplaza el régimen genérico de prescripción de las acciones y poderes fiscales establecidos en la ley 11.683, carece de relevancia jurídica distinguir acerca de que el crédito del acreedor -Fisco Nacional- se compone eventualmente del impuesto, accesorio y multa, habida cuenta que el precepto aludido hace genérica referencia "a las acciones del acreedor".

12) Que, en esta línea de pensamiento, cabe entonces dilucidar si lo decidido por el juez del concurso al resolver la prescripción de que se trata goza de los efectos de la cosa juzgada y resulta por ende oponible en este proceso. Al respecto corresponde poner de relieve que, como lo señalara el señor Fiscal General, en el incidente de verificación tardía articulado por el Fisco participaron tanto el concursado como éste, siendo, precisamente, que fue en el marco de tal contienda que se expidió el juez del concurso resolviendo la prescripción oportunamente opuesta, decisión que, por otra parte, la aquí demandada no recurrió.

Ello así y en tanto las partes en aquel juicio -que son entre quienes se desenvuelve el presente- en el que se pretendió verificar los créditos que se discuten en esta causa, han tenido ocasión de invocar y producir los argumentos y las pruebas que sustentaban sus respectivos derechos, no cabe sino concluir que corresponde -encontrándose a salvo el derecho de defensa en juicio- otorgarle a lo de tal modo decidido el carácter de cosa juzgada.

Ello, pues como bien se señaló -si bien que con referencia al antiguo régimen concursal- la cosa juzgada prevista en el art. 38 de la ley 19.551 tiene efectos extrafalenciales contra el concursado y todos los sujetos del juicio y, por lo tanto, la existencia del crédito no puede discutirse más dentro o fuera del procedimiento universal (doc. sala B, C.N.Com. in re "Czerwonko, Eduardo", del 23/11/89; en igual sentido, sala E, CNCom., "Banco Latinoamericano S.A.", del 30/5/88).

13) Que, ello así, cabe entonces concluir que lo decidido respecto de la prescripción de la pretensión verificatoria del Fisco o, lo que es lo mismo, la prescripción, de las "acciones" fiscales respecto del impuesto y todos sus accesorios por el período en cuestión, en tanto ha adquirido firmeza no sólo no podría ser objeto de una posterior revisión dentro del trámite concursal sino que tampoco puede ser atacado ante esta sede, por aplicación de los efectos propios de la cosa juzgada. En este sentido para reforzar todo lo explicitado, resulta conveniente recordar que, como lo sostiene Osvaldo J. Maffía, si bien la prescripción del art. 56 rige únicamente en el concurso preventivo, al respecto "...sólo pueden ocurrir dos cosas: que la cuestión se hubiera planteado, en cuyo caso se tendría una decisión y en ese caso el pronunciamiento excluiría toda otra oportunidad de replanteo. O que no mediara el acuse aun cumplido el plazo de dos años, perdiéndose la única oportunidad legal para hacerlo" (cfr. "Verificación de créditos", p. 414, 4a edición, Editorial Depalma, Bs. As., 1999); siendo que, desde tal perspectiva, el caso de autos cae dentro de la primera de las situaciones referidas, esto es, que la cuestión fue articulada y se cuenta a su respecto con un pronunciamiento firme. Así se declara.

14) Que, sin perjuicio de lo expuesto, lo dicho anteriormente no obsta un pronunciamiento de este tribunal respecto de las distintas cuestiones de fondo involucradas en el sub lite, el cual, en contra de lo que podría llegar a pensarse con motivo de la declarada imposibilidad del Fisco Nacional de exigir la totalidad del crédito que hubiera resultado de autos como consecuencia de los efectos que proyecta lo decidido en sede concursal por sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada, mantiene igualmente suficiente causa legal en la presente instancia judicial abierta.

En efecto, a tal fin, y más allá de que también la procedencia de la sanción de multa aplicada por la D.G.I. merecería una decisión de esta Cámara a su respecto -ello, a los fines de una eventual e hipotética consideración ulterior de la misma como antecedente sumarial por parte del organismo administrativo y/o jurisdiccional competente llamado oportunamente a intervenir-, lo cierto es que emitir un pronunciamiento acerca del derecho invocado por el Fisco Nacional en el ajuste fiscal formulado, tiene sentido, por ejemplo, a tenor de aquello dispuesto en el art. 81 de la ley 11.683 vinculado a la "acción y demanda de repetición", el cual, en su parte pertinente, expresa que "...la reclamación del contribuyente y demás responsables por repetición de tributos facultará a la Dirección General cuando estuvieren prescriptas las acciones y poderes fiscales, para verificar la materia imponible por el período fiscal a que aquélla se refiere y, dado el caso, para determinar y exigir el tributo que resulte adeudarse, hasta compensar el importe por el que prosperase el recurso...".

Así se decide, debiendo las actuaciones continuar según su estado. Costas en el orden causado.

Esto es un análisis económico de una norma y su solución. Los jueces se desprendieron de la literalidad de las normas de procedimiento tributario para dar una respuesta a una realidad económica que no conoce de normas. Uno de los principios fundamentales de la ley 19.551 fue el de la conservación de la empresa, dicho de otra manera, instrumentar mecanismos que sirvieran su conservación y mantenimiento en cuanto ella sea útil para la comunidad(Del mismo fallo). Si ese es uno de los fines que la nutrieron en su nacimiento cómo se explica que prevalezca una prescripción de 5 años a favor del fisco sobre los demás acreedores sin una norma que expresamente estableciera ese privilegio fiscal. Los juristas deben responder al reto de la economía, que reclama nuevos causes sociales y económicos que irrumpen sin cesar en el terreno de las normas jurídicas. Garrigues (14) en referencia a este tema dijo: Esa corriente incesante que proviene de la economía provoca un rápido envejecimiento de las leyes mercantiles, por ser éstas las más sensibles a las mutaciones de las estructuras sociales económicas.

¿ Que es la ley de concursos? Se ha dicho que la ley de concursos, es un instrumento de política legislativa dentro del universo económico, político y social, que ha de dirigirse a satisfacer las aspiraciones concretas de la comunidad (15). Y por cuanto la comunidad aparece necesariamente vinculada al Derecho concursal es que sostenemos lo dicho por Satta: "Hay una ofensa contra el orden económico tanto que se le da el carácter de Derecho público. A esa nueva estructura se llega para asegurar la tutela más enérgica de los intereses generales sobre los particulares y del deudor y en vista del daño que la insolvencia de la empresa provoca en la económica pública(16). El Estado no puede desinteresarse del hecho económico de la quiebra mercantil, porque ese hecho afecta en sus consecuencias al orden de la económica nacional. El carácter eminentemente publicístico de sus disposiciones legales sobre la quiebra, es, por tanto una exigencia, no sólo de la equidad -necesidad de imponer a los acreedores el principio de la comunidad de pérdidas- sino de la economía pública (17). La crisis que desata un concurso, y en mayor medida una quiebra, ¿es un asunto de interés público o no?. Este es el fundamento por el cual la ley 24.522 goza de un tratamiento específico, no es Derecho común, y no está en juego un sujeto sino una comunidad y el Estado también es víctima de ello debiendo soportar pérdidas y ganancias. Permitir que el fisco por un supuesto status jurídico pretenda avasallar el derecho de los demás acreedores, lesiona intereses de los miembros de la comunidad que supuestamente debe proteger.

Para finalizar y en referencia a las interpretaciones normativas, antes mencionadas Carnelutti (18) dice: no sólo la interpretación debe evolucionar, sino que no puede dejar de evolucionar. La razón reside en que toda interpretación supone "un volver a pensar" (por el intérprete) lo que ya ha sido pensado(por el legislador), cosa que implica una transformación del pensamiento de éste que evoluciona a medida que aquél se aleja temporalmente del legislador. El intérprete puede entender la ley mejor de lo que la entendieron sus creadores y la ley puede ser mucho más inteligente que sus autores; es más tiene que ser más inteligente que sus autores.

IV. La ley 24.522 es una ley federal

Repetimos lo dicho anteriormente: algunos fiscalistas sostienen que las disposiciones de la ley 11.683, se encuentra por encima de la ley 24.522 , en el caso que nos ocupa particularmente el de la prescripción del art. 56 de la ley de quiebras, al sostener que esas normas (las de la ley 11.683) tienen primacía legal sobre las del concurso porque sostener lo contrario significaría enervar el ejercicio de acciones y poderes fiscales para determinar impuestos y aplicar multas. Se invoca a favor de este criterio el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 9/4/87 caratulado "Gregorio c. Casimiatti". En este sentido el 7 de diciembre de 1999, en el fallo "Zanella, San Luis c. D.G.I.", en el apartado 2 de los vistos y considerando encontramos en los incs. g) h) e i), entre otros, los argumentos sostenidos por la representación fiscal y que dicen lo siguiente: g) la aplicación lisa y llana de la prescripción del art. 56 de la ley del régimen concursal no es posible en tanto implica dejar de lado las específicas normas de la 11.683 en materia de suspensión e interrupción de la prescripción de las acciones y poderes del Fisco para determinar y percibir tributos y aplicar sanciones; h) la aplicación de las causales de suspensión previstas en la liquidación tributaria específica -art. 68 de la ley 11.683 (t.o. 1978 y sus modifics.)- al plazo de prescripción es inevitable; inc. i) La ley 11.683 prevalece sobre la ley 24.522 porque es Derecho público y federal. Así siguiendo este orden de ideas, se dice: "El planteo de la cuestión en estos términos nos lleva directamente al análisis del status jurídico de las normas involucradas la especificidad del Derecho tributario nacional debe en este supuesto prevalecer sobre la especificidad del régimen concursal".

Esto no resulta tolerable pues considerar la especificidad basada en un derecho público por encima de un derecho privado es lesivo de los derechos económicos garantizados en la Constitución Nacional, y es una visión miope de nuestra realidad económica que nos demuestra totalmente lo contrario. Estas interpretaciones no generan soluciones al pobre concursado que más que discutir doctrinas y naturalezas quiere una solución a sus problemas económicos. En este tema se pone de manifiesto la falta de interpretación económica del derecho, a lo que aludíamos anteriormente, y que está muy relacionado con el tema que nos ocupa y en especial con todo el Derecho concursal. Se ha dicho al respecto: en el tiempo actual, la planificación empresaria tiende a reemplazar a la planificación gubernamental, y la ordenación de la realidad social por ejemplaridad se hace, de modo, creciente desde la perspectiva empresaria. Las costumbres suelen ser sustituidas por los usos de los comerciantes. El protagonismo de las empresas está hondamente vinculado al predominio del Derecho privado con el que incluso se va construyendo la globalización lo que corresponde a una relativa vacancia del Derecho público (19).

Al hablarse de Derecho económico involucramos tanto normas del Derecho privado como público, y el Derecho concursal es Derecho económico, trata de dar respuestas a una realidad concreta: la crisis de la empresa y también de la persona física cuando se encuentra en un estado de desequilibrio económico. Este desequilibrio importa a la comunidad entera, trasciende la voluntad personal de los sujetos(el empresario y sus acreedores) y alcanza al Estado, quien no puede permanecer al margen de ello. Él es gerente de la comunidad debe administrarla lo mejor posible para el bienestar de sus integrantes.

¿Por qué una empresa del Estado no puede quebrar? A partir de 1995 el legislador, mediante uso de sus facultades sancionó la ley 24.522 que incorpora como sujeto de los concursos a las empresas del Estado cualquiera sea su participación. Lo que indica una nueva concepción en el campo empresario: El Estado asume riesgos y también pierde. En los antecedentes parlamentarios de dicha ley (20) encontramos un fundamento que complementa nuestra posición: parágrafo nº 16 :..."desde el comienzo la reforma incorpora dentro de los sujetos susceptibles de solicitar la formación del concurso preventivo o de ser declarados en quiebra a aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal tengan participación. De este modo se profundiza la reforma del Estado a través del régimen falencial. De manera tal que cuando el Estado intente eludir el régimen de control establecido por las leyes de contabilidad con el objeto de encarar actividades comerciales quede sujeto a las consecuencias propias de la insolvencia y a los acreedores tutelados bajo el régimen de universalidad y de garantías del proceso colectivo".

Dejando de lado al Estado empresario quiero resaltar lo siguiente: la prescripción de la ley 11.683 no es oponible al concurso pues reconocerlo sería violar el principio de no confiscatoriedad e igualdad de la misma Constitución Nacional los cuales pueden ser oponibles al mismo poder público cuando así fuese necesario. Ya que el mismo actuar del fisco es perjudicial para la recuperación económica del deudor, si pretendemos la vigencia del plazo de 5 años, por sobre el de 2 que es el que señala la ley de quiebras en su art. 32.

¿Por qué se viola este principio y qué dice?: Una ley dictada por el Congreso que contrarie la constitución no crea ninguna supremacía, la razonabilidad del art. 28 de la Constitución Nacional, nos dice que los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Así si admitimos que existe confiscatoriedad cuando los tributos absorben una parte sustancial de las rentas reales o potenciales de un capital o actividad racionalmente explotados, se está presuponiendo, necesariamente, la existencia de capacidad contributiva que así quedó subsumida, amparada, o protegida bajo el manto del principio de no confiscatoriedad. El principio de capacidad contributiva exige una exteriorización de la riqueza o renta real o potencial que legitime la imposición.

El principio de no confiscatoriedad al fijar la medida en que el tributo puede absorber esa riqueza subraya la existencia de capacidad económica como presupuesto de la imposición(21). De más está decir que la capacidad contributiva del sujeto que está en concurso preventivo, es exigua, y si por medio de este instituto se trata de sanear un patrimonio que se revela como insuficiente para hacer frente a sus obligaciones, es claro que el Estado debe sacrificar en la misma medida que los acreedores del concurso sus intereses. Pues de lo contrario estaríamos reconociendo un privilegio que no existe: el del "Poder Público" sobre el patrimonio, del concursado configurado, por esta preeminencia de lo público sobre lo privado. Moschetti, mencionado en el mismo libro, señala "que la capacidad contributiva del sujeto viene dada por la potencia económica, o la riqueza de un sujeto que supera el mínimo vital, pues no podrá existir capacidad de concurrir a los gastos públicos cuando falte o se tenga sólo lo necesario para las exigencias individuales". No cabe desconocer tampoco, que los propósitos esenciales, del impuesto no siempre revisten carácter económico o fiscal, ya que pueden tener en cuenta razones de conveniencia económica, justicia social, y de bien común, ajenas a la simple medida de la capacidad contributiva de los afectados(22). Por lo visto, los argumentos esgrimidos para ponderar lo público sobre lo privado se desvanecen. Ante el sujeto concursado el Estado debe rescindir sus intereses en la medida de la totalidad de los acreedores, hay razones de justicia social, que así lo deciden.

¿Cómo definimos al Derecho público y ley federal?: Repetimos, por si no ha quedado claro, se ha dicho que la ley 11.683 (t.o. 1998 y su modifics.) tiene primacía sobre la ley 24.522 porque es Derecho público y es ley federal. Al primero se lo puede describir como el compuesto por los códigos que debe sancionar el Congreso Nacional con más las normas incorporadas explícitamente a ellos, así como las que lo integran, modifican o amplían. Pero sí es claro que el Derecho común nacional no es Derecho federal y la Corte Suprema ha reputado de Derecho común en materia comercial lo relativo entre otras normas a las de concursos y quiebras. El Derecho federal es Derecho constitucional y por lo tanto tiene supremacía sobre el resto. Justamente el Derecho procesal constitucional tiende a asegurar esa supremacía constitucional(23). Atento a esta posición podríamos decir, que los créditos del fisco, no pueden ser sometidos a quitas y esperas, como sí pueden serlo los créditos privados por estar aquéllos fundados en un interés público mientras éstos lo están en un interés privado ¿Que fundamentos tendría esta supuesta jerarquía? El resguardo del Derecho público sobre el Derecho privado. Es una buena explicación para el concursado que alcanzó a negociar con todos sus acreedores pero no con el fisco, cuando fue por él(fisco) que cayó en estado de cesación de pagos al no serle devuelto en término el crédito fiscal por exportaciones que este retuvo, y como consecuencia de ello perdió liquidez. ¿Dónde quedo el Derecho público y la ley federal para explicar esto? Habría que preguntar al fisco.

Tanto uno como otra ley fueron sancionadas en momentos económicos muy diferentes y por dicho anacronismo, léase falta de adaptación a la nueva realidad, se generan este tipo de confusiones sin atender a las finalidades que cada una de las leyes tuvo en su momento. Ahora bien, para argumentar nuestra posición sobre que la ley de quiebras es ley federal y por tanto no le es oponible el plazo del art. 56 de la ley 11.683 vamos a exponer en síntesis una posición minoritaria sobre el tema, que compartimos, y que dicho sea de paso no es muy difundida entre los doctrinarios(24). Esta doctrina -dice el autor- nos enseña que el art. 75 inc. 12 se refiere a una serie de leyes federales, a diferencia de las de Derecho común. Estas normas son dictadas por el Congreso de la Nación y aplicadas por los tribunales federales, a diferencia de las de Derecho común. Podemos decir que los constitucionalistas de 1853 han mantenido dentro de la esfera federal la resolución de sus avatares de las crisis económicas y/o financieras(en su máxima o mínima expresión) que se produzcan en la República depurando los emprendimientos que están afectando el desenvolvimiento de los mercados, ya sea eliminándolos porque no es posible su recuperación(quiebra) o manteniéndolos cuando es factible su recomposición(concurso)... por lo tanto quedan dentro de los Poderes de la Nación las atribuciones conferidas por la Constitución Nacional en lo tocante a bancarrotas... Debemos entender que no estamos ante una ley común que incorpora reglas rituales, por lo que es necesario despojarnos de los preconceptos procesales y entender la especialidad del sistema concursal con sus propios principios que en algunos casos son ajenos a los del Derecho procesal, por lo tanto no es un pleonasmo sino es concreta y categóricamente una ley federal.

Espero que esta posición sea defendida y extendida por jueces concursales quienes tienen en sus manos la responsabilidad y el deber de administrar justicia. Pero quisiera agregar algo más sobre este punto. Claria Olmedo(25) nos dice: Dentro de las llamadas leyes de la Nación debemos distinguir las sustanciales de Derecho común y las sustanciales de Derecho especial. Las primeras se encuentran contenidas en los códigos de fondo, las segundas en las tituladas leyes especiales de la Nación. Pero estas concretas fuentes positivas del Derecho argentino sustancial no son rigurosas para una y otra de sus manifestaciones, así los códigos pueden contener normas especiales y a su vez en las leyes especiales (no codificadas) pueden contenerse normas comunes. La noción de leyes especiales no puede aplicarse con respecto a la legislación orgánica ni a las demás normas de carácter procesal. Estos dos tipos de normas funcionan dentro del área provincial o nacional, según que se refieran a las instituciones de las provincias o de la nación y las normas dictadas por el Congreso de la nación no pueden ser nunca comunes porque en todo caso contemplan un interés nacional, por eso mismo carece de trascendencia llamarlas especiales o no, aun cuando reglamenten puntos regidos por la Constitución Nacional.

Para ser más precisos son leyes especiales de la nación -dice el autor- todas las normas sustanciales que éste dicta para proteger los intereses de la entidad central, en cuanto nación organizada, política e institucionalmente y como medio de poner en práctica las facultades delegadas por las entidades locales en el gobierno central conforme a la Constitución para asegurar su normal ejercicio dentro de los límites asignados.

¿Por qué la ley de quiebras es una ley federal? (26) La Ley de quiebras es federal por estar contenida en la definición misma de la organización estadual conocida como sistema federal que organizara el constituyente norteamericano de 1787 y que adoptara como modelo la República Argentina. Por lo que vemos no sólo razones de índole económicas dan la razón al carácter federal de la ley de quiebras sino históricas. Y por otro lado el mismo autor comenta: ...pero además de ello la ley de quiebras es federal por la índole del poder jurisdiccional que se pone en ejercicio al hacerse aplicación de ella en los casos concretos, que significa actuar con independencia de la legislación y de las jurisdicciones territoriales locales. Más aún la ley de quiebras es federal en razón de la necesaria supremacía que se le reconoce a sus normas respecto del Derecho estadual local y común que es la característica propia que identifica al derecho "delegado" en el estado federal o en órganos supranacionales.

(1) Criterio del fallo de CS; 9/4/87; "Gregorio c. Casimiatti".

(2) No es objeto del presente punto hacer un análisis de la relación Orden Público y Derecho Concursal, sólo queremos realizar un pequeño esbozo a fin de fundamentar el por qué un concurso o una quiebra necesariamente repercute en el orden público.

(3) GARCIA, Guillermo Alfredo; "El carácter publicístico de la ley 24.522", Revista Impuestos, t. LVII-A, p. 1375.

(4) PORCELLI, Luis; "Proyecto de la nueva ley de concursos 24.522", LA LEY, 1994-C, 925.

(5) ROUILLON, Adolfo; "Ley de concursos y quiebras comentada", Textos Legales Astrea, ed. 2000.

(6) DIAZ SIEIRO, Horacio; VELJANOVICH, Rodolfo Diego; BERGROTH, Leonardo; "Comentario al art. 1 de la ley de Procedimiento Tributario", Ed. Machi, 1994.

(7) CAMARA, Héctor; "El concurso preventivo y la quiebra", t. I, p. 103.

(8) YADAROLA, M.; "El problema dogmático de la falencia (Una nueva formula para su solución), en libro homenaje"; t. II, p. 267 cit. por CAMARA, H. en ob. cit.

(9) Fallo: Compañía Swift de la Plata S.A.; LA LEY, 1976-B, 235.

(10) QUINTANA FERREYRA, Francisco; "Ley de Concursos y Quiebras", t. I, p. 9.

(11) CAMARA, H.; ob. cit.

(12) CAMARA, H.; ob. cit..

(13) Ver Fallo completo: CNFed. Contenciosoadministrativa, sala I, 7/12/1999.

(14) GARRIGUES, J.; "Panorma actual de los problemas de las sociedades anónimas", R.D.C.O, Buenos Aires, 1969, p. 349; cit. por CAMARA, H. en "El concurso preventivo y la quiebra"; p.13, apartado 24.

(15) Fallo: CCiv., Minas, Paz y Tributario de Mendoza; 17-9-79; Luis Filippini Ltda S.A.

(16) Confr. SATTA cit. por CAMARA, H. en "El concurso preventivo y la quiebra", p.99.

(17) GARRIGUES, J.; "Curso de Derecho Mercantil", Madrid, 1940, t. II, p. 446; cit. por CAMARA, H.; ob. cit., t. I, p.99.

(18) RADBRUCHO, G.; "Filosofía del derecho", Madrid, 1950, p. 148 cit. por CAMARA, H.; ob. cit., t. I, p.11.

(19) Revista del Derecho Privado y Comunitario nº 21 Derecho y Economía, p. 98.

(20) LA LEY, año 1995, Nº 7, p. 196.

(21) SPISSO, "Derecho Constitucional Tributario"; Ed. Depalma; p. 241.

(22) SPISSO, ob. cit.

(23) LAMAGRANDE, Mariana; Impuestos, 1999-B, 2274.

(24) Esta posición está muy bien reflejada en un artÍculo de reciente aparición titulado "Quiebra ¿Ley común o ley federal?". Su autor es Ramiro Traviesas y se puede encontrar en la Revista Doctrina Judicial N° 55 p. 1013 de Diciembre del 2000. A cuya lectura in extenso nos remitimos.

(25) "Leyes nacionales"; publicado en el tomo XVII de la Enciclopedia Jurídica Omeba, p. 392.

(26) EGÜES, Alberto, Ponencia del III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, t. III, p. 732.

(27) Además de la enunciada en el trabajo, se consultaron las siguientes obras y trabajos de doctrina, a las cuales remito para la ampliación del tema tratado: FUNES, Víctor L. "La interpretación de las normas tributarias" (Revista Impuestos, LVII-B, 30; Julio13-1999. SFERCO, José; "Derecho Privado y Leyes tributarias locales: Del mito a lo concreto"; Revista Impuestos; 1995-B, 2999; FASSI-GEBHARDT; "Concursos y quiebras, ley 24.522", Ed. Astrea, 7° edición actualizada y ampliada. BONFANTTI-GARRONE; "Concursos y quiebras, ley 24.522"; Ed. Astrea, 6° edición, actualizada y ampliada; Diccionario de Ciencias Políticas, Sociales, Jurídicas y Económicas", Dirección De Santo, Ed. Universidad.

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