La influencia de las políticas públicas en la economía del comportamiento y la insolvencia

 

 

1.Introducción

La relación entre las políticas públicas, la economía del comportamiento y la insolvencia es un tema de vital importancia en el análisis económico contemporáneo. La percepción que tienen los ciudadanos sobre la economía, influenciada por factores como la inflación y las quiebras empresariales, afecta directamente sus decisiones de inversión y consumo, repercutiendo en la estabilidad económica general.

Este artículo explora ciertos aspectos de cómo las políticas públicas y la importancia de mantener registros detallados de quiebras permitirían diseñar intervenciones más efectivas. A través del entendimiento de la economía del comportamiento, se pueden anticipar las reacciones del público y ajustar las estrategias gubernamentales para fomentar la resiliencia económica y el bienestar social.

 

2.Inflación y políticas públicas

La inflación[i]  es el aumento generalizado de los precios de bienes y servicios en una economía durante un período de tiempo. Este fenómeno puede tener un impacto significativo en la insolvencia patrimonial, incluso en una economía en crecimiento. ¿Por qué? La inflación puede crear un ciclo en el que el aumento de precios disminuye el poder adquisitivo, lo que a su vez puede llevar a mayores niveles de insolvencia tanto para hogares como para empresas. Las personas y las empresas se encuentran en una situación en la que sus ingresos no son suficientes para cubrir sus gastos crecientes, aumentando el riesgo de impagos y quiebras.

A medida que los precios suben, el poder adquisitivo de los consumidores disminuye. Este efecto es especialmente grave para aquellos con ingresos fijos o bajos, ya que repercute en los costos de vida. Gastos esenciales como alimentos, vivienda, transporte y servicios públicos se vuelven más caros, lo que puede llevar a las familias a un punto en el que sus ingresos no sean suficientes para cubrir sus necesidades básicas. En muchos casos, recurren a la financiación con tarjetas de crédito, lo que, al entrar en una espiral de deuda, acumula más pasivo y tiene consecuencias negativas para el patrimonio familiar.

 

Con la inflación, el valor real de los ahorros se erosiona. Las personas que dependen de sus ahorros para gastos futuros pueden descubrir que su dinero no vale tanto como esperaban. Al mismo tiempo, los niveles de deuda pueden aumentar si los ingresos no suben al mismo ritmo que los precios, lo que dificulta la capacidad de pagar. En tiempos inflacionarios, los precios suben por el ascensor y los salarios por la escalera.

¿El patrimonio de las empresas sufre las mismas consecuencias que el de los consumidores en contextos inflacionarios? Las empresas también sienten los efectos de la inflación. Los costos de producción aumentan, lo que puede llevar a subir los precios de los productos. Si los consumidores no pueden pagar estos precios más altos, las ventas pueden caer, poniendo en riesgo la solvencia de los negocios.

En esta fase, los gobiernos utilizan herramientas como las tasas de interés y la oferta monetaria para controlar la inflación. Esto encarece el crédito para los consumidores y las empresas, dificultando la financiación y el manejo de deudas. De esta forma, el circuito de la inversión y los negocios se ve alterado, con efectos negativos para todos los eslabones de la cadena. Estas condiciones pueden llevar a un aumento en las quiebras empresariales, ya que las compañías con dificultades para acceder a crédito o cumplir con sus obligaciones financieras pueden llegar a la insolvencia.

Así, las políticas públicas,[ii]  que incluyen medidas fiscales, de comercio y monetarias, no deben perder de vista el impacto que tienen en la realidad económica, especialmente en la viabilidad y estabilidad de las empresas y consumidores. Un enfoque equilibrado y considerado en la implementación de estas políticas puede ayudar a prevenir un aumento en los casos de quiebra, asegurando un entorno económico más estable y sostenible.

               Se resalta que las políticas públicas tienen una incidencia directa en el aumento de la inflación. Incluso en una economía en crecimiento con una inflación más moderada, la acumulación de años de aumentos en los costos continúa representando un desafío para los presupuestos de consumidores, hogares y empresas. Pero ¿por qué sería importante que un gobierno mantenga y analice registros de quiebras en el contexto de tomar decisiones políticas que protejan el interés público?

 

 3. Relación entre políticas públicas,  insolvencias y economía del comportamiento

   Para los gobiernos, mantener y analizar registros de solicitudes de quiebra es crucial por varias razones relacionadas con la administración de justicia. Los registros de quiebras proporcionan una visión clara de la salud económica de un país. Un aumento en las quiebras puede indicar problemas económicos, mientras que una disminución puede señalar una mejora en las condiciones financieras. Las quiebras están estrechamente relacionadas con la salud de la economía, y esto es de interés público porque impacta las medidas de políticas públicas.

Una atenta lectura de la información sobre quiebras registradas por tribunales ayuda a los gobiernos a diseñar e implementar políticas públicas adecuadas o, en su caso, a corregirlas. Por ejemplo, si se observa un incremento significativo en quiebras empresariales, el gobierno puede intervenir con medidas de apoyo económico o cambios en la legislación para ayudar a las empresas en dificultades. Es importante que estas medidas se implementen de manera oportuna, de ahí que el observatorio sobre el registro de quiebras debe ser permanente y gestionado por las autoridades gubernamentales.

Mantener registros accesibles y transparentes aumenta la confianza de los inversores y la población en las instituciones financieras y judiciales del país. La transparencia en estos procesos ayuda a asegurar que los acreedores y deudores sean tratados de manera justa. La transparencia y la inversión facilitan todo tipo de desarrollo económico.[iii]

             En este contexto, ante amenazas o daños imprevistos como la Dana en España, el gobierno tiene la responsabilidad de asistir a los damnificados de manera inmediata. Esto podría lograrse implementando no solo programas de asistencia crediticia, sino también programas especiales de reestructuración inmediata. Estos programas son esenciales para proporcionar a las personas y empresas afectadas las herramientas necesarias para recuperar la estabilidad financiera y reintegrarse plenamente en la economía, mitigando así el impacto a largo plazo y fomentando la resiliencia económica. Es fundamental generar confianza.[iv]

¿Cómo pueden las diferencias entre las percepciones económicas de los ciudadanos y las políticas implementadas por el gobierno, influir en la efectividad de la respuesta gubernamental ?

                El Wall Street Journal,[v]  publicó un informe de la Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos, en el que se informa que las solicitudes de quiebra personal y comercial aumentaron un 16,2 % en el período de doce meses que finalizó el 30 de septiembre de 2024, en comparación con el año anterior. Las solicitudes de quiebra de empresas aumentaron un 33,5 %, de 17.051 a 22.762 en el año que finalizó el 30 de septiembre de 2024. Las solicitudes de quiebra no comerciales aumentaron un 15,5 %, de 416.607 a 481.350 en el mismo período.

                  ¿A qué lleva este análisis? La percepción de una mayor inflación pudo haber influido significativamente en los resultados de las elecciones en EE.UU. de semanas atrás. La inflación afecta directamente el costo de vida, lo que puede generar insatisfacción entre los votantes. Cuando los precios de bienes y servicios esenciales, como alimentos, vivienda y combustible, aumentan, los ciudadanos pueden sentirse económicamente inseguros y buscar un cambio en el liderazgo que prometa soluciones efectivas para su economía.

Sin duda, la economía del comportamiento es imprescindible en tiempos inflacionarios, ya que estudia cómo las percepciones y comportamientos de las personas afectan sus decisiones económicas y cómo estas, a su vez, influyen en la economía en general.[vi]   En el caso de los registros de quiebras publicados y la percepción de la inflación, se pueden comprender mejor ciertos aspectos económicos.

En primer lugar, la manera en que las personas perciben la economía, como un aumento en las quiebras o una alta inflación, afecta su confianza y comportamiento económico. Esto puede llevar a una disminución en la inversión y el consumo, lo que puede agravar la situación.[vii]  En segundo lugar, si los responsables de políticas tuvieran en cuenta estos comportamientos y percepciones al diseñar sus políticas, podrían implementar medidas más efectivas para mejorar la confianza pública y estabilizar la economía.

Entender la economía del comportamiento puede ayudar a los gobiernos a anticipar las reacciones de las personas y las empresas ante diferentes políticas. Esto les permite diseñar estrategias más adecuadas para mantener la estabilidad económica y el bienestar social, ya que esto es lo que realmente interesa al interés público.

 

4.Conclusión

Las políticas públicas pueden integrar técnicas de "nudging" (impulso) para orientar el comportamiento de las personas sin imponer restricciones directas. Por ejemplo, el establecimiento de incentivos fiscales que promuevan la inversión empresarial puede contribuir a evitar insolvencias durante tiempos de incertidumbre económica o inflación. Asimismo, la retroalimentación basada en el análisis del comportamiento económico permite evaluar y ajustar las políticas de manera continua, mejorando su efectividad.

Llevar registros detallados de quiebras en todas las jurisdicciones del país es esencial para la formulación de políticas públicas efectivas y basadas en el comportamiento económico real. Estos datos permiten al gobierno monitorear y evaluar la situación económica, identificar tendencias y diseñar intervenciones proactivas ante crisis o estragos graves con alto impacto en la sociedad.

Sin duda, estos registros y su adecuada comunicación pueden aumentar la confianza pública, mejorando la percepción de la estabilidad económica y fomentando comportamientos más positivos por parte de ciudadanos y empresas. La ley de quiebras es una herramienta esencial de toda política económica, ya que proporciona un marco legal para manejar la insolvencia, proteger a los acreedores y ofrecer un camino hacia la reestructuración y recuperación de las empresas afectadas. En última instancia, estas prácticas contribuyen a desarrollar estrategias de resiliencia económica que fortalecen la capacidad de respuesta del gobierno ante crisis inesperadas y promueven una economía más estable y sostenible.

 

 

Carlos Alberto Ferro

carlosalbertoferro@uda.edu.ar

Noviembre 2024

 

 

 

 

 

 

 

 

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[i] Los interesados sobre otros aspectos de la inflación e insolvencia, pueden consultar del autor, el trabajo: “Inflación e hiperinflación, factores económicos que potencian la vulnerabilidad de la empresa” en el perfil de linkedin octubre 2023.  

[ii]  Desde el punto de vista analizado, la política y la administración pública están intrínsecamente relacionadas, ya que ambas trabajan en conjunto para resolver problemas y satisfacer las necesidades de la sociedad. Lorenzo von Stein, uno de los precursores de la ciencia de la Administración Pública en Alemania, en su obra “La teoría de la administración de 1865”, ofrece una contribución importante para el entendimiento de este objeto de estudio: la Administración Pública “…es la actividad del Estado, que tiene lugar mediante los órganos estatales y constituye, por tanto, la vida propiamente exterior del Estado es lo que se llama administración del Estado” Caldera Ortega, A. R. (2012). De la administración pública a las políticas públicas: ensayos desde las ciencias política: ( ed.). México D. F, Mexico: Editorial Miguel Ángel Porrúa. Recuperado de https://elibro.net

[iii] Con datos históricos de quiebras, los gobiernos pueden realizar análisis para identificar patrones y causas comunes de insolvencia. Esto les permite desarrollar estrategias preventivas para evitar futuros aumentos en las quiebras o modificar la legislación para adaptarse a la realidad económica y facilitar el flujo de negocios.

[iv] López, D. (2024, noviembre 12). Cómo una empresa puede esquivar el concurso de acreedores tras crisis como la dana. El País. Recuperado de https://elpais.com

[v] James Freeman, 8.11.24 “What inflation does?” https://www.wsj.com/ según el análisis, durante más de una década, el total de solicitudes disminuyó de manera constante, desde un máximo de casi 1,6 millones en septiembre de 2010 hasta un mínimo de 380.634 en junio de 2022. Desde entonces, el total de solicitudes ha aumentado cada trimestre.

[vi] Los interesados pueden consultar, entre otras obras, las siguientes: Grant, A. (2016). Originals: How non-conformists move the world. Viking. Schwartz, B. (2004). The paradox of choice: Why more is less. HarperCollins Publishers

[vii]  El Premio Nobel de Economía 2024 fue otorgado a Daron Acemoglu, Simon Johnson y James A. Robinson por sus estudios sobre cómo se forman las instituciones y cómo afectan la prosperidad. Uno de los libros más destacados de estos autores es "Why Nations Fail: The Origins of Power, Prosperity, and Poverty “ versión en español,  "Por qué fracasan los países: Los orígenes del poder, la prosperidad y la pobreza", publicado por la editorial Deusto y de recomendable lectura. 

DOCTRINA SOCIETARIA Y CONCURSAL NOVIEMBRE: IMPACTO DE ACTIVOS DIGITALES EN LA INSOLVENCIA

Impacto de los Activos Virtuales en la Insolvencia

           El artículo examina cómo los activos virtuales, como las criptomonedas, están planteando nuevos desafíos en los procesos de insolvencia. Los activos digitales permiten transferencias rápidas y casi sin costo, lo que complica su rastreo y recuperación por parte de los síndicos. Esta problemática requiere herramientas avanzadas de análisis de blockchain para gestionar adecuadamente estos activos. Además, se aborda cómo los marcos legales deben adaptarse a estas nuevas realidades para prevenir vulnerabilidades como el lavado de activos y la financiación del terrorismo. El artículo explora también las oportunidades que estos activos presentan y analiza la importancia del derecho procesal concursal digital para la correcta incautación y gestión de estos activos en el contexto de la insolvencia

sitio web: https://www.errepar.com/

 

CSJN (comentado) "La Nueva Fournier SRL s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación tardía promovido por la AFIP"

                                                  

                                             

                                         Corte Suprema de Justicia de la Nación

CSJ 541/2021/RH1 La Nueva Fournier SRL s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación tardía promovido por la AFIP

  Fallos: 347:1210

 

Fuente: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/

 

Buenos Aires 10 de septiembre de 2024.

       Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la AFIP en la causa La Nueva Fournier SRL s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación tardía promovido por la AFIP”, para decidir sobre su procedencia.

       Considerando:

           1º) Que el Fisco Nacional intentó verificar en el concurso preventivo de La Nueva Fournier SRL diversos créditos tributarios, originados, en cuanto aquí interesa, en multas fijadas mediante actos administrativos que se encontraban firmes y saldos impagos en el impuesto a las ganancias y en el impuesto al valor agregado.

           2º) Que el juez del concurso entendió que, al consistir el incidente de verificación tardía en un proceso de conocimiento, si bien abreviado, el incidentista tenía el deber de acreditar la causa del crédito insinuado, no siendo suficiente a tal fin aportar la determinación de oficio o certificado de deuda. Y al ser ello así, el magistrado tenía la posibilidad de revisar las resoluciones administrativas a fin de analizar la admisibilidad de cada uno de los créditos insinuados.

           Con base en ello, admitió parcialmente las acreencias insinuadas, rechazando varios de los créditos insinuados en concepto de multa pues, pese a que reconoció que se encontraban firmes y se había garantizado el derecho de defensa del contribuyente, consideró que no eran materialmente procedentes las sanciones. También rechazó la verificación de la mayoría de los créditos insinuados en concepto de saldos impagos del impuesto al valor agregado pues encontró una falta de coincidencia entre los montos consignados en el certificado de deuda, los reclamados en las intimaciones administrativas de pago, y los declarados por el propio contribuyente, por lo que no podía tenerse por acreditada la causa del crédito. Y, finalmente, rechazó el crédito originado por saldos impagos del impuesto a las ganancias porque el organismo recaudador no había acreditado la fecha ni el monto del pago parcial de la declaración jurada, por lo que no podía tenerse por acreditada la causa del crédito.

           3º) Que ante una apelación por ambas partes, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común confirmó lo así decidido.

           A tal fin señaló que, en materia concursal, el juzgador tiene amplias facultades para investigar el material de prueba acompañado, y que en el proceso falencial la presunción de legitimidad del acto administrativo no impedía el análisis de la sindicatura y del juez a fin de corroborar esa alegada legitimidad, por lo que había sido correcta la actuación del juez de grado al verificar la legitimidad de las sanciones fijadas.

           Asimismo, respecto del crédito insinuado en concepto de saldo de impuesto a las ganancias entendió que el Fisco no había acreditado el saldo que el contribuyente adeudaría y que, respecto de los créditos por el impuesto al valor agregado, no había coincidencia entre los montos consignados en el certificado de deuda, los reclamados en las intimaciones administrativas de pago y los declarados por el concursado.

           4º) Que ello motivó la interposición de un recurso de casación que, al ser concedido, dio lugar a que la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, al declarar inadmisible el recurso local, confirmase la aludida resolución.

           A tal fin, sostuvo que el Fisco Nacional no había criticado ni rebatido tales argumentos de un modo preciso, razonado y fundado, por lo que el recurso de casación no podía prosperar. Ello es así pues no había logrado demostrar la arbitrariedad del pronunciamiento impugnado, debido a que no bastaba con que la parte recurrente sostuviese una determinada solución jurídica, sino que debía, además, exponer una crítica razonada de la sentencia impugnada, para lo cual tenía que rebatir todos y cada uno de los fundamentos de la decisión impugnada.

           5º) Que, finalmente, ante la denegación del recurso extraordinario federal oportunamente interpuesto, la AFIP presentó la queja en examen.

           Sostiene que viene denunciando en cada una de las instancias que los créditos se encontraban debidamente justificados y que las diversas instancias solo se habían limitado a remitir automáticamente a lo decidido por el juez de grado. Entiende que es dogmático sostener que no corresponden las multas de los arts. 46 y 47 de la ley 11.683 por la falta de presentación de las declaraciones juradas cuando la propia ley prevé la comisión por omisión, máxime cuando ya finalizaron los procesos administrativos para fijar tales sanciones. Asimismo, agrega que la potestad verificadora del juez concursal no puede conllevar a una nueva evaluación de la conducta del contribuyente al fijarse las multas, sino que debe limitarse al control de legalidad del procedimiento ya acaecido.

           Por otra parte, respecto de la falta de coincidencia en los importes del impuesto a las ganancias del período fiscal 2013, aclara que en reiteradas oportunidades había explicado con precisión que se verificaba un monto menor, consistente en la diferencia entre la declaración jurada rectificativa y la original, por haberse ya peticionado tempestivamente el importe de la original. Asimismo, respecto del importe correspondiente a créditos por el impuesto al valor agregado, explica que se reclaman saldos técnicos inexistentes.

           6º) Que el recurso extraordinario -cuya denegatoria originó el presente recurso de hecho- es admisible en los términos en que ha sido promovido, pues si bien las objeciones a las sentencias, relativas a la apreciación de cuestiones de hecho y prueba y de derecho local son ajenas por principio a esta vía de excepción, cabe admitir su procedencia en supuestos en los que el a quo ha dado un tratamiento inadecuado a la controversia suscitada, al omitir pronunciarse respecto a cuestiones relevantes para su decisión o apartarse de constancias comprobadas de la causa (doctrina de Fallos: 325 :1511; 326:3734; 327:5438; 330:4983; 339:290, entre muchos otros).

           7º) Que tal situación se configura en el sub lite, toda vez que el Fisco Nacional llevó a conocimiento de la cámara y del superior tribunal provincial una serie de agravios entre los que se destaca, por su conducencia para incidir en el resultado del proceso, el concerniente a la imposibilidad de revisar los actos determinativos que no habían sido cuestionados judicialmente y que, por ende, se encontraban firmes, y el a quo omitió toda consideración al respecto.

           En ese sentido cabe recordar que en la causa “GCBA c/ Directamoint S.A.” (Fallos: 344:3695), al reiterar la doctrina del precedente “Casa Marroquín” (Fallos: 310:719), este Tribunal expresó que “…que atribuir al fuero concursal facultades de revisión de la validez intrínseca del título invocado en sustento del crédito importa tanto como prescindir inmotivadamente de las disposiciones…que constituyen la regulación procesal específica y en los que se prevén las vías impugnatorias que el contribuyente tiene a su alcance para cuestionar los actos determinativos y plazos para ejercerlas, vencidos los cuales, adquieren firmeza” (confr. considerando 7º, segundo párrafo del aludido fallo).

           8º) Que, en efecto, la posición adoptada por las anteriores instancias implica el reemplazo del procedimiento de impugnación previsto legislativamente, supliendo así la inactividad o falta de diligencia de los interesados.

           9º) Que, por otro lado, tampoco se evidencia que los argumentos reiteradamente expuestos por el organismo recaudador, a fin de explicar las diferencias de saldo en los créditos insinuados en concepto de impuesto a las ganancias e impuesto al valor agregado, hubiesen sido objeto de debate.

           Ello también suscita cuestión federal suficiente en tanto, si bien remite al análisis de cuestiones de hecho, prueba y derecho común y público provincial, ajenas -como regla y por su naturaleza- a la instancia extraordinaria, ello no es óbice para conocer de la apelación deducida con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad, ya que por esa vía se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (argumento de Fallos: 297:222 y 321:2098).

           Tal asunto toma trascendencia en tanto la única referencia a tales agravios es la indicada por la cámara al expresar que “…a pesar de las explicaciones formuladas por el apelante al expresar agravios, concluimos –en coincidencia con la sentencia recurrida-, que no corresponde hacer lugar al pedido de verificación de tales acreencias” (confr. fs. 7/12 del documento “AUTOS PRINC. -885-16 (20) 4º CUERPO”, incorporado con fecha 23 de agosto de 2022), que a su vez es tomada textualmente por el superior tribunal de provincia (confr. fs. 70 del mismo documento).

       Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento. Notifíquese y remítase la queja junto con el principal.

Horacio Rosatti - Carlos Fernando Rosenkrantz – Juan Carlos Maqueda.

Recurso de queja interpuesto por el Fisco Nacional (AFIP - DGI), representado por la Dra. María de Lourdes Cáceres.

Tribunal de origen: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Sala I de la Cámara Civil de Apelaciones y Juzgado Civil y Comercial Común de la Primera Nominación, ambos de Tucumán.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La revisión judicial de actos administrativos en el concurso preventivo: un análisis crítico de la doctrina de la Corte Nacional.

El caso "La Nueva Fournier SRL" y sus implicaciones para los principios de igualdad y defensa en el derecho concursal.

 

Según el criterio de la doctrina y jurisprudencia nacional, en el marco de un concurso, el juez tiene un amplio margen de acción para examinar toda la evidencia presentada con la demanda verificatoria por el organismo recaudador federal. Esta facultad se extiende incluso a actos administrativos, cuya presunción de legitimidad no es un obstáculo para un análisis judicial exhaustivo. Así, la decisión del juez de grado de revisar la legitimidad de las sanciones impuestas se encuentra plenamente justificada.

Sin embargo y de acuerdo con la doctrina sentada en el fallo 'La Nueva Fournier SRL’, del pasado 10/09/2024, las resoluciones fiscales impuestas por la AFIP adquieren irrevisibilidad judicial en el marco de un concurso preventivo. Ello implica que la resolución administrativa del ente recaudador produce efectos de cosa juzgada, limitando así las facultades de control del juez concursal.

      Como lo estableció el Superior Tribunal Nacional en los precedentes: 'GCBA c/ Directamoint S.A.' (Fallos: 344:3695) y 'Casa Marroquín'(Fallos: 310:719),el fuero concursal no está habilitado para revisar la validez intrínseca de un título invocado en sustento de un crédito, cuando dicho título no ha sido oportunamente cuestionado en la vía administrativa o judicial. En el caso concreto, la Corte sostiene que el juez a quo incurrió en un error al no considerar esta doctrina, omitiendo analizar si el acto determinativo en cuestión había adquirido firmeza.

     La Corte Nacional, al sostener que los actos administrativos no pueden ser revisados en el marco de un concurso preventivo, parece desatender la particularidad de esta situación. La insolvencia, reconocida judicialmente, implica una situación de crisis económica que justifica un mayor control judicial sobre los actos que puedan afectar los intereses de los acreedores. Al limitar el derecho del concursado a cuestionar actos administrativos, en sede concursal, la Corte podría estar obstaculizando una adecuada tutela de sus derechos en un contexto de crisis.

        El principio de igualdad de los acreedores y el derecho de defensa son fundamentales en el derecho concursal. La Corte Nacional, al afirmar que las resoluciones administrativas tienen autoridad de cosa juzgada, podría limitar la capacidad del deudor para impugnar estas resoluciones y defender sus derechos en un proceso concursal. Esta interpretación podría incentivar prácticas recaudatorias abusivas por parte del fisco, al otorgar una protección excesiva a sus resoluciones administrativas, incluso cuando estas pudieran resultar arbitrarias o carentes de sustento fáctico.

 

Carlos Alberto Ferro

carlosalbertferro@uda.edu.ar

                                         

 

 

  ¿Cómo afecta la naturaleza virtual y descentralizada de los activos digitales a los procedimientos de insolvencia, y qué marcos legales y operativos son necesarios para su efectiva incautación?

 

Sumario: 1. Introducción 2. ¿Qué incrementa el riesgo de operar con criptoactivos y cuáles son las oportunidades del síndico concursal ante casos de activos digitales? 3. Análisis de Herramientas de Blockchain y su Impacto en el Derecho Procesal Concursal Digital 4. Conclusión.

 

1.     Introducción

Una de las manifestaciones de la transición de la actividad humana desde el mundo físico al virtual ha sido el surgimiento de activos virtuales (AV), entendidos, conforme la definición del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), como una representación digital de valor que puede ser intercambiada o transferida digitalmente, y utilizada como forma de pago o instrumento de inversión.^[1]    

 El uso de bitcoins y otras criptomonedas similares, conocidas genéricamente como “altcoins”, plantea desafíos significativos en los procedimientos de insolvencia. Estas criptomonedas permiten a cualquier persona, independientemente de si desarrolla una actividad lícita o delictiva, transferir valores casi instantáneamente a un costo muy bajo o inexistente, con mínimas barreras para el ingreso y sin dejar rastro en papel. Esta característica dificulta la identificación y rastreo de activos digitales por parte de los síndicos, complicando la recuperación de activos para satisfacer el pasivo.

 La naturaleza virtual y descentralizada de estos activos requiere el uso de herramientas procesales digitales avanzadas de análisis de blockchain para rastrear transacciones y establecer la titularidad de los activos digitales del fallido. Esto asegura una gestión adecuada y conforme al marco jurídico aplicable. Entra en escena el derecho procesal concursal digital, dado el carácter complejo pero unitario material-instrumental de la quiebra.[2]

El GAFI ya había advertido sobre la posibilidad de que la evolución en las tecnologías de la información y la comunicación (TICs) generase nuevas vulnerabilidades y tipologías de LA/FT en su reporte sobre nuevos métodos de pago, publicado en 2006. El derecho en general, y el concursal en particular debe nutrirse de estas nuevas realidades.  Según informes, las criptomonedas fueron adquiriendo cada vez mayor preponderancia entre los nuevos métodos de pago hasta ocupar hoy un lugar central como moneda de cambio en las transacciones licitas e ilícitas.

En este artículo se explorarán los diversos aspectos relacionados con la incautación y gestión de activos digitales en procedimientos de insolvencia. Primero, se analizarán los factores que incrementan el riesgo de operar con criptoactivos, destacando las características que los hacen atractivos para actividades ilícitas y los desafíos que esto presenta para los síndicos. En segundo lugar, se abordarán los desafíos y oportunidades que la naturaleza virtual y descentralizada de los activos digitales presenta en los procedimientos de insolvencia, y cómo los marcos legales y operativos pueden adaptarse para gestionarlos eficazmente. Finalmente, se realizará un análisis de las herramientas de blockchain, como Chainalysis y Elliptic, y su impacto en el derecho procesal concursal digital,[3] subrayando su importancia para la identificación, rastreo y gestión de activos digitales en el contexto de la insolvencia.

 

2. ¿Qué incrementa el riesgo de operar con criptoactivos y cuáles son las oportunidades del síndico concursal ante casos de activos digitales?

 

El GAFI identificó como principales rasgos que incrementan el riesgo de operar con criptoactivos a los siguientes: a) el anonimato asociado al diseño de los AV (que incluso puede incrementarse mediante el recurso a herramientas como los “mezcladores” o “conmutadores” (“Mixers” o “Tumblers”)[4]; b) la posibilidad de que una misma persona controle múltiples “monederos virtuales”; c) el carácter descentralizado de la mayoría de las criptomonedas (que supone la inexistencia de un órgano de supervisión que pueda ser alcanzado por la normativa de ALA/CFT); y d) el alcance global de muchas de ellas, entre otros.^[5]

La naturaleza virtual y descentralizada de los activos digitales presenta varios desafíos y oportunidades para los procedimientos jurisdiccionales de insolvencia.[6]  Por eso resulta necesario formularse esta pregunta: ¿Cuáles son los desafíos y oportunidades que presenta la naturaleza virtual y descentralizada de los activos digitales en los procedimientos de insolvencia, y cómo pueden adaptarse los marcos legales y operativos para gestionarlos eficazmente? Pueden considerarse los siguientes a partir del esquema trazado:

1.      Anonimato y Pseudonimato: Las transacciones con criptomonedas pueden ser anónimas o pseudónimas, lo que dificulta la identificación de los propietarios reales de los activos.

2.     Tecnologías de Privacidad: Herramientas como las mezcladoras de criptomonedas y las criptomonedas de privacidad (como Monero) complican aún más el rastreo de fondos.

3.     Descentralización: Los activos digitales no están vinculados a una jurisdicción específica, lo que complica la aplicación de leyes locales e internacionales.

4.     Falta de Regulación Clara: Muchos países aún no tienen marcos regulatorios específicos para la gestión de activos digitales en procedimientos de insolvencia. Las legislaciones de insolvencia como la de Argentina, no tiene mención alguna a los activos digitales ni normas procesales sobre incautación de estos. Es potencialmente peligroso que las normas de derecho concursal o leyes de concurso no mencionen explícitamente a los activos digitales o las formas de incautación de estos, entre otros aspectos, porque la falta de claridad legal potencia la incertidumbre y genera interpretaciones ambiguas que favorecen el fraude.

5.     Riesgos de Seguridad: La custodia de criptomonedas requiere medidas de seguridad avanzadas para prevenir robos y pérdidas.  Sin las claves privadas, los activos digitales no pueden ser accedidos ni gestionados, lo que puede ser un problema si el deudor no coopera.

 

Corresponde ahora preguntarse: ¿Cuáles son las oportunidades del síndico concursal ante casos de activos digitales? Se considera que las oportunidades son las siguientes:

1.     Transparencia y Trazabilidad: La tecnología blockchain permite un registro inmutable de todas las transacciones, lo que puede facilitar la auditoría y el rastreo de activos una vez que se identifican las direcciones relevantes.

2.     Automatización y Eficiencia: Los contratos inteligentes pueden automatizar ciertos aspectos del proceso de insolvencia, como la liquidación de activos y la distribución de fondos a los acreedores.

3.     Acceso Global:  Los activos digitales pueden ser liquidados en mercados globales, potencialmente obteniendo mejores precios y facilitando la conversión a moneda fiduciaria

 

En efecto, la circunstancia de que la operatoria con criptomonedas y otros activos virtuales (AV) similares se desarrolle casi enteramente en un ámbito virtual y casi completamente desvinculado del mundo físico (el denominado “ciberespacio”), impone un cambio de paradigma en todo lo relacionado a las estrategias, métodos y herramientas utilizadas para investigar, gestionar y liquidar activos en procedimientos de insolvencia.

 Este nuevo enfoque es esencial para garantizar la identificación, incautación y liquidación efectiva de los activos digitales involucrados, asegurando así la protección de los derechos de los acreedores y la integridad del proceso de insolvencia. Esto lleva al siguiente punto.

 Las herramientas de análisis de blockchain, como Chainalysis, Elliptic y CipherTrace, son esenciales para los síndicos y tribunales en procesos de insolvencia. Estas herramientas permiten rastrear y gestionar activos digitales de manera efectiva, facilitando la identificación y recuperación de fondos en casos de quiebra. En otras palabras, permiten identifican patrones sospechosos y vinculan direcciones de criptomonedas con entidades del mundo real, facilitando el seguimiento de las transacciones en la blockchain. De esta manera, los síndicos pueden determinar el origen y destino de los activos digitales, asegurando una gestión adecuada y conforme al marco jurídico aplicable

 Por cuestiones de espacio se abordarán las dos primeras,  dejando para otra oportunidad otras herramientas, como pueden ser: intercambios de criptomonedas regulados, herramientas de auditoría y monitoreo y colaboración con expertos en criptomonedas de otros ámbitos.

 Como se mencionó, las herramientas de análisis blockchain son un conjunto de software especializado en el rastreo de información en la red. Su objetivo es rastrear las transacciones dentro de una criptomoneda para determinar su origen y destino, desde el momento en que el síndico acepta el cargo. Incluso el juez, como director del proceso, puede disponer de estas herramientas para asegurar la integridad del patrimonio del fallido. [7]

 Este tipo de instrumentos establecen una conexión entre las transacciones sospechosas, las direcciones IP asociadas con esas transacciones y los registros en la blockchain. Esto incluye los datos registrados en contratos inteligentes, la información contenida en las wallets y en los exchanges, y cualquier otra metadata que pueda ayudar a identificar a los responsables de dichas transacciones. De esta manera, se pueden formular cargos contra los responsables o, lo que resulta de interés, incautar los activos.[8]

  Sin comprender el alcance y uso de herramientas de esta naturaleza, los síndicos y los tribunales se verán limitados al mundo físico o material, pudiendo incautar únicamente bienes tangibles, lo que reduciría la posibilidad de reconstrucción del activo. Esto disminuiría significativamente la capacidad de recomponer un activo suficiente para satisfacer el pasivo, afectando negativamente la eficiencia y efectividad de los procedimientos de insolvencia.[9]

 

3.Análisis de Herramientas de Blockchain y su Impacto en el Derecho Procesal Concursal Digital

 

            El objetivo de las herramientas de análisis de blockchain es facilitar la identificación de relaciones entre las transacciones realizadas en el mundo criptográfico y las personas responsables de dichas transacciones, en este caso, el fallido. De esta manera, se pueden establecer responsabilidades sobre aquellas personas o grupos que incurran en hechos ilícitos o que, en definitiva, violen el principio del patrimonio como prenda común de los acreedores al desprenderse de activos digitales.

La motivación de su estudio radica en la necesidad de adaptarse a la evolución tecnológica y la creciente adopción de activos digitales en el ecosistema del derecho de la insolvencia. En este contexto, el monitoreo constante de las actividades en el mundo criptográfico mediante herramientas de análisis de blockchain, combinado con un análisis heurístico realizado por los síndicos y otros agentes encargados de vigilar los movimientos financieros a través de redes criptográficas, proporciona los indicios necesarios para establecer criterios que permitan determinar si el fallido posee activos digitales y en su caso, reconstruir su patrimonio. La penetración de lo digital en lo procesal exige nuevas formas de abordarlo.

Existen a disposición instrumentales que permiten a los síndicos realizar su trabajo de manera más eficiente y precisa, asegurando que todos los activos digitales del fallido sean identificados y gestionados adecuadamente. Se verán a continuación en detalle el funcionamiento de alguna de ellas:

1.        Chainalysis:^[10] proporciona herramientas avanzadas para el análisis de transacciones en la blockchain, permitiendo identificar patrones sospechosos y vincular direcciones de criptomonedas con entidades del mundo real. De esta manera los síndicos pueden utilizar Chainalysis para rastrear el origen y destino de los activos digitales del fallido, asegurando que se identifiquen y recuperen todos los activos relevantes.

Siguiendo la información que proporcionan medios especializados en esta tecnología^[11] los desarrolladores que trabajan para Chainalysis buscan crear transparencia en el ecosistema económico criptográfico que se desarrolla sobre las blockchains, aportando información forense de tecnología blockchain a los bancos, empresas y oficinas de gobiernos en varios países, con el objeto de que todos podamos disfrutar de una economía criptográfica más sana y confiable.

El funcionamiento de esta herramienta consiste en la extracción de datos y análisis de los datos de la blockchain. Todo ello basado en esquemas de investigación forense que se ciñen a los requerimientos de las principales agencias de gobiernos, bancos y policía a nivel mundial. Estos análisis se ponen a disposición de estas instituciones para facilitar el proceso que éstas realizan para prevenir que no se utilicen las transacciones en criptomonedas con fines ilícitos. Los poderes judiciales deben prestar atención a estos instrumentos.[12]

  Para utilizar estas herramientas, el síndico tiene dos alternativas: solicitar al tribunal un oficio dirigido a Chainalysis KYT o contratar consultores locales especializados en análisis de blockchain que posean licencias y acceso a herramientas como Chainalysis.^[13] Estos expertos pueden realizar el análisis necesario y proporcionar informes detallados. Es prioritario para los poderes judiciales contar con estas herramientas de alcance regional y global, necesarias para combatir todo tipo de delitos. De lo contrario, en tiempos virtuales, se concede una ventaja estratégica a todos aquellos que quieren defraudar derechos

 El oficio debe explicar la necesidad de utilizar herramientas de análisis de blockchain para rastrear y verificar la existencia de activos digitales del fallido. Por ello, debe incluir detalles específicos sobre el caso, como el nombre del fallido, el número de expediente y una descripción de los activos digitales que se sospecha que posee, así como cualquier otro dato relevante para la investigación que el síndico haya encontrado al realizar la incautación en oficinas, inmuebles o equipos informáticos disponibles.

2.       Elliptic:[14] Se especializa en la identificación y monitoreo de actividades ilícitas en la blockchain, proporcionando informes detallados sobre transacciones sospechosas. Los síndicos pueden usar Elliptic para auditar las transacciones del fallido y detectar cualquier actividad fraudulenta o ilegal, lo que es crucial para la recuperación de activos y la protección de los acreedores.

       Para realizar su labor, Elliptic monitorea constantemente los datos que se registran en las mempools de las redes blockchain. Confronta esta información con los datos de su propia base de datos, permitiendo que una transacción sospechosa sea detectada incluso antes de registrarse en la blockchain respectiva.

Además, Elliptic cuenta con un equipo de investigadores y analistas dedicados a procesar esta información mediante técnicas de ciencia de datos, realizando investigaciones forenses de criptomonedas. Estos informes detallados son puestos a disposición de agencias gubernamentales y cuerpos policiales en distintos países, con el fin de detectar a personas o grupos que incurran en actividades ilícitas en el ecosistema criptográfico mundial.

En el contexto de la insolvencia, estas capacidades son fundamentales para los síndicos. Elliptic puede ayudar a identificar y rastrear activos digitales del fallido, asegurando que estos sean incautados y gestionados conforme al marco jurídico aplicable. Esto no solo facilita la recuperación de activos para satisfacer el pasivo, sino que también protege el principio del patrimonio como prenda común de los acreedores. En su página de contacto, se puede acceder mediante formularios acceso a consultas generales o solicitar una demostración con un experto en cumplimiento de criptomonedas.[15]

 

4.Conclusión

 

 La creciente adopción de criptoactivos y su naturaleza virtual y descentralizada presentan tanto desafíos como oportunidades en los procedimientos de insolvencia. Por un lado, la facilidad de transferencia y el anonimato de las criptomonedas incrementan el riesgo de actividades ilícitas y dificultan la identificación y rastreo de activos digitales por parte de los síndicos. Sin un marco legal claro y herramientas tecnológicas avanzadas, los síndicos se enfrentan a una tarea compleja y potencialmente ineficaz en la recuperación de estos activos.[16]

Por ello, es fundamental desarrollar un derecho procesal concursal digital que incorpore normas específicas y herramientas tecnológicas para gestionar eficazmente los criptoactivos en situaciones de insolvencia. Este marco legal debe garantizar la transparencia, la protección del patrimonio del deudor y la equidad entre los acreedores, facilitando así la labor de los síndicos y asegurando la integridad del proceso concursal.

Por otro lado, las herramientas de análisis de blockchain, como Chainalysis y Elliptic, ofrecen soluciones innovadoras que permiten a los síndicos y jueces concursales rastrear transacciones, identificar patrones sospechosos y vincular direcciones de criptomonedas con entidades del mundo real. Estas herramientas no solo facilitan la incautación y gestión de activos digitales, sino que también aseguran el cumplimiento de las normativas legales y protegen los derechos de los acreedores. Adaptar los marcos legales y operativos para incluir disposiciones específicas sobre activos digitales es esencial para maximizar la recuperación de activos y garantizar la transparencia y eficiencia en los procedimientos de insolvencia.

 

Carlos Alberto Ferro

 carlosalbertoferro@uda.edu.ar

 

 

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crédito imagen:  foto de Autor desconocido está bajo licencia CC BY-NC imagenes en linea de microsoft

[1] De esta definición están excluidas las representaciones digitales de monedas fiduciarias (“Fiat currencies”), securities u otros activos financieros comprendidos en otros tramos de las Recomendaciones del GAFI en Guía sobre Aspectos Relevantes y Pasos Apropiados para la Investigación, Identificación, Incautación y Decomiso de Activos Virtuales, diciembre 2021 https://biblioteca.gafilat.org/

[2]  Morello, A. M., Sosa, G. L., & Berizonce, R. O. (1978). Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación: comentados y anotados. Ley de concursos 19551. Ed. Platense, Abeledo-Perrot, p. 3.

[3] La evolución de los activos digitales y la insolvencia criptográfica plantea la necesidad de desarrollar un derecho procesal concursal digital. Este marco legal especializado permitiría a los síndicos y a los tribunales especializados utilizar herramientas digitales para la incautación y gestión de activos digitales de manera más eficiente y segura.

[4] Mezcladores de Bitcoin (también conocidos como “tumblers”) son herramientas diseñadas para mejorar la privacidad de las transacciones de criptomonedas. Funcionan mezclando las transacciones de varios usuarios para dificultar el rastreo de los fondos hasta su origen. Existen dos tipos principales: centralizados y descentralizados. Para mayor detalle e información se recomienda la lectura de este artículo:¿Qué es un mezclador de bitcoin? de acceso público: https://www.coinbase.com/

[5] Guía sobre Aspectos Relevantes y Pasos Apropiados para la Investigación, Identificación, Incautación y Decomiso de Activos Virtuales, diciembre 2021 https://biblioteca.gafilat.org/

[6] Gonzales Atilio, la naturaleza procesal del concurso La Ley 1990-B p,874

[7]  En un principio, fueron creadas para rastrear actividades ilegales, como financiamiento a actividades terroristas, pornografía infantil o cualquier actividad que vaya en contra del bienestar general de la sociedad. Sin embargo, se han ido convirtiendo en una herramienta para criminalizar cualquier actividad sobre criptomonedas y desde el enfoque propuesto, para tutelar el crédito de los acreedores.

[8] Este enfoque se alinea con el principio de transparencia en los procesos concursales, que busca asegurar que todas las transacciones y activos del deudor sean claramente identificables y rastreables para proteger los intereses de los acreedores y mantener la integridad del patrimonio del fallido. 

[9] Cortés, J., & Álvarez, M. (2017). La aplicación de la tecnología Blockchain en el régimen de insolvencia de personas naturales no comerciantes en Colombia. Universidad Autónoma de Bucaramanga. Disponible en: repository.unab.edu.co

[10] The Blockchain Data Platform - Chainalysis La plataforma de datos Blockchain - Chainalysis

[11] Maldonado (J) Análisis Blockchain, ¿Cómo funcionan estas herramientas?  https://es.cointelegraph.com/

[12] La naturaleza virtual y descentralizada de los activos digitales del fallido requiere el uso de tecnologías avanzadas para su identificación y rastreo. Chainalysis KYT y Reactor son herramientas reconocidas internacionalmente que permitirán rastrear transacciones de criptomonedas, identificar patrones sospechosos y vincular direcciones de criptomonedas con el fallido, asegurando así una gestión eficiente y transparente del proceso de insolvencia.

[13]   Chainalysis puede proporcionar acceso a sus herramientas KYT (Know Your Transaction) y Reactor, que permiten rastrear transacciones y vincular direcciones de criptomonedas con entidades del mundo real 

[14]  elliptic.co es una empresa de análisis de datos blockchain que busca resolver el problema de la identidad en las transacciones con el objetivo de impedir que se efectúen actividades en el ecosistema de las criptodivisas cuyas finalidades sean sospechosas o ilegales.

 

[15]  Elíptico (elliptic.co)

[16] UNIDROIT. (2023). Principios sobre los activos digitales en la insolvencia. Disponible en: UNIDROIT.