En Mendoza, a cinco días del mes de abril del año dos mil once, reunida la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración la causa n° 98.313, caratula-da: "PRINZE S.A. EN J: 14.171/32.706 PRINZE S.A. P/ QUIEBRA S/ INC. CAS.".
Conforme lo decretado a fs. 122, deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; tercero: DR. PEDRO LLORENTE; cuarto: DR. HERMAN SALVINI; quinto: DR. CARLOS BÖHM y séptimo: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE.
ANTECEDENTES:
A fs. 13/38 Prinze S.A., por apoderado, deduce recursos extraordinarios de in-constitucionalidad y casación contra de la sentencia dictada por la Segunda Cámara Ci-vil de Apelaciones a fs. 838/849 de los autos n° 14.171/32.706, caratulados: "PRINZE S.A. P/ QUIEBRA".
A fs. 47 se admiten formalmente los recursos deducidos y se manda correr tras-lado a la contraria. A fs. 64/70 vta. el BBVA Banco Francés S.A. contesta y solicita el rechazo de los recursos, con costas.
A fs. 97/99 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razo-nes que expone, aconseja el rechazo de los recursos interpuestos.
A fs. 106 se decidió llamar a decisión plenaria.
A fs. 114/116 vta. el Sr. Procurador General aconseja responder afir-mativamente a la cuestión propuesta.
A fs. 122 se deja constancia del nuevo orden de sorteo.
Conforme la decisión de fs. 106, se ha llamado a plenario para que el tribunal se pronuncie sobre la siguiente cuestión:
"¿Es apelable o no la decisión que desestima el pedido de quiebra formulado por un acreedor?".
A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Para decidir respecto a la apelabilidad o inapelabilidad de la decisión que deses-tima el pedido de quiebra formulado por un acreedor, resulta necesario previamente ana-lizar la legislación vigente, así como también la doctrina y jurisprudencia recaída sobre la materia.
a) La legislación vigente.
El art. 83 Ley 24.522 dispone: "Pedido de acreedores. Si la quiebra es pedida por acreedor, debe probar sumariamente su crédito, los hechos reveladores de la cesación de pagos y que el deudor está comprendido en el Artículo 2.
El juez puede disponer de oficio las medidas sumarias que estime pertinentes para tales fines y, tratándose de sociedad, para determinar si está registrada y, en su caso, quiénes son sus socios ilimitadamente responsables".
El art. 84 Ley 24.522 dispone: "Citación al deudor. Acreditados dichos extre-mos, el juez debe emplazar al deudor para que, dentro del quinto día de notificado, in-voque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho.
Vencido el plazo y oído el acreedor, el juez resuelve sin más trámite, admitiendo o rechazando el pedido de quiebra.
No existe juicio de antequiebra".
El art. 273 Ley 24.522 dispone: "Principios comunes. Salvo disposición expresa contraria de esta ley, se aplican los siguientes principios procesales: 3) Las resoluciones son inapelables".
b) La problemática planteada.-
El problema que se suscita en torno a la apelabilidad de la resolución que deses-tima el pedido de quiebra formulado por un acreedor, tiene su razón de ser en el hecho de que, de los textos citados precedentemente, no surge la posibilidad de apelar dicha decisión.
En efecto, el art. 84 dispone que el juez resuelve sin más trámite, admitiendo o rechazando el pedido de quiebra, pero nada dice la ley sobre la posibilidad de recurrir en vía de apelación dicha decisión.
Por su parte, de la lectura del art. 273 inc. 3 surge en forma expresa la voluntad del legislador en el sentido de que nada es apelable en los concursos, salvo disposición expresa en contrario.
La interpretación de estas normas y su sentido, ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia en dos claras posiciones: la más estricta que se inclina por la inapelabili-dad; y la más flexible que admite la apelación. Veamos, brevemente, los argumentos de ambas.
c) Argumentos en contra de la apelabilidad.
Entre los distintos fundamentos que han sido dados para sostener la inapelabili-dad de la decisión, pueden destacarse, a modo de síntesis, los siguientes:
1. No existe una disposición legal especial que permita la apelación, debiendo aplicarse el principio de inapelabilidad consagrado en el inc. 3, art. 296 Ley 19.551 (vo-to del Dr. Carli, Cám. Civ. Y Com., en pleno, 30/04/96, "García Carlos A. y ot. s/ quie-bra", LLBA, 1996-719).
2. Sostener que lo referido al pedido de quiebra previo a su declaración no se rige por las disposiciones de la Ley de Quiebras, es similar a considerar que hasta la sentencia que declara la insanía no hay, técnica y procesalmente, juicio de demencia (del mismo voto del Dr. Carli).
3. Resulta improcedente el recurso interpuesto por el acreedor contra el pedido de quiebra denegado porque, en síntesis, esa sentencia no hace cosa juzgada, y puede ser replanteada por el acreedor por lo que no le causa agravio (Grispo Jorge, "Tratado sobre la Ley de Consursos y Quiebras", t. III, pág. 142 y ss.).
4. La segunda instancia no constituye una garantía constitucional. La regla de la inapelabilidad presupone evitar dilaciones en un proceso que requiere agilidad, y aunque la flexibilidad preconizada exige atender a todas las constancias de la causa, debe ser aplicada con criterio restrictivo, para evitar hacer de la excepción la regla (voto de la Dra. Varela de Roura, en los autos n° 32.214, "BBVA…", 12/03/2009).
5. Aunque el juez puede y debe interpretar la norma buscando su espíritu y pro-curando alcanzar el ideal de justicia en cada caso, esa interpretación no puede llegar a la violación de la ley, pues ello iría en contra del principio de la división de poderes y de la seguridad jurídica (del mismo voto de la Dra. Varela de Roura, op. Cit.).
6. Entre las voces que han sostenido este criterio restrictivo, pueden citarse, entre otras, las siguientes: Héctor Cámara (“El concurso preventivo y la quiebra”, Bs.As., Depalma, vol. III, 1982, págs. 1776 y sgtes.), Richard y Romero (“Sistema de los recur-sos concursales”, Bs. As. Astrea, 1976), Grispo ("Tratado sobre la ley de concursos y quiebras", T° III, p.142 y ss.), Quintana Ferreyra (“Concursos”, T.II, Bs.As., Astrea, 1986), Zavala Rodríguez (“Código de Comercio Comentado”, T. VII, Bs. As., Depalma, 1980) y los votos de los Dres. Serralunga, Casiello y Zara en el plenario de la C. Civil y Comercial de Rosario (“Cereales Fighiera S.R.L.”, RICO, 119/120, pág. 1019 y sgtes.) y de los Dres. De Carli y Font en el plenario de la C.C.Com. de Mar del Plata, en pleno, 30-4-96, ED 168-352). Jurisprudencialmente también este criterio es el sostenido por el Superior Tribunal de Entre Ríos conforme fallos citados por Moro (op. Cit., pág 1463), por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Salta, (28/05/2003, “Chocovar Villa-fañe, Oscar S. s/quiebra”, LLNOA 2004 –mayo-, 1062).
d) Argumentos a favor de la apelabilidad.-
También a modo de síntesis, pueden citarse algunos fundamentos que han sido pregonados a los fines de defender la apelabilidad de la decisión que rechaza el pedido de quiebra. Entre ellos:
1. La regla general de inapelabilidad ha sido concebida para no entorpecer el trámite concursal, por lo que ella no rige cuando se trata de decisiones que en nada in-fluyen sobre el curso del proceso de la quiebra y menos aún pueden aplicarse cuando no hay proceso concursal (voto del Dr. Rouillón, en el fallo plenario de la Cámara de Ape-laciones Civil y Comercial de Rosario, "Cereales Figheira SRL p/ Quiebra", 27/03/87).
2. No hay razón para aplicar la regla de la inapelabilidad del art. 273 inc. 3, pues ésta tiene por finalidad impedir la dilación de los procesos concursales, lo que no sucede cuando se concede el recurso contra la sentencia desestimatoria del pedido de quiebra. (Rivera Julio, "Instituciones de Derecho Concursal", t. II, pág. 33 y ss.).
3. La resolución desestimatoria del pedido de quiebra posee definitividad, nece-sario es concluir en la procedencia de la apelación ante la alzada de lo decidido en pri-mera instancia, pues existe para el acreedor un gravamen cierto e irreparable que viabili-za el camino recursivo según principios comunes (Heredia Pablo, "Tratado exegético de Derecho Concursal", t. 3, pág. 299).
4. Roitman y Di Tullio, (Roitman, Horacio y Di Tullio, José A., "Apelabilidad del pedido de quiebra desestimado", JA 2001-III-1318; conf.. también las restantes opi-niones doctrinarias citadas de Maffía, Rouillón, Fernández, Raymundo, entre otros, y el acopio de jurisprudencia nacional) postulan los siguientes argumentos:
- el valor seguridad jurídica, que constituye una de las máximas aspiraciones de los operadores jurídicos y del sistema en su conjunto, exige reglas de juego claras en orden a la previsibilidad.
- "la regla de la inapelabilidad contenida en el art. 273, inc. 3, LCQ., no tiene carácter absoluto y debe ceder cuando resulta afectado el derecho de defensa en juicio, o, de modo más amplio, cuando el decisorio recurrido causa un gravamen que no puede ser reparado con posterioridad. El precepto mencionado encuentra su justo cauce una vez iniciado el proceso concursal, y su inclusión en la normativa procura evitar las de-moras injustificadas y las dilaciones que puedan afectar su curso normal y ordinario";
- "ante la ausencia de una norma específica que regule la cuestión, el art. 273, inc. 3, LCQ., se desplaza y el conflicto se dirime por aplicación del art. 278 que remite a las leyes procesales locales, que consagran las vías recursivas ordinarias";
- "entendemos que el criterio de permitir la doble instancia para las hipótesis de solicitudes de quiebra forzosa rechazadas, debe extenderse a los casos de pedidos de quiebra voluntaria denegados", porque "la alternativa de la doble instancia constituye una de las garantías más nobles del sistema jurídico, potenciando la defensa de los dere-chos, el ejercicio del control jurisdiccional y la previsibilidad jurídica".
5. Entre quienes se enrolan por la apelabilidad, podemos citar, entre otros: Fassi y Gebhardt, "Concursos", 3 ed., pág. 552; Florit y Rossi "Comentarios téorico - prácti-cos de la Ley de Concursos", t. II, p. 153; Rodolfo Fontanarrosa en las adiciones a la obra de Satta (Satta, "Instituciones del derecho de quiebra", p. 113); Raimundo L. Fer-nández "Fundamentos de la quiebra", p. 699. Las salas de la C. Nac. Com. de la Capital se han plegado por unanimidad a la tesis de la apelabilidad (Amadeo y Speroni, "Ley de Concursos anotada con jurisprudencia", p. 480 y 1111).
e) Antecedentes de esta Suprema Corte de Justicia.
La jurisprudencia de este Tribunal, del mismo modo a lo ocurrido a nivel nacio-nal, se ha ido flexibilizando y ha permitido la apelación de decisiones dictadas en proce-sos concursales, atendiendo siempre, en cada caso, a todas las constancias de la causa.
En la causa n° 90.483 "Sol SRL en J: 40.712/30.845 Clínica Sanatorio Mitre SRL p/ quiebra solicitada por acreedor s/ Recurso Directo s/ Inc." (28/02/2008, LS 386-105), la ministro preopinante efectuó una excelente reseña de los antecedentes de la Sa-la, por lo que, a los fines de definir este voto y en su parte pertinente, resulta conveniente su reproducción:
"1. Esta Sala tiene dicho que, en principio, en materia civil, la segunda instancia no constituye una garantía constitucional; no obstante, procede el recurso de inconstitu-cionalidad cuando se deniega un recurso que es legalmente procedente (LS 212-382; LS 225-183; LS 267-320; 304-379; 351-156; 366-197).
2. El problema relativo a la apelabilidad de las resoluciones dictadas en procesos concursales ha sido abordado por esta Sala en numerosas decisiones (Ver, a vía de ej., LS 213-30; 218-25 ó JA 1992-III-89; 218-387 ó JA 1991-II-170; LS 220-463; LS 221-294 ó JA 1991-IV-596; LS 224-321; LS 227-140; LS 252-178; LS 255-150; LS 271-79, etc.); en éstas se ha citado y analizado la doctrina y la jurisprudencia vinculada a tan polémica cuestión; estimo innecesario reiterarlas, dado que varias de estas sentencias han sido publicadas en revistas de alcance nacional; aunque en muchas se hace mención a la Ley 19.551, cabe remitirse a la bibliografía citada, pues la cuestión no ha cambiado sustancialmente con la Ley 24.522.
3. Cinco reglas se extraen de esos precedentes:
(a) la procedencia del recurso puede surgir no sólo de lo que expresamente dice una disposición legal sino de otras pautas generales, por lo que se requiere una interpre-tación sistemática del ordenamiento;
(b) la forma procesal no puede contradecir la sustancia de la pretensión deduci-da; en otras palabras, la sola circunstancia de que el juez haya impreso el trámite inci-dental a la cuestión planteada no puede desnaturalizar el contenido final de la decisión, especialmente si la resolución decide en forma definitiva el contenido económico del derecho de las partes;
(c) La regla de la inapelabilidad tiene por objeto evitar dilaciones en un proceso que por su propia naturaleza requiere de una gran agilidad, por lo que debe analizarse si hay o no desmedro a ese principio;
(d) La inapelabilidad presupone un trámite normal; el principio cede cuando se está en presencia de una situación de claro menoscabo o violación del derecho de defen-sa;
(e) La flexibilidad preconizada exige atender, muy cuidadosamente, a las cons-tancias de la causa; de cualquier modo, debe ser aplicada con criterio restrictivo, espe-cialmente tratándose de procesos compulsorios, pues de otro modo, se corre el riesgo de hacer de la excepción la regla.
4. Estas pautas no son extrañas a la jurisprudencia de la Corte Federal quien re-suelve que la vía extraordinaria debe abrirse si la decisión causa una restricción sustan-cial al derecho de defensa del apelante, que goza de protección constitucional, al vedar el acceso a la instancia superior sin una apreciación razonada de los argumentos del de-mandado, frustrando así una vía apta y prevista legalmente para obtener el reconoci-miento del derecho invocado (CSN, 25/6/1996, LL 1997-B-304).
5. Un muestreo rápido de la jurisprudencia de la Sala muestra la siguiente casuís-tica:
(a) El 3/12/1990, in re "Bodegas y Viñedos Antonio Hueste" (LS 218-25, publi-cada en JA 1992-III-89), el tribunal tuvo especialmente en cuenta que la decisión era de aquellas que hacían a la extinción del proceso (o sea, éste no continuaba adelante, pues simplemente se había tenido al concursado por desistido de su presentación), por lo que la regla de la inapelabilidad no tenía, en principio, mayor justificativo, pues no había desmedro alguno de la celeridad de un trámite desde que la resolución lo había dado por finalizado.
(b) En el caso "Fibroeste SRL", dictado a los pocos días del anterior (21/12/1990, JA 1991-II-171), y sustancialmente análogo (presentación extemporánea de los edictos) la sala insistió en que no obstante la diversidad de los puntos de partida, las dos posicio-nes existentes llevan a resultados muy semejantes, pues los que participan del principio de la especialidad apelativa hacen concesiones y se pronuncian por la apelabilidad de ciertas resoluciones que no han sido expresamente declaras tales en la Ley Concursal; a su vez, la tesis que entiende que las normas de la Ley de Concurso autorizan abrir al sistema recursivo de los códigos procesales locales sostiene que es el juez, en ejercicio de la potestad genérica, el que debe resolver conforme las singulares circunstancias que caracterizan cada situación procesal. A igual resultado llegó, en una causa análoga, el 18/9/2007 (L.S. 381-151).
(c) En la decisión recaída in re "Querini Armando" del 18/4/1995 (LS 255-150), convalidó la decisión que declaró inapelable la resolución que había dispuesto la liqui-dación en razón que la propuesta de acuerdo resolutorio había sido interpuesta fuera de término.
(d) En sentencia del 14/3/2003, en la causa n° 73.617, caratulada: "Boggia, Víc-tor José y Ots." consideró inapelable la decisión que tuvo por presentada fuera de térmi-no la propuesta de concordato habiendo reconocido el deudor que su presentación era extemporánea (LS 319-92, publicada en La Ley Gran Cuyo 2003-654).
(e) El 18/8/2004 (LS 340-18) declaró apelable el rechazo de la pesificación de fondos depositados en el expediente.
(f) Las sentencias del 27/3/2006 (L.S. 363-85) y del 18/10/06 (L.S. 371-25) de-clararon la apelabilidad del auto que aprueba el proyecto de distribución y el orden de privilegios respecto del importe obtenido en la subasta de un inmueble.
En todos estos precedentes, siguiendo las enseñanzas de la doctrina, la Sala aten-dió muy cuidadosamente a las constancias de la causa (Baracat, Edgard J., "Reglas pro-cesales y especialidad apelativa en el proceso concursal", en Rev. de Derecho Procesal, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1999, n° 3 pág. 331 y ss.).-
(Para otros casos resueltos por la jurisprudencia ver Rodríguez, Claudia, "Excep-ciones al principio de inapelabilidad en los concursos", JA 2001-I-1299 y ss. y, espe-cialmente, Moro, Carlos, “Ley de Concursos”, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2007, t. III, pág. 2480 y ss.).
Este criterio flexible que atiende, insisto, muy rigurosamente a las circunstancias del caso, también ha presidido la interpretación de la regla de la inapelabilidad del Códi-go Procesal Civil.
Así, por ej., la decisión plenaria del 20/2/2001, recaída in re "Federigi de Ortu-bia" (LS 299-389), declaró apelable lo decidido en un incidente desindexatorio; el fallo plenario del 19/11/2003, recaído in re "Banco de la Nación Argentina", declaró apelable la decisión que ordena al Banco de la Nación Argentina no pesificar los depósitos judi-ciales (LS 331-214, publicada en La Ley Gran Cuyo 2003-827, diario El Dial.com., 5/2/2004, Actividad Judicial de Córdoba, año II-2569, reseñada en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, 2003-3-501), etc.-
La solución, como tantas veces se ha señalado, no desvirtúa el sistema procesal mendocino ni el de la Ley Concursal; por el contrario, los respeta en su esencia. En efec-to, la aplicación inflexible de la regla de la inapelabilidad propiciada por varios tribuna-les de alzada lleva a dos extremos igualmente perversos: o convertir los recursos extra-ordinarios en vías ordinarias de revisión de lo resuelto por el tribunal de primera instan-cia, operando de este modo una suerte de per saltum, o dejar firmes decisiones de prime-ra instancia que pueden comprometer en forma definitiva los derechos en disputa".
f) La decisión en esta causa.
Los argumentos vertidos por la corriente que admite la apelabilidad de la deci-sión, me convencen de adherir a dicha postura.
Coincido con quienes sostienen que el acreedor, a quien le rechazan el pedido de quiebra de su deudor, sufre un perjuicio grave y definitivo, por cuanto, no le estará habi-litada una nueva presentación sobre la misma base fáctica, ni al juez expedirse sobre idéntica estructura de hechos.
En consecuencia, a los fines de no violar el derecho de defensa en juicio del acreedor, debe permitírsele una revisión de la decisión adoptada por el juez de primera instancia, resultando más conveniente que la realice el tribunal de apelaciones, pues lo contrario, implicaría convertir los recursos extraordinarios en vías ordinarias de revisión.
Asimismo y, esencialmente, advierto que la finalidad del art. 273 inc. 3 LCQ, de no dilatar la rápida consecución del proceso, no se ve en modo alguno burlada, por cuanto el acreedor aún no logra poner en marcha el específico trámite falencial regulado por la ley, junto con los preclusivos plazos por ella fijados.
En consecuencia, siguiendo la moderna tendencia jurisprudencial y doctrinaria ya citada, a cuyos fundamentos me remito, y a los fines de otorgar seguridad jurídica a los litigantes, voto por declarar apelable el rechazo del pedido de quiebra formulado por un acreedor.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO, LLORENTE, SALVINI, BÖHM y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 05 de abril de 2.011.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
Declarar apelable la resolución que desestima el pedido de quiebra formulado por un acreedor.
Notifíquese.
eo
DR. JORGE H. NANCLARES DR. FERNANDO ROMANO
DR. PEDRO J. LLORENTE DR. HERMAN A. SALVINI
DR. CARLOS BÖHM DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE
CONSTANCIA: Que la presente resolución es suscripta sólo por seis miembros del Tribunal, en razón de encontrarse vacante una de las Vocalías de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 05 de abril de 2.011.-
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