HONORARIOS COBRADOS EN ETAPA CONCURSAL DEBEN CONSIDERARSE A CUENTA DE RETRIBUCIÓN FINAL (Art., 267 LCQ)

 

En Mendoza, a cuatro días del mes de octubre del año dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 100.389, caratulada: “MASSO JOSE TEODORO EN J° 44.060/35.044 MASSO JOSE TEODORO P/ QUIEBRA S/ INC. CAS.”

            De conformidad con lo decretado a fs. 44 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Mi-nistros del Tribunal: primero: DR. FERNANDO ROMANO; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES y tercero: DR. MARIO ADARO.-

            ANTECEDENTES:

            A fs. 7/18 vta. el fallido por su propio derecho, dedujo recursos extraordinarios  de   Inconstitucionalidad y Casación contra la resolución de fs.  1689/1690  dictada por la Segunda Cámara de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial  en los autos  N° 44.060/35.044, caratulados: "MASSO JOSE TEODORO P/QUIEBRA SOLICITADA POR EL ACREEDOR”

            A  fs. 25   se admitieron,  formalmente,  ambos recursos ordenándose correr  traslado a la contraria, el que  fue contestado a fs. 29/33 y vta. por la Sindicatura   solici-tando su rechazo.

            A fs. 36/38 obra el dictamen del Sr. Procurador General por el que se aconseja  la admisión  de los recursos deducidos.

            Llamados los autos al acuerdo para sentencia, a fs. 44 se deja constancia  del orden de estudio en la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal.

            De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

            PRIMERA CUESTION:  ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionali-dad y  Casación  interpuestos?

            SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

            TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:

            Los hechos relevantes para la solución del presente caso son los siguientes:

            La causa se inicia a raíz de un pedido de apertura de concurso preventivo, en el que se logra la homologación de un acuerdo concordatario entre el deudor y sus acree-dores a fs.  558/560.

            Al dictarse dicha homologación, se regularon los honorarios del Síndico y del resto de los profesionales por la etapa del concurso, sobre el activo prudentemente esti-mado. En esa ocasión se aplicó el tope máximo establecido por el art. 266 de la Ley 24.522, es decir el  4%.

            Con posterioridad se declaró la quiebra por incumplimiento del acuerdo por par-te del deudor.

            Como hechos relevantes, se destaca el fallecimiento del Sr. Síndico actuante en el proceso concursal y la posterior designación de un nuevo Sindico para que intervenga en la causa.-.

            En el trámite de la quiebra se dispuso la continuidad de la explotación de los establecimientos rurales. 

            El fallido solicitó la suspensión de la liquidación y requirió el  sobreseimiento por avenimiento. Como no se había logrado el asentimiento de todos los acreedores, el deudor ofreció en garantía un inmueble que cubría estos créditos y los honorarios de los profesionales.   

            El Juez de la causa hace lugar al pedido de avenimiento y procede a regular los honorarios, de conformidad con lo dispuesto por el art. 265, inc. 2 de la L.C.Q., respe-tando el tope máximo del 12% establecido en el art. 267 del mismo cuerpo legal, distri-buyendo el 7,5% para el Síndico, el 2,5% para su patrocinante y el 2% para los patroci-nantes del fallido.

            El fallido interpone recurso de apelación. Entiende que no se habría cumplido con el tope legal del art. 267 de la L.C.Q. al omitirse deducir el 4% otorgado en la regu-lación por la etapa concursal (Arts. 265 inc. l° y 266 de la Ley de Concursos).    

            La Cámara rechazó el recurso de apelación con sustento en el precedente de este Tribunal “García Fanesi”.

            Contra esta resolución el deudor interpone los presentes recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación.

            Como fundamento de la queja casatoria, el recurrente sostiene que el caso se encuentra comprendido en el inc. 2 del art. 159 del C.P.C., en tanto  se han aplicado erróneamente en la resolución en recurso, los arts. 266 y 267 de la Ley 24.522; específi-camente, en los porcentajes utilizados para la distribución de los honorarios regulados a la sindicatura y sus abogados patrocinantes. 

            Alega que en el caso, se regularon honorarios al homologarse el acuerdo preven-tivo como lo preceptúa el art. 265 inc. 1 y se aplicó  el tope máximo del 4% como lo establece el art.  266 de la Ley de Concursos. Que tratándose de un proceso indivisible, necesariamente esa regulación debió ser considerada al momento de efectuarse la regu-lación en el proceso de quiebra. Agrega que por el tope máximo establecido en el art. 267 de la L.C.Q., los honorarios no pueden superar el 12%, por lo que y consecuente-mente, debió deducirse el 4% anteriormente regulado al homologarse el acuerdo preven-tivo.

            El recurso de inconstitucionalidad lo fundamenta en el supuesto contenido en el inc. 3 del art. 150 del C.P.C.

            Entiende que la sentencia carece de fundamentación suficiente, contiene razo-namientos ilógicos y autocontradictorios, omite prueba decisiva y valora erróneamente la misma. Que la Cámara hace transcripción del fallo in re “Fanesi…”, sin tener en cuenta las circunstancias especiales de la causa y lisa y llanamente sin dar razón, aplicó lo resuelto en esa causa.

            Agrega que la regulación efectuada ha vulnerado el principio de realidad eco-nómica en la que se desenvolviera el proceso y la actividad del Síndico, sin tener en cuenta la modificación del activo por la inclusión de un valioso inmueble.

            SOLUCIÓN DEL CASO:

            Por una cuestión de metodología se abordará en forma conjunta  ambas piezas recursivas. Desde esta perspectiva corresponde determinar si existe arbitrariedad o error normativo en la sentencia que confirma la regulación de honorarios efectuadas en prime-ra instancia.

            En tres ocasiones, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto  a los honorarios del síndico que ha actuado en el concurso y en la posterior quiebra.

            Dichos precedentes sobre el tema, lo fueron por resoluciones recaídas en las cau-sas (1°) N° 79.297 en autos “Dominguez en j....” del 03/11/03 (LS. 331-49), resolución publicada en Actualidad Jurídica de Mendoza 2004-316 y reseñado por Di Tulio y Roitman en la R.D.P.y C. 2.003-3-485; (2°) del 31/10/07 in re N°. 89743 “Pinotti Juan Carlos en j.” (L.S. 383-31) Publicado en R.F.C. Nro. 86/52 y también en Actualidad Jurídica de Cuyo 2007-2248; y (3) del 26/02/09 en autos 92.985 “Garcia Fanesi Her-nan…”   publicado en R.F.C. Nro. 97-109 Iuris Concursal Nro. 11 pag. 125 y Actuali-dad Jurídica Región Cuyo Nro. 37/9092.

            En esos precedentes quedó en claro la complejidad de la cuestión. Ello así por-que, como lo resalta el dictamen del Sr. Procurador General, las corrientes jurispruden-ciales, avaladas por conocidos doctrinarios, oscilan entre las que propician practicar una única regulación por ambas etapas y los que sostienen que corresponde practicar dos regulaciones, todas ellas  con  variantes entre sí.    

            En las referidas causas se plantearon los siguientes interrogantes: ¿corresponden dos regulaciones (una por cada etapa) o una sola (al concluir la quiebra); en cualquiera de los dos casos, ¿sobre qué base se estimarán las regulaciones, es decir sobre el activo estimado o el efectivamente liquidado? y, por último, si se admiten dos regulaciones, ¿sigue rigiendo el tope del 12% del monto liquidado para la sumatoria total o, por el contrario, ese límite se aplica sólo a la regulación correspondiente a la etapa de la quie-bra?.-

            A estos interrogantes las distintas corrientes doctrinales y jurisprudenciales  dan respuestas disímiles.  

            Así hay los que entienden que se debe practicar una única regulación. En ese caso fundamentan su criterio en el principio que informa que el proceso concursal es único e indivisible. Con este criterio existen antecedentes en los que se ha resuelto que, al momento de la conclusión de la quiebra por liquidación, hacen una sola regulación, comprensiva de la  actividad desplegada por la sindicatura y demás profesionales duran-te los trámites del proceso concursal y del falencial.

            Esta solución reconoce apoyo doctrinal. Al respecto se ha dicho que “…será propio regular los honorarios, sólo en caso de que el concurso preventivo no concluya por la declaración de quiebra, pues en tal supuesto cabrá acatar las oportunidades co-rrespondientes a la falencia”… “si el proceso concursal es uno solo, la oportunidad para regular los honorarios es la prevista en el art. 265 y la suma en concepto de retribución se calcula sobre la base del activo realizado” (Pesaresi, G.M. y Passarón, J.F., “Honora-rios en concursos y quiebras”, Bs. As., ed. Astrea, 2002, pág. 97/99, n° 25, y sus citas).

            Con un criterio distinto, están quienes entienden que corresponde practicar dos regulaciones en el caso de sobrevenir la quiebra con posterioridad al concurso de acree-dores, como consecuencia de no haber obtenido el deudor las conformidades necesarias para el acuerdo. En ese caso habría que practicar una regulación independiente para cada una de las etapas del proceso, a fin de atender a la retribución de la efectiva tarea cum-plida durante el concurso.

            La discrepancia que se presenta entre los que sostienen que se deben realizar dos regulaciones es, si en cada etapa se debe tener en cuenta el tope máximo respectivo, o si ambas en conjunto no pueden superar el tope previsto en el art. 267.

            En este último sentido se ha sostenido que “…el límite del 12%, monto máximo del total de las regulaciones, es aplicable en cualquier caso, porque la ubicación del mismo dentro de la redacción de la norma no permite otra interpretación. De admitirse otra conclusión, podría resultar que los emolumentos consumieran el total del activo postergando definitivamente a los acreedores, lo cual es una consecuencia no querida por el legislador, que fijó un tope máximo para las retribuciones” (Cám. Nac. Com. Sala E, 13/10/2000, Doc. Jud. 2001-2-565; ídem. 6/11/2002, LL 2003-D-447).

            De otro lado y como lo acepta mayoritariamente la doctrina, en seguimiento de la opinión de Rouillon, una de las particularidades del régimen legal de los honorarios concursales, es que existen oportunidades predeterminadas para proceder a su regula-ción, fuera de las cuales no pueden practicarse. Esta característica responde a dos moti-vos: a) fuera de estas oportunidades, es difícil valorar el quantum o base sobre el que se aplican los porcentuales y b), debe evitarse que, a la postre, la segmentación retributiva altere los topes arancelarios máximos (Rouillon, Adolfo, “Régimen de concursos y quiebras”, 15° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2007, pág. 375).

            Así, la solución legal que ordena regular honorarios al homologar el acuerdo preventivo (art. 265 inc.1) sobre la base del monto del activo prudencialmente estimado (art. 266), es de toda lógica. El concurso ha terminado (art. 59), por lo que no hay razón para diferir la regulación, desde que no cabe presumir que el concordato homologado no se cumplirá. Tampoco hay razones para regular sobre una base distinta, desde que, homologado el acuerdo, la única posibilidad es retribuir sobre la base de una estimación razonable.

            Si la quiebra concluye por avenimiento, el Juez calculará prudencialmente el valor del activo hasta entonces no realizado para adicionarlo al ya realizado.

            En nuestro caso y volviendo a los precedentes resueltos por esta Sala, cabe des-tacar que cada uno ha tenido sus características propias.

            En los dos primeros casos, no existía acuerdo homologado, lo que sí se daba en el caso “García Fanessi”, al igual que en el caso en estudio.

            En la causa  “Domínguez”, sólo se planteó la inconstitucionalidad de la senten-cia. No se hizo lugar al recurso del Síndico, porque la regulación efectuada no afectaba el mínimo legal, no estaba en juego la cosa juzgada y no se verificaba la gratuidad ni para la primera etapa ni para la segunda. Tampoco se había condenado al Síndico a tra-bajar en la segunda etapa, por una magra retribución.

            En la causa “Pinotti” se entendió que, a los honorarios regulados por la etapa concursal, debía restársele la suma que resultare de aplicar el porcentaje máximo del art. 267.

            El caso “Fanessi”, difiere de los dos anteriores. Esta causa es la que mayor simi-litud tiene con  el caso en examen. En efecto, en ambos existió acuerdo homologado, en el que se regularon honorarios; se declaró posteriormente la quiebra y continuó actuando el mismo Síndico;  se efectuó una nueva regulación  por la actuación en la quiebra, los porcentuales regulados en ambas oportunidades superan el 12% establecido en la norma del art. 267. En este antecedente esta Sala procedió a revocar la sentencia de Cámara, porque ordenaba ajustar las regulaciones practicadas en ambas etapas, en tanto supera-ban el 12% sobre lo liquidado.

            Un nuevo examen de la cuestión propuesta a estudio, me lleva al convencimien-to que asiste razón al recurrente, en la medida que y respetando los topes mínimos, el criterio de descontar el monto anterior no se muestra como arbitrario, absurdo, o violato-rio de derechos de terceros y respeta el principio de unidad del proceso concursal. Más aún, este criterio ha sido sostenido por la doctrina aún en los supuestos en que el concur-so preventivo concluye por acuerdo homologado y luego se declara la quiebra por in-cumplimiento de las obligaciones emergentes del concordato (Ver Peruzzi, Héctor C., “Honorarios del concordato en la quiebra posterior”, LL 1982-B-863).

            Esta solución es la única que permite aplicar en armonía y congruentemente el sistema y el espíritu de la ley. La respuesta contraria vulnera el principio que refiere que el proceso concursal es uno solo y que no pueden coexistir dos procedimientos concur-sales sobre el patrimonio de un solo deudor. Consecuentemente, cuando existe activo realizado, la regulación debe tener en cuenta este monto o, según el caso particular (por ej., avenimiento), el activo prudencialmente estimado.

            En todo caso, los honorarios que se hubieren cobrado en la etapa concursal, de-ben considerarse a cuenta de la retribución final y que corresponda al liquidarse los bie-nes o al concluir la quiebra por cualquier otro medio.

            Esta posición, prioriza el criterio de que no pueden superarse los topes del Art. 267 de la ley y tampoco convierte en gratuita la prestación de los servicios en la primera etapa; sólo afirma, que en ningún caso se pueden superar los topes del art. 267 de la L.C.Q. Todo lo cual no implica que no puedan practicarse dos regulaciones (una por el concurso y otra por la quiebra), pero es claro que ambas sumadas, no pueden superar los límites del art. 267 de la ley.

            Por lo demás, esta decisión no deja vacío de contenido el art. 265 inc. 5, que se refiere a la “conclusión” del procedimiento del concurso preventivo por cualquier causa. En este aspecto advertimos que la no obtención de las mayorías, no es una causal de conclusión del concurso; el juicio sigue, sólo que modificado en otra etapa.

            En mi opinión, si bien en muchas ocasiones, los topes máximos resultan poco compensatorios de la importante tarea realizada, ello constituye  un problema de política legislativa y no de decisión judicial.

            A modo de resumen, entiendo que el legislador ha impuesto un tope para el caso en que el proceso concluye por liquidación. Ese límite impuesto por la ley puede tener por finalidad dejar subsistente la posibilidad de que los acreedores quirografarios perci-ban algo de lo liquidado (adviértase que los honorarios tienen la prioridad de los gastos de justicia, de tratamiento sólo postergado por la reserva de gastos y los créditos con privilegio especial), pero ello no contradice el derecho de propiedad del síndico, ni torna gratuita su gestión en la etapa preventiva; toda esa actividad, debe ser tenida en cuenta al momento de regular en la etapa liquidativa, pero siempre con el tope del 12 % de lo efectivamente liquidado previsto por el legislador o, como en el caso en estudio, por el monto prudencialmente estimado.

            Por las razones expuestas, si mi voto resulta compartido por mis Colegas de Sala corresponde admitir los recursos deducidos y en su lugar revocar el pronunciamiento recurrido, procediendo a la reducción de los honorarios regulados hasta el tope del 12 %.

            Así Voto.

A LA MISMA CUESTIÓN EL DR. JORGE  H. NANCLARES (EN DISIDEN-CIA), DIJO:

            Discrepo con la conclusión a la que arriba mi Colega de Sala. En el ocurrente el Tribunal de Apelaciones aplicó el precedente  “García Fanesi” y confirmó la regulación efectuada por el Tribunal de primera instancia. La recurrente afirma que resulta inapli-cable dicho precedente por tratarse de una situación distinta, sin dar sustento válido a tal afirmación. Tal situación patentiza un vicio en la fundamentación del recurso, que no puede pasar inadvertida.

            No obstante lo expuesto, entiendo que en el caso que nos ocupa, existen circuns-tancias similares  que llevan a la aplicación del criterio seguido en el precedente citado, dada la analogía que presenta con el caso que nos ocupa. En efecto, en ambos existió acuerdo homologado, en el que se regularon honorarios; se declaró posteriormente la quiebra y continuó actuando el mismo Síndico;  se efectuó una nueva regulación  por la actuación en la quiebra, los porcentuales regulados en ambas oportunidades superan el 12% establecido en la norma del art. 267.

            Las similitudes señaladas me llevan a considerar que resulta plenamente aplica-ble el criterio sustentado en autos n° 92.985, en el que expresamente se señaló que: "El art. 59 dispone que “una vez homologado el acuerdo y tomadas y ejecutadas las medidas tendientes a su cumplimiento, el Juez debe declarar finalizado el concurso, dando por concluida la intervención del síndico”. En consonancia con esta disposición, el art. 253 inc. 7 dice: “El síndico designado en un concurso preventivo actúa en la quiebra que se decrete como consecuencia de la frustración del concurso, pero no en la que se decrete como consecuencia del incumplimiento del acuerdo preventivo”.

            De esta normativa surge que el síndico que actúa en un concurso preventivo sabe o debería saber, que si el concurso fracasa porque no se llega al acuerdo, él deberá seguir trabajando en un proceso, que es único, para el cual la ley no ha previsto que se le regu-len honorarios por la primera etapa y que toda su labor será tenida en cuenta, en la de-terminación de los porcentajes, al momento en que existan bienes liquidados. También sabe que si el proceso concluye por la homologación del acuerdo, cesarán sus funciones y, como regla, no participará en la quiebra liquidativa.

            Por eso, si por excepción a esa regla, ha participado, nada impide que cobre los mismos honorarios que cobraría el tercero a quien la ley ordena designar.

            Se tuvo en cuenta  especialmente que podría darse el caso de la existencia de fraude o abuso  en la valuación del activo, situación que permitiría los reajustes perti-nentes por medio de las acciones revocatorias de la cosa juzgada, conforme la jurispru-dencia de este Tribunal.

          En el caso de autos, la recurrente si bien hace referencia a la incorporación de un nuevo bien (bodega) con un valor que califica de excesivo, no logra acreditar la existen-cia de abuso o fraude en la fijación de dicho monto, por lo que los agravios resultan im-procedentes en esta instancia

            Las razones expuestas, me convencen que no corresponde hacer lugar a los re-curso extraordinarios deducidos, por lo que deberá confirmarse el decisorio de la Alzada que siguió los lineamientos jurisprudenciales de este Tribunal.

            Así voto.

            Sobre la misma cuestión el Dr. Mario ADARO,  adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO

            Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

            Así voto.

            Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y ADARO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:

            Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas de esta instancia corresponde imponerlas a la recurrente vencida (arts 35 y 36 C.P.C.).

            Así voto.

            Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y ADARO, adhieren al voto que antecede.

            Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

            S E N T E N C I A :

            Mendoza, 04 de octubre de 2.011.-

            Y VISTOS:

            Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

            R E S U E L V E:

            I- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs. 7/18 vta. de autos.

            II- Imponer las costas a la recurrente vencida.

            III- Regular los honorarios profesionales devengados en esta instancia extraordi-naria de la siguiente manera: Dres.: Alberto David ELASKAR, en la suma de pesos DOS MIL CINCUENTA Y DOS ($ 2.052) y Daniel CAVAGNARO, en la suma de pesos  MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS ($ 1.436), conforme al valor discu-tido en esta instancia (arts. 15 y 31 Ley 3641).

            Notifíquese.

Ng.

 

                                                                                 

 

 

 

DR. FERNANDO ROMANO                                                          DR. JORGE H. NANCLARES

                                                                                              (en disidencia)

 

 

 

                                   DR. MARIO ADARO

                                        (en disidencia)