COMENTARIO AL FALLO SCJM: BANCO MACRO S.A. EN J° 250724/51292 BANCO MACRO S.A. C/ ESTABLECIMIENTO ANTONIO ISGRO Y CIA S.A. Y OTS. P/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

I-             RESEÑA DEL FALLO:

a.    El dictado de una sentencia ejecutiva contra personas concursadas por deudas de causa o título anterior al concurso, viola las disposiciones de la normativa concursal referidas al fuero de atracción y a la suspensión de las acciones de contenido patrimonial contra el concursado (Art., 20,21, 32 LCQ). La improcedencia de la condena en juicio ejecutivo resulta aún más evidente, teniendo en cuenta que, al momento del dictado de la sentencia ejecutiva, el juez concursal ya había emitido el pronunciamiento del art. 36 LCQ, declarando admisibles en los pasivos de los garantes el crédito del Banco Macro con carácter “quirografario”.

b.     El juez civil o comercial, no puede omitir el alcance de la sentencia de verificación del juez concursal (art. 36LCQ), la cual determina los límites del interés del acreedor con garantía real en su ejecución. Los efectos de cosa juzgada formal y material que ostenta una sentencia que declara admisible un crédito en un concurso, que no ha sido objeto de revisión (art. 37LCQ) es excluyente de todo análisis.

c.     Con acierto la Corte entiende que el juez de la ejecución hipotecaria, al momento del dictado de la sentencia de estilo, debió remitirse precisamente al título verificatorio que el actor ostentaba contra el concursado titular registral del inmueble hipotecado, dictada en sede concursal y con alcance en el art. 36 LCQ). No puede mutar ni modificar su alcance toda vez que no fue revisionada y quedo firme, única herramienta procesal concursal para discutir su contenido y alcance.

 

 

II-            BREVES ANTECEDENTES DE LA CAUSA

 

Conforme antecedentes de la causa el acreedor hipotecario Banco Macro, inicia ejecución hipotecaria contra la sociedad “Establecimientos Antonio Isgró y Cia. SA.”, el Sr. Ángel A. Isgro, en su carácter de deudor hipotecario y titular del inmueble hipotecado y contra los Sres. Estela M. Isgro, Antonio Isgro y José M. Callejón, todos en su carácter de fiadores solidarios de todas las obligaciones contraídas por el deudor con el banco

La sociedad demandada se presenta  y señala que solicito el concurso el 18/2/2014 siendo la resolución judicial de apertura el 21/3/14 conforme surge de las constancias de los autos N° 1.017.101, “Establecimientos Antonio Isgró y Cía SA p/ Conc. Prev. Grande”, sostiene que el banco ha concurrido a la insinuación de su crédito en los términos del art. 32 LCQ y su parte lo ha observado, empero no hay resolución verificatoria aún. Que el resto de los codemandados se han presentado también en concurso preventivo. Atento a las circunstancias de procesos concursales abiertos, solicito la suspensión de la ejecución hipotecaria atento a lo dispuesto por el art. 21 LCQ y en subsidio, interpuso la inhabilidad de título.

Entre las defensas esgrimidas la concursada y ejecutada indica que la ejecución solo podrá prosperar en la extensión y moneda que en definitiva sea acogida en el pedido de verificación de créditos. Que se ha iniciado demanda ejecutiva por U$S 86.000 y el banco solicitó su inclusión en el pasivo concursal por la suma de $ 727.807,87, es decir, en pesos argentinos. Que este planteo importa una expresa renuncia de derechos, ya que sabido es que si el acreedor pide menos de lo que le corresponde, el juez no fallará ultra petita.

 

III-        CONSIDERACIONES GENERALES

 

El dictado de una sentencia ejecutiva contra personas concursadas por deudas de causa o título anterior al concurso, viola las disposiciones de la normativa concursal referidas al fuero de atracción y a la suspensión de las acciones de contenido patrimonial contra el concursado. La improcedencia de la condena resultaría aún más evidente, teniendo en cuenta que al momento del dictado de la sentencia ejecutiva el juez concursal ya había emitido el pronunciamiento del art. 36 LCQ, declarando admisibles en los pasivos de los garantes el crédito del Banco Macro con carácter “quirografario”.

 

Indudable es que la presentación en concurso de la totalidad de los codemandados fiadores solidarios (art. 68LCQ), ha producido múltiples efectos en el proceso de ejecución hipotecaria. Por otro lado por efecto del  art. 21 LCQ se produce a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación y su radicación ante el juez del concurso. Indicando las exclusiones al “fuero de atracción” entre las cuales se encuentran las ejecuciones de garantías reales.

 

 La Corte sustenta la posición sostenida en las siguientes causas resueltas por el Superior Tribunal, por entender que concurren diversos aspectos del derecho concursal:

 

1) Fallo “Bank Boston con Palomo” (24/07/2001), a partir del cual en líneas generales se sostiene: a) el acreedor hipotecario o prendario tiene la carga de solicitar la verificación, pero le basta, para iniciar o continuar su ejecución justificar que ha presentado el pedido de verificación, siendo innecesario esperar al dictado de la sentencia de verificación o de admisibilidad de la acreencia (art. 21 inc.2)... b) Consecuentemente, el sistema posibilita la coexistencia de un proceso ejecutivo (la ejecución de la garantía real) con un proceso de conocimiento (la verificación del respectivo crédito; c)  el acreedor hipotecario verificado debe ejecutar la sentencia verificatoria, porque la interposición de la ejecución hipotecaria después de haberla obtenido en los términos del art. 36 LCQ puede implicar el ejercicio abusivo del derecho de generar costas, “en tanto y en cuanto, la sentencia dictada en la hipotecaria no puede tener otro alcance que el contenido de la decisión verificatoria”.

 

2)  Fallo “Inzirillo” (19-09-11) por el cual se afirma que, aunque la norma del art. 22 LCQ refiere a la nulidad de "estipulaciones" en relación al art., 21, debe interpretarse extensivamente la letra de la ley, de modo que también serán nulos todos los actos, trámites, resoluciones, etc., contrarios a lo dispuesto en los arts. 21 y 22 (Heredia, "Tratado exegético de Derecho concursal", t. 1, pág. 588).

 

3)  Fallo “Financiera Obrix SA”, 16/09/05, voto de los Dres. Pérez Hualde y Kemelmajer de Carlucci”:  “…Dictada la sentencia en sede concursal que declara el crédito verificado, admisible o inadmisible, el juez civil ante quien tramita la ejecución hipotecaria está obligado por la cosa juzgada material dictada en esa decisión; en consecuencia, si se lo declaró verificado o admisible, la etapa previa al dictado de la sentencia debe cerrarse y proseguirse la ejecución de lo decidido en sede concursal….”

 

4) El fallo "Yamin Nozar…", 01/10/90, LS 217-132, la sentencia de verificación de créditos, (llamada "resolución" por la Ley Concursal)  configura desde el punto de vista procesal, el resultado de una sentencia de conocimiento pleno y, consecuentemente tiene, en principio la eficacia y el efecto de la cosa juzgada material.

 

Es en base a estos precedentes y a las constancias de autos que la Corte con criterio que se comparte,  entiende que la sentencia en cuanto condena, en un proceso ejecutivo, a los codemandados garantes no titulares del bien hipotecado y al deudor garantizado, por una deuda de causa o título anterior, en cuyos concursos preventivos el banco actor había obtenido -con anterioridad- el reconocimiento de su crédito (art. 36 LCQ) con carácter “quirografario”, viola las disposiciones de la normativa concursal (art. 20 y 21 y 36 LCQ)

 

IV-CONCLUSION: 

LA RESOLUCION DE VERIFICACION ES EL UNICO TITULO VALIDO PARA EJECUTAR LA GARANTIA DEL CREDITO PRIVILEGIADO FRENTE AL CONCURSO DEL DEUDOR

 

Conforme el fallo el único título valido para ejecutar la garantía del crédito frente al concurso del deudor, es la sentencia verificatoria firme (art. 36LCQ). Así en el caso bajo examen y respecto del concursado Angel Isgro, titular del bien hipotecado se recuerda conforme constancias que con anterioridad al dictado de la sentencia ejecutiva de primera instancia, el acreedor ya había obtenido reconocimiento en sede concursal de su crédito por la suma de U$S 91.077,60 con privilegio especial. Única suma por la cual podía prosperar la ejecución incoada.  Con acierto la Corte señala que en tanto la parte actora no desistió del proceso contra los codemandados, sino que contrariamente a ello, prosiguió la causa contra la totalidad de ellos, correspondía que el juez rechazara la demanda ejecutiva interpuesta en virtud de los argumentos expuestos.

 

El juez civil o comercial, no puede omitir el alcance de la sentencia de verificación, la cual determina los límites del interés del acreedor hipotecario en su ejecución. Los efectos de cosa juzgada formal y material que ostenta una sentencia que declara admisible un crédito, que no ha sido objeto de revisión es excluyente de todo análisis.

Con acierto la Corte entiende que el juez de la ejecución hipotecaria, al momento del dictado de la sentencia debió remitirse precisamente al título verificatorio (art. 36 LCQ) que el actor ostentaba contra el concursado titular registral del inmueble hipotecado, dictada en sede concursal. No puede mutar ni modificar su alcance toda vez que no fue revisionada y quedo firme.

Este límite de examen del título verificatorio también se hace extensivo a Cámara interviniente, porque se encontraba impedida de “revisar tal cuestión”, en tanto, el único título que podía ser llevado a ejecución era la sentencia de verificación  dictada por el juez del concurso y no los instrumentos que dieron origen al crédito, los que ya habían sido objeto de análisis y reconocimiento por parte del juez de concursos y solo pueden ser discutidos con las herramientas concursales que la ley especial regula.

 ¿ Que juez es el competente para entender en la ejecución de una sentencia de verificación que reconoce el crédito privilegiado? En el dictamen de la Segunda Fiscalía Civil en los autos CUIJ 13-04008258-6 (011902-4355736) “DACAL FERNANDO J: 72720 MUNDO ORGANICO S.A J: 71472 MUNDO ORGANICO S.A P/ CONC. PREV.P/ RECURSO DE REVISION (MENDOZA FIDUCIARIA) P/ INC. P/ EJECUCIÓN DE SENTENCIA” originarios del Segundo Juzgado Concursal,  se sostuvo que el  tribunal concursal no resulta competente para entender en la ejecución de sentencia que reconoce a un crédito privilegiado. El fuero de atracción de las ejecuciones de garantías reales en el concurso preventivo no opera conforme lo resuelto en el plenario AISE, salvo que se encuentren comprendidos en el acuerdo preventivo. Indica que el art. 57 LCQ prevé una excepción a la regla contenida en la mayoría de los códigos procesales, estableciendo que la ejecución de una sentencia dictada por el juez de concurso puede ejecutarse ante otro juez que resulta ser el competente en la ejecución hipotecaria.

El art. 57 de la LCQ dispone que una vez homologado el acuerdo, los acreedores privilegiados no comprendidos en el acuerdo- porque no se les hicieron propuesta de acuerdo o habiéndoselas realizado, no se alcanzo la unanimidad dispuesta por ley -  pueden ejecutar la sentencia de verificación o bien peticionar la quiebra la quiebra directa necesaria. Por ello es que a los fines de la ejecución, prima facie, no es competente para su tramitación el tribunal concursal, sino el juez con competencia originaria, conforme a la naturaleza del crédito. 

La posibilidad de ejecución de la sentencia de verificación de créditos privilegiados esta condicionada a que se hubiera homologado el acuerdo preventivo de los acreedores quirografarios. Por ende, una vez homologado el acuerdo preventivo para acreedores quirografarios, los acreedores privilegiados recobran el ejercicio de sus acciones individuales ante el juez que correspondiera conforme la naturaleza de sus respectivos créditos. (Del fallo CUIJ 13-04008258-6 (011902-4355736) “DACAL FERNANDO J: 72720...)

En el caso que se comenta, el banco acreedor debería haber iniciado un proceso de ejecución de sentencia y no una ejecución hipotecaria, la cual daría conforme fundamentos,  lugar a un nuevo  examen de los títulos por el juez competente. Ello resulta inadmisible dado el valor de  cosa juzgada formal y material implícito de la sentencia dictada por el juez concursal con alcance en el art. 36 LCQ. La  opción que le asiste al acreedor privilegiado frente a la ejecución de sentencia, es solicitar la quiebra directa necesaria  ante el juez concursal  porque no se trata de un caso de quiebra indirecta (art. 57  y 80 LCQ). 

 

Carlos Alberto Ferro

Diciembre 2020

  _________________________________

SENTENCIA: CUIJ: 13-02075881-8/1((010304-51292)) BANCO MACRO S.A. EN J° 250724/51292 BANCO MACRO S.A. C/ ESTABLECIMIENTO ANTONIO ISGRO Y CIA S.A. Y OTS. P/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD 

        

       En Mendoza, a quince días del mes de mayo de dos mil dieciocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-02075881-8/1 (010304-51292), caratulada: “BANCO MACRO S.A. EN J° 250724/51292 BANCO MACRO S.A. C/ ESTABLECIMIENTO ANTONIO ISGRO Y CIA S.A. Y OTS. P/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD”-

         De conformidad con lo decretado a fojas 134 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMON GOMEZ; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE.

ANTECEDENTES:  

           A fojas 14/26 el Banco Macro SA interpone recurso extraordinario de Inconstitucionalidad (hoy unificado, por la Ley 9001, con el recurso de Casación bajo la denominación de Recurso Extraordinario Provincial) contra la resolución dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario a fojas 327/334 de los autos n° 250.724/51.292, caratulados: “Banco Macro SA c/ Establecimiento Antonio Isgró y Cía SA y ots. P/ Ejecución Hipotecaria”.-

                A fojas 37 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien a fojas 48/53 contesta solicitando su rechazo. 

                    A fojas 129/131 se registra el dictamen de la Procuración General del Tribunal, quien aconseja el rechazo desde el punto de vista formal o, en caso de no compartirse dicho criterio, la admisión del recurso deducido.

A fojas 133 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 134. se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso extraordinario provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GOMEZ, DIJO:

Los hechos relevantes para la resolución de la causa son sintéticamente los siguientes:

1. A fs. 155/157 con fecha 20 de mayo de 2.004 el Banco Macro SA inicia ejecución hipotecaria contra Establecimientos Antonio Isgró y Cia. SA. Productora, Exportadora e Importadora, contra el Sr. Ángel Alfredo Isgro, en su carácter de deudor hipotecario y titular del inmueble hipotecado y contra los Sres. Estela María Isgro, Antonio Isgro y José Miguel Callejón, todos en su carácter de fiadores solidarios de todas las obligaciones contraidas por el deudor con el banco por la suma de U$S 86.000, desde la mora y hasta el efectivo pago, con más intereses e IVA sobre intereses.

Relata que conforme escritura de fecha 25 de abril de 2.013 le otorgó al demandado una línea de asistencia crediticia para la refinanciación de exportaciones en moneda extranjera. Que en garantía de las sumas debidas por el deudor, el Sr. Ángel Alfredo Isgró grava con derecho de hipoteca en primer grado un inmueble propiedad de éste último por la suma de U$S 100.000 y ante el incumplimiento de los pagos se ve obligado a iniciar el juicio hipotecario.

2. A fs. 160/165 la actora acompaña contrato de fianza de fecha 04 de noviembre de 2.010 por el cual los Sres. Antonino Isgró, Ángel Alfredo Isgró, Estela Isgró y José Miguel Callejón se constituyen en fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de todas las deudas, obligaciones y compromisos emergentes, de todas las operaciones de préstamos y financiaciones de cualquier tipo que Banco Macro realice en el futuro con Establecimientos Antonio Isgró hasta el importe de U$S 100.000. por lo que solicita se los cite en carácter de principales pagadores.

3. A fs. 171 se ordena librar mandamiento por la suma de U$S 86.000.

4. A fs. 184/186 se presenta Establecimiento Antonio Isgró y Cía SA y señala que se presentó en concurso el 18 de febrero de 2.014 siendo la resolución de apertura el 21 de marzo de 2014 conforme surge de las constancias de los autos N° 1.017.101, “Establecimientos Antonio Isgró y Cía SA p/ Conc. Prev. Grande”, el que tramita por ante el Tercer Juzgado de Procesos Concursales.

Aduce que el banco ha concurrido a la insinuación de su crédito y su parte lo ha observado, empero no hay resolución verificatoria aún. Que el resto de los codemandados se han presentado en concurso preventivo, en los cuales aún no ha vencido el plazo para la verificación de los créditos.

Solicita la suspensión de los procedimientos atento a lo dispuesto por el art. 21 LCQ, en subsidio, interpone inhabilidad de título.

Indica que la ejecución solo podrá prosperar en la extensión y moneda que en definitiva sea acogida en el pedido de verificación de créditos. Que se ha iniciado demanda por U$S 86.000 y el banco solicitó su inclusión en el pasivo concursal por la suma de $ 727.807,87, es decir, en pesos argentinos. Que este planteo importa una expresa renuncia de derechos, ya que sabido es que si el acreedor pide menos de lo que le corresponde, el juez no fallará ultra petita.

5. A fs. 202 los Sres. Antonino Isgro, Estela María Isgro y José Miguel Callejón ratifican todo la presentación de fs. 181/183. A fs. 206 obra ratificación del Sr. Ángel Isgro.

6. A fs. 215/219 el Banco Macro contesta las defensas esgrimidas por los codemandados y acompaña pedido de verificación de crédito en el concurso preventivo de Ángel Alfredo Isgro. Señala que el excepcionante no ha negado la existencia de la deuda., ni niega adeudar suma alguna. Agrega que la intención de renunciar no se presume.

7. A fs. 260/271 obra pericial contable.

8. A fs. 281/283 la juez de origen rechaza la excepción interpuesta y manda a seguir la ejecución adelante hasta tanto el Banco Macro se haga íntegro pago por parte de los demandados de la suma de U$S 86.000 con más los intereses compensatorios y punitorios pactados desde la fecha de la mora y hasta su efectivo pago.

9. A fs. 294 apela Establecimiento Antonio Isgró y Cia SA.

10. La Cámara hace lugar parcialmente al recurso deducido por la apelante, y mandar seguir adelante la ejecución hipotecaria por el monto de $ 714.578,22 comprensivo de capital e intereses hasta el 18/2/2014, con más los intereses compensatorios y punitorios pactados posteriores hasta el efectivo pago.

Señala que la verificación del crédito efectuada por el acreedor en el concurso del deudor principal no hipotecante, comprueba la existencia y monto de la deuda cuyo cobro es garantizado, -ya sea que se invoque el principio de accesoriedad o de especialidad-, por el gravamen hipotecario. Ergo ni el deudor principal ni el fiador hipotecante ni el resto de los garantes pueden ser condenados en el juicio hipotecario, a abonar un monto mayor al reconocido en la sentencia verificatoria del concurso del deudor principal, ni en una moneda distinta.

Si bien no se desconoce que el monto del capital $ 695.679,80 es el equivalente en pesos a U$S 86.000, lo cierto y concreto es que el insinuante pretendió su crédito en pesos, y no en dólares, con el respectivo cálculo en moneda de curso legal, (art. 19 in fine LCQ), motivo por el cual, fue reconocido en el concurso en pesos, por lo que corresponde adecuar el pronunciamiento en crisis a la sentencia verificatoria.

Contra dicha resolución, el recurrente interpone recurso extraordinario provincial.

II. ACTUACION EN ESTA INSTANCIA:

1.- Agravios del recurrente:

Primer agravio: La concursada en ningún momento ha negado la existencia de la deuda reclamada, ni tampoco niega adeudar suma alguna al banco actor, imprescindible para discurtise la procedencia de la excepción planteada. El titulo que se ejecuta no presenta defectos formales ni sustanciales que habiliten la procedencia de la excepción solicitada por la demandada.

Indica que, habiendo verificado el crédito en el concurso del deudor hipotecante Ángel Isgro ha quedado habilitada la vía ejecutiva para hacer efectiva la garantía hipotecaria en los términos del título constitutivo del crédito

Segundo agravio: Se ha omitido analizar la verificación realizada en el concurso de Ángel Isgró, siendo que dicho proceso es el realmente relevante. El crédito fue verificado con privilegio especial y en moneda estadounidense y la sentencia no fue objeto de revisión.

Tercer agravio: El fallo recurrido analiza en forma parcial y arbitraria los efectos de la cosa juzgada del Establecimiento Antonio Isgro SA y omite el tratamiento de los efectos de la cosa juzgada de la sentencia del concurso de Angel Isgro.

Cuarto agravio: Existe incongruencia al tratar el privilegio hipotecario. Que no es audible el tratamiento dado en cuanto a que se trata de un tercero hipotecante no deudor, en tanto, es codeudor solidario, liso, llano y principal pagador del crédito base de la ejecución.

Quinto agravio: Se han vulnerado los principios generales referidos a pacta sunt servanda, buena fe contractual y seguridad jurídica en las relaciones comerciales.

2.- Contestación de Establecimiento Antonio Isgro y Cia SA, Estela Isgró, José Miguel Callejón y Antonino Isgró.

Solicitan el rechazo del recurso. Aducen que la hipoteca era accesoria a un mutuo o préstamo que sigue siempre la suerte de la relación principal. Quien era titular del crédito era Banco Macro y no los garantes que son siempre obligados accesorios.

3. Los herederos del Sr. Angel Isgro no han comparecido al proceso a pesar de las notificaciones efecutadas en autos, constancias de fs. 37, publicación edictal de fs. 89 y demás constancias de fs. 109, 110, 111, 115 y 116.

III. SOLUCION DEL CASO:

1) Principios liminares que rigen el recurso extraordinario provincial.

Tiene dicho este Tribunal que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación” (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.).

En consecuencia, no puede tacharse de arbitraria la resolución contraria a las pretensiones del recurrente. Como ya ha dicho esta Corte, “La simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad. El juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los rendidos, sino solo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones” (L.S. 418-235; 423-184; 457-009).

No puede confundirse arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fundado y permite el contralor del superior. La arbitrariedad es el reino de lo absurdo, ilógico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la forma de las sentencias que dictan los jueces (L.S. 240-8)

2. Consideraciones preliminares:

A los fines de la resolución del presente caso, es preciso efectuar -en forma cronológica- algunas consideraciones fácticas, tanto con relación a lo ocurrido en el proceso tramitado en sede civil como en los procesos concursales de los demandados.

La ejecución hipotecaria fue iniciada el 20/05/14, es decir, con posterioridad a la presentación en concurso preventivo de Establecimiento Antonio Isgró y Cía SA que data del 18/02/14 (publicación edictal del 9/10/11/14/15 de abril de 2014 conforme http://gobernac.old.mendoza.gov.ar/boletin/index.php). Esta cuestión ha sido silenciada y consentida por todas las partes y por las instancias que me han precedido en el juzgamiento. Por otra parte, la situación ha sido superada en virtud de las actuaciones posteriores habidas en sede civil y ante el juzgado concursal, por lo que no ingresaré en su análisis.

En su presentación inicial el actor demandó a la sociedad anónima, a Ángel Alfredo Isgró, en su carácter de deudor hipotecario y titular del inmueble hipotecado y a los Sres. Estela Isgró, Antonio Isgró y José Miguel Callejón. Conforme surge de fs. 132/154 acompañó la escritura hipotecaria fechada el 25/04/2013, “LINEA DE ASISTENCIA CREDITICIA PARA LA PREFINANCIACIÓN DE EXPORTACIONES. Banco Macro S.A. a favor de “Establecimientos Antonio Isgro productora, exportadora e importadora”. GARANTIA HIPOTECARIA. “ESTABLECIMIENTOS ANTONIO ISGRO Y CIA SA., productora, exportadora e importadora” a favor de BANCO MACRO SA”. Se detalla que el Banco Macro otorga al establecimiento deudor una línea de asistencia crediticia de tipo “revolving” para Comercio Exterior por un monto máximo de U$S 100.000.

De dicho instrumento surge que Ángel Alfredo Isgró grava un inmueble de su propiedad (Matrícula 329.049) con derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio a favor del Banco Macro SA en garantía del pago de las sumas debidas por el deudor.

Por otra parte, según el apartado III “Fianza”, los Sres. Antonino Isgró, Estela Isgró, Angel Alfredo Isgró y José Callejón se constituyeron en fiadores solidarios de todas las obligaciones contraídas por el deudor, con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división e interpelación previa al deudor principal.

A fs. 160/164 la actora acompañó con fecha 04/06/14 un contrato de fianza fechado el 04 de noviembre de 2010 por el cual los Sres. Antonino Isgró, Estela Isgró, Angel Alfredo Isgró y José Callejón se constituyen en fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de todas las obligaciones y compromisos emergentes de todas las operaciones de préstamo y financiaciones de cualquier tipo que el Banco Macro SA haya realizado y realice en el futuro con Establecimiento Antonio Isgro y Cía SA hasta el importe de U$S 100.000. Indica que cubrirá todas las operaciones pendientes a la fecha y las que se inicien dentro del plazo de cinco años a contar de la fecha del acto. Se aclara que la fianza solidaria reviste el carácter de comercial, renuncian a los beneficios de excusión y división y que: “... Atento a nuestra solidaridad nos colocamos en las mismas condiciones que la Deudora frente a Uds....”

A fs. 165 solicita se tenga presente el carácter que reviste la parte demandada y en consecuencia se los cite en su carácter de principales pagadores.

En este sentido, entiendo que el juez, al despachar la ejecución, siguió aquella tendencia jurisprudencial y doctrinaria que admite que, si hay varios deudores, contra todos ellos, hipotecarios o no, y existiendo título, se pude iniciar ejecución a fin de obtener una sentenica de trance y remate (Elena Highton, “Juicio Hipotecario”, Tomo 1, Hammurabi, 1997, p. 95). En idéntico sentido, se ha dicho: “Tratándose de la misma deuda, debe admitirse, por vía de principio, que los codeudores no hipotecarios sean ejecutados en el mismo juicio de ejecución hipotecario en tanto y en cuanto ello no suponga restringir a su respecto las defensas a que tuvieran derecho en una ejecución común, pues así lo imponen los principios de conexidad, indivisión de la continencia de la causa y de economía procesal” (Cám. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com. 6/6/94, DJ 1995-1-987).

La juez de primera instancia ordena se libre mandamiento de ejecución con fecha 28/07/14 contra todos los demandados sin efectuar ningún tipo de distinciones.

Pocos días después, se presentan en concurso los fiadores (02/06/14) y el titular registral del inmueble hipotecado (13/06/14) (cfr. http://gobernac.old.mendoza.gov.ar/boletin/index.php). De las constancias de las sentencias de apertura, surge que el pedido de concursamiento fue invocando expresamente las disposiciones de la Ley Concursal referidas al concurso del garante (art. 68 LCQ), en tanto, invocaron ser garantes de Establecimiento Antonio Isgro y Cia SA. Así, alegaron haber asumido “responsabilidad solidaria en forma personal y – en algunos casos – con garantía real, de las supuestas obligaciones bancarias de la empresa concursada” (conforme surge del sistema informático www.jus.mendoza.gov.ar)

Ahora bien, con posterioridad al planteo de excepciones por parte de la parte demandada, el juez concursal dicta sentencia verificatoria en los concursos de los codemandados. En lo que interesa, el crédito del Banco Macro fue verificado en la totalidad de los procesos concursales de la siguente manera:

Expte No. 1.017.101- “Establecimiento Antonio Isgró y Cía S.A. p/Conc. Prev. Grande”:

Fue declarado admisible por $ 133.332,73 con privilegio especial y por $ 714.628,22 como quirografario (cfr. sentencia verificatoria del 01/10/14).

Expte. Nº 1.017.164 “Isgro Ángel Alfredo p/ Conc. Prev.”

Se declaró admisible por $ 142.431,56 con privilegio especial y por $ 950,13 con privilegio especial bajo condición suspensiva; por U$S 91.077,60 con privilegio especial y U$S 641,30 con privilegio especial bajo condición suspensiva equivalentes a $ 774.159,60 con privilegio especial y por $ 5.451,04 como quirografario bajo condición suspensiva, a la fecha de la presentación del informe individual según el artículo 19 LCQ (cfr. sentencia verificatoria del 02/12/14).

Expte. Nº 1.017.157 “Callejón José Miguel p/Conc. Prev.”, Expte. Nº 1.017.159 “Isgro Estela María p/Conc. Prev.”) y Expte. Nº 1.017.158- “Isgro Antonio p/ Conc. Prev.”:

Declarado admisible por U$S 91.077,60 como quirografario y U$S 641,30 como quirografario bajo condición suspensiva equivalentes a $ 774.159,60 como quirografario y por $ 5.451,04 como quirografario bajo condición suspensiva, a la fecha de la presentación del informe individual según el artículo 19 LCQ, por $ 142.431,56 como quirografario y por $ 950,13 como quirografario bajo condición suspensiva (sentencias verificatorias en idéntico sentido del 02/12/14).

Con posterioridad a ello, la juez de primera instancia dicta sentencia en la ejecución hipotecaria (18/03/15), la cual es objeto de recurso de apelación por parte del concursado, revocada parcialmente por la Cámara (09/06/16), la que es traída en revisión a esta instancia extraordinaria.

3. La presentación en concurso de los codemandados.

Indudablemente, la presentación en concurso de la totalidad de los codemandados ha producido múltiples efectos en este proceso.

Sabido es, que en el proceso concursal, resulta indispensable la perfecta delimitación del llamado pasivo concursal tanto en su aspecto cualitativo como cuantitativo. Con razón, se ha dicho que la verificación de créditos es la “máxima expresión de la concursalidad”, como principio fundamental del proceso concursal, en cuanto impone que todas las cuestiones patrimoniales sean resueltas en un único procedimiento y por un solo juez (Darío J. Graziabile, “Verificación Concursal de Créditos”, ERREJUS).

En este sentido, Ferrer señala que los acreedores concursales son los que tienen derecho a participar en el proceso concursal del deudor y quienes sufren, con relación a sus créditos, alteraciones de carácter sustancial y procesal. “Los acreedores concursales que no adquieran la calidad de concurrentes, no perderán por esta circunstancia su crédito, pero sufrirán todas las alteraciones sustanciales (suspensión del curso de los intereses, conversión de la deudas en obligaciones de dar sumas de dinero, su cálculo en moneda de curso legal, el vencimiento de los plazos) y procesales (imposibilidad de continuar o iniciar una acción) que el concurso produce con relación a sus créditos (Patricia Ferrer, “Derecho del acreedor hipotecario en el proceso concursal”, 2° Edición Actualizada y Ampliada, Astrea, 2000).

En efecto, uno de los efectos del proceso concursal es que los acreedores deben (en realidad, pueden, en virtud de ser una carga) someterse al proceso verificatorio a los fines de insinuar sus acreencias ante el juez concursal y obtener su reconocimiento en esa sede.

Por otra parte, el art. 68 de la Ley 24.522 (LCQ) posibilita el concursamiento de los garantes, en cuyos supuestos, el régimen establecido para el procedimiento verificatorio -en general- no tiene modificaciones. Así se ha expuesto que se aplican con total normalidad los preceptos del art. 32 de la citada normativa y cada acreedor debe verificar en el concurso del deudor relacionado con su crédito (Molina Sandoval, Carlos “Concurso Preventivo del Garante”, Talleres Gráficos Edigraf, Buenos Aires, 2000).

4. La continuación del proceso de ejecución. El artículo 21 de la ley concursal:

En reiteradas oportunidades se ha señalado el carácter de orden público de las normas concursales. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la Ley sobre Concursos y Quiebras es de orden público, y que por ese motivo prevalece sobre las normas locales (CSJN, 23/8/2001, "Resinas Misioneras S.A. s/ quiebra", Fallos 324:2480). Del mismo modo, nuestro Tribunal Cimero ha señalado que el orden público del procedimiento concursal tiende a asegurar el derecho de propiedad, la igualdad de tratamiento, el debido proceso y la defensa en juicio de los derechos de todos los acreedores (CSJN, 5/4/2005, "Banco Sidesa S.A. s/ quiebra", Fallos 328:637).

El art. 21 de la la Ley Concursal dispone que la apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación y su radicación ante el juez del concurso. Asimismo, excluye del “fuero de atracción” a las ejecuciones de garantías reales.

Es decir, la normativa dispone que en este tipo de procesos, antes de disponer cautelares y/o dar trámite a la subasta, se requiere la correspondiente verificación del crédito y su privilegio. Las ejecuciones de garantías reales no se atraen al juez concursal y deben continuarse ante el juzgado originario, pero no puede ocurrir la subasta de la cosa gravada (u otras medidas que impidan el uso por el deudor) sino hasta que acredite haber presentado el pedido de verificación.

Aunque la plataforma fáctica fue distinta a la discutida en autos (en virtud de que la ejecución hipotecaria fue iniciada con posterioridad a la sentencia verificatoria), en el fallo “Bank Boston con Palomo” (24/07/2001), se sentó doctrina que, en lo pertinente, resulta de plena aplicación al caso. Se dijo lo siguiente:

"La doctrina nacional y la jurisprudencia coinciden en que, conforme las disposiciones legales:

a) el acreedor hipotecario o prendario tiene la carga de solicitar la verificación, pero le basta, para iniciar o continuar su ejecución justificar que ha presentado el pedido de verificación, siendo innecesario esperar al dictado de la sentencia de verificación o de admisibilidad de la acreencia (art. 21 inc.2)... b) Consecuentemente, el sistema posibilita la coexistencia de un proceso ejecutivo (la ejecución de la garantía real) con un proceso de conocimiento (la verificación del respectivo crédito). La decisión que se dicta en el primero, produce efectos de cosa juzgada formal; la del segundo, en cambio, cobra autoridad de cosa juzgada material. Por eso, si la sentencia verificatoria es posterior y contraria a la ejecución ya despachada, las cosas deben volverse a la situación anterior: si se está a tiempo, se evitará la liquidación del bien; si ya fuese tarde, habrá que recurrir a la indemnización sustitutiva.... En cambio, si la sentencia verificatoria coincide con la dictada en la ejecución, los actos cumplidos en ésta, incluso la subasta, son en principio válidos (ver C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 15/3/1996, "Delascio v. Christensen", LL Bs. As. 1997-292)".

En el caso, se advierte la existencia de un litisconsorcio pasivo, en virtud de que la parte actora trajo al proceso a una pluralidad de demandados a los cuales les reclama el mismo crédito.

Ahora bien, del relato de causa efectuado en forma precedente surge que, con anterioridad al dictado de la sentencia ejecutiva, el juez concursal ya habia dictado la resolución del art. 36 LCQ en la totalidad de los concursos preventivos de todos los codemandados. Y en todos ellos, (salvo en el del titular registral del inmueble hipotecado) se había declarado admisible el crédito con carácter quirografario. A lo que cabe agregar que ninguna de las partes ha denunciado (ni surge del sistema informático) que dichas sentencias hayan sido objeto de recurso de revisión previsto por el art. 37 LCQ, ni por parte del banco acreedor ni por parte de la concursada, por lo que dichas resoluciones adquirieron firmeza.

Por lo cual, el dictado de una sentencia ejecutiva contra personas concursadas por deudas de causa o título anterior al concurso, viola las disposiciones de la normativa concursal referidas al fuero de atracción y a la suspensión de las acciones de contenido patrimonial contra el concursado. La improcedencia de la condena resulta aún más evidente, teniendo en cuenta que al momento del dictado de la sentencia ejecutiva el juez concursal ya habia emitido el pronunciamiento del art. 36 LCQ, declarando admisibles en los pasivos de los garantes el crédito del Banco Macro con carácter “quirografario”. Es claro que, ninguna sentencia de condena con contenido patrimonial podía dictarse contra los concursados.

“La competencia del juez que debe intervenir en un proceso universal de concurso se halla expresamente dispuesta por la ley y constituye una previsión de orden público, porque atiende a los intereses generales en juego propios de un proceso colectivo que afecta la totalidad del patrimonio del deudor, suspende el trámite de las acciones singulares, y genera la atracción al juzgado de radicación del proceso universal de los procesos iniciados contra el concursado alterando su competencia natural, a la vez que convoca obligatoriamente a todos los acreedores a concurrir por vía igualitaria de verificación, razón por la que la competencia deviene improrrogable tácita o expresamente” (Heredia, Pablo D. El orden público en el Derecho Concursal; Publicado en: LA LEY 19/11/2015, 1; Cita Online: R/DOC/4038/2015).

Ahora bien, las precisiones efectuadas en forma precedente deben considerarse también aplicables al deudor concursado garantizado, en tanto no podía dictarse ninguna sentencia de condena en el proceso ejecutivo, teniendo en cuenta que el crédito del actor ya había sido admisible por el juez concursal.

Por otra parte, aceptado es el criterio que, en casos como el sublite, el crédito del banco debe ser verificado como “quirografario” en el concurso del deudor garantido, ya que el bien inmueble hipotecado no está en su activo, sino en el del garante (Kemelmajer de Carlucci, Aída: “Cosa juzgada y procedimientos concursales en la jurisprudencia del nuevo milenio”, Publicado en: Academia Nacional de Derecho 2010 (junio), también en La Ley on line. En el mismo sentido, “Procargo” del 02/07/2004).

5. La nulidad de lo actuado en violación al art. 21 LCQ.

El art. 22 LCQ dispone que "Son nulas las disposiciones contrarias a lo dispuesto en los arts. 20 y 21".

En el fallo “Inzirillo” (19-09-11) se recordó que la doctrina es conteste al afirmar que, aunque la norma aluda a la nulidad de "estipulaciones", debe interpretarse extensivamente la letra de la ley, de modo que también serán nulos los actos, trámites, resoluciones, etc., contrarios a lo dispuesto en los arts. 20 y 21 (Heredia, "Tratado exegético de Derecho concursal", t. 1, pág. 588). La sanción es categórica y la nulidad es de las que contemplan los arts. 1044 y 1047 del Código Civil (Zavala Rodríguez, "Código de Comercio", t. VII, p. 335). Dice Pesaresi que el art. 22 es de interpretación extensiva, de modo que son nulos los actos, trámites o resoluciones que sean contrarios a lo dispuesto por los arts. 20 y 21 de la Ley Concursal (Pesaresi, Guillermo Mario, “Ley de Concursos y quiebras”, Abeledo Perrot, 2008).

Tal como lo señalamos en forma precedente, el ordenamiento concursal es de "orden público" y por ello prevalece sobre las convenciones que pretendan modificar lo reglado por la LCQ (art. 1197, Código Civil). Afirman destacados autores que, de no respetarse el principio que surge de los arts. 20 y 21, "el sistema concursal no funcionaría de manera correcta y los principios tutelados serían dejados de lado" (Junyent Bas Francisco, “Ley de Concursos y Quiebras comentada”, 2009, Lexis Nº 6208/003968).

Agrega este autor que es uno de los pocos supuestos concursales en los cuales se habla de nulidad. En el precedente citado se afirmó: “ ...el acto será nulo (art. 1044, Código Civil, pues fue prohibido el objeto principal del acto), de nulidad manifiesta (art. 1038, Código Civil, pues no hace falta indagación del juez para determinar la nulidad de la disposición) y absoluta (art. 1047, Código Civil., ya que está en juego una norma de orden público y el interés tutelado no es el particular del deudor o de los acreedores)”.

Por ello, puede ser declarado de oficio por el Juez, invocada por los restantes acreedores, por el síndico, por el Ministerio Público (pero no por el actor que ha proseguido con la ejecución del acto debiendo saber el vicio que lo invalidaba) y no es susceptible de confirmación (Junyent Bas Francisco, “Ley de Concursos y Quiebras comentada”, 2009, Lexis Nº 6208/003968; en el mismo sentido Heredia, ob. cit., pág. 589).

Por todo lo cual, entiendo que la sentencia en crisis en cuanto condena, en un proceso ejecutivo, a los codemandados garantes no titulares del bien hipotecado y al deudor garantizado, por una deuda de causa o título anterior, en cuyos concursos preventivos el banco actor había obtenido -con anterioridad- el reconocimiento de su crédito (art. 36 LCQ) con carácter “quirografario”, viola las disposiciones de la normativa concursal.

En consecuencia, y en tanto la parte actora no desistió del proceso contra los codemandados, sino que contrariamente a ello, prosiguíó la causa contra la totalidad de ellos, correspondía que el juez rechazara la demanda interpuesta en virtud de los argumentos expuestos.

6. La ejecución de la garantía real contra el titular del bien inmueble hipotecado.

Corresponde analizar ahora la cuestión con respecto al concursado titular del bien inmueble hipotecado, debiendo ponderarse, a tales fines, la conducta procesal del acreedor. En efecto, nótese que: inició la ejecución hipotecaria (a pesar de que el deudor garantizado ya se encontraba en concurso), obtuvo la sentencia verificatoria con carácter privilegiado en sede concursal (art. 36 LCQ), continuó el proceso contra todos los codemandados y persiguió el dictado de la sentencia ejecutiva por parte del juez de origen. En primera instancia, el juez hizo lugar por el total del monto reclamado en la demanda; en tanto que la Cámara modifica el monto de condena, determinando que la demanda sólo puede prosperar por el monto verificado como quirografario en el concurso del deudor garantizado.

Estimo que ninguna de las dos soluciones resulta ser correcta, en tanto, con anterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia, el acreedor ya había obtenido reconocimiento en sede concursal de su crédito, con los claros y precisos efectos que el art 37 LCQ otorga a la sentencia verificatoria (art. 36 LCQ).

Adviértase que efectivamente en el concurso de Ángel Isgro –titular del inmueble hipotecado- obtuvo sentencia por la suma de U$S 91.077,60 con privilegio especial. Esa es la única suma por la cual puede prosperar la ejecución incoada.

Así lo ha sostenido la doctrina: “Continuada o iniciada la ejecución hipotecaria o prendaria, esta quedará subordinada a la verificación de créditos. Si la verificación ya fue decidida antes de que culminase la ejecución, esta queda supeditada a aquella; si se admitió el crédito, la ejecución continuará por el monto admitido, y si el crédito fue declarado admisible, corresponde el archivo de la ejecución…” (Graziabile, Darío, “Verificación Concursal de Créditos”, ERREIUS, pag. 547).

En idéntico sentido, esta Sala ha dicho, en voto mayoritario que: “…Dictada la sentencia en sede concursal que declara el crédito verificado, admisible o inadmisible, el juez civil ante quien tramita la ejecución hipotecaria está obligado por la cosa juzgada material dictada en esa decisión; en consecuencia, si se lo declaró verificado o admisible, la etapa previa al dictado de la sentencia debe cerrarse y proseguirse la ejecución de lo decidido en sede concursal….” (“Financiera Obrix SA”, 16/09/05, voto de los Dres. Pérez Hualde y Kemelmajer de Carlucci).

En definitiva, la concursada aparecerá o no como deudora de la obligación exigible, en la medida en que la acreedora hipotecaria haya sido tenida por acreedora verificada (“La hipoteca en los concursos”, Carlos Alberto Anta, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2013, pag.114).

En este sentido, no luce acertada la resolución del aquo en tanto se remite –a los fines de determinar el monto de condena- a la sentencia de verificación de créditos dictada en el concurso de la sociedad garantizada, sin tener en cuenta los efectos de cosa juzgada formal y material que ostenta una sentencia que declara admisible un crédito que no ha sido objeto de revisión. Por su parte, al momento del dictado debió remitirse exclusivamente al título que el actor ostentaba contra el concursado titular registral del inmueble hipotecado, cual era -únicamente- la sentencia verificatoria dictada en sede concursal en ese proceso.

Si bien con una plataforma fáctica distinta, (en tanto no se discutió la continuación sino la iniciación del juicio hipotecario) en el citado fallo “Palomo” del 24/07/01 este Tribunal se preguntó cuál era la vía autorizada por la ley para que un acreedor hipotecario o prendario cuyo crédito ha sido verificado en el concurso haga efectivo su crédito, cuando no existe ejecución hipotecaria iniciada con anterioridad. Concluyó que el acreedor hipotecario verificado debía ejecutar la sentencia verificatoria. Agregó que la interposición de la ejecución hipotecaria después de tener sentencia verificatoria firme puede implicar el ejercicio abusivo del derecho de generar costas, “en tanto y en cuanto, la sentencia dictada en la hipotecaria no puede tener otro alcance que el contenido de la decisión verificatoria”.

Específicamente, respecto a la sentencia de verificación de créditos, este Tribunal ha señalado en anteriores pronunciamientos, que dicha sentencia (llamada "resolución" por la Ley Concursal) que se dicta en el proceso de verificación del crédito individual, configura desde el punto de vista procesal, el resultado de una sentencia de conocimiento pleno y, consecuentemente tiene, en principio la eficacia y el efecto de la cosa juzgada material ("Yamin Nozar…", 01/10/90, LS 217-132).

Se agregó en dicha oportunidad que: "Es unánime la jurisprudencia que considera que la verificación de un crédito configura desde el punto de vista procesal el resultado de una sentencia de conocimiento pleno, es decir, tiene la eficacia y efecto de la cosa juzgada material" (Quintana Ferreyra, "Concursos Ley 19551…", t. I, Ed. Astrea, Bue-nos Aires, 1985, p. 431).

Por su parte, el análisis de la cuestión de la accesoriedad de la hipoteca efectuado por la Cámara resulta ser, no solamente extemporáneo, sino que desconoce la normativa concursal. Considero que obrando ya la sentencia del art. 36 LCQ del concurso del deudor garantizado, tal discusión sólo pudo ser debatida en sede concursal y a través de los recursos específicos previstos por la ley falimentaria.

Es decir, la Cámara se encontraba impedida de revisar tal cuestión, en tanto, el único título que podía ser llevado a ejecución era la sentencia verificatoria y no los instrumentos que dieron origen al crédito, los que ya habían sido objeto de análisis y reconocimiento por parte del juez de concursos.

Por otra parte, no dejo de advertir el particular carácter que asumió el concursado (titular del bien hipotecado) con relación a la deuda del establecimiento, en tanto, según surge del informe individual, la causa del crédito invocada por el acredor fue: “Fiador solidario, liso y llano y principal pagador”.

En tal sentido, con relación a la fianza, la doctrina tiene dicho que el código velezano, según el alcance de las obligaciones del fiador, puede ser: simple solidaria y la fianza del principal pagador.

Así, en la fianza simple posee el carácter más débil como garantía para el acreedor, el fiador goza de los beneficios de excusión (derecho para ser ejecutado después del deudor principal, art. 2012 CC) y división (derecho a dividir la deuda entre todos los fiadores, art. 2024 CC). Por su parte, en la fianza solidaria (2003 CC) el fiador se encuentra privado de dichos beneficios, pero no se convierte en deudor directo.

En cuanto a la figura del principal pagador, liso o llano, su correcta definición ha generdo algunas dificultades en la doctrina. El art. 2005 determina que quien se obligue como tal será deudor solidario y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios. Mayoritariamente, se sigue el criterio que existe una semejanza parcial con la que corresponde a la de los codeudores solidarios. Para Kenny, el principal pagador contrae una obligación propia y directa frente al acreedor, en interés de un tercero. (Héctor Eduardo Kenny, “Fianza”, 1° Ed. , Astrea, 2012, p. 10). “…De allí que realmente no hay una fianza, pues el principal pagador no asume una obligación accesoria y subsidiaria; al ser codeudor solidario queda obligado en forma directa y está ubicado en el mismo nivel que el deudor primario, con el alcance que ello significa…” (Carlos Molina Sandoval, “Concurso Preventivo del Garante. Ley 24.522. Teoría y Práctica”, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 82 y ss.).

Por último, debe destacarse que la Ley Concursal ha previsto la “unidad de jurisdicción” y “unidad de sindicatura” para el caso del concurso del garante, ya que no se tramita ante su juez natural, esto es, el que tenga competencia según el art. 3 LCQ, sino que la competencia se asigna al Tribunal donde ya se radicara el ineludible concurso anterior del garantizado.

Al respecto, se ha afirmado que: “...queda evidente que con esta asignación de competencia …, la ley quiere asegurarse una univocidad de apreciación intelectual de ambos procesos que -si bien separados- están relacionados: unidad valorativa y decisional que se supone -con razón-, más fácil de obtener encargando ambos procesos a un solo juez que a dos distintos”. (Mosso, Guillermo G., “El concurso del garante”, Cita Online: 0003/000148).

7. Honorarios y costas:

Atento al modo en que se resolverá el caso en estudio, deben efectuarse algunas precisiones en esta cuestión.

Con relación a la pericia contable, advierto que fue ofrecida por la parte actora y admitida con fecha 20/11/2014. La perito fue propuesta por el actor con fecha 11/12/14, es decir con posterioridad al dictado de la sentencia verificatoria del deudor garantizado (01-10-2014) y de los garantes (02/12/2014), es decir a la fecha de la proposición del perito, ya resultaba innecesaria su producción, en tanto el crédito del actor ya estaba determinado en su cuantía y privilegio.

Asi las cosas, entiendo que corresponde imponer las costas por la actuación profesional del perito contador al Banco Macro, en tanto fue quien ofreció la prueba, propuso el perito y fundamentalmente generó la actividad profesional que resultaba innecesaria. No encuentro motivos para imponer las costas al concursado por una actividad generada por el acreedor que ninguna utilidad podía tener.

Por otra parte, en el referido fallo “Palomo”, se dijo que la interposición de la ejecución hipotecaria después de tener sentencia verificatoria firme puede implicar el ejercicio abusivo del derecho de generar costas, en tanto y en cuanto, la sentencia dictada en la hipotecaria no puede tener otro alcance que el contenido de la decisión verificatoria. Tal tesitura fue también seguida en la causa registrada en LS 318-154.

En efecto, se determinó que los honorarios de la ejecución debían ser regulados aplicando el art. 18 de la Ley Arancelaria, “...con el fin de no consolidar la posibilidad de iniciar procesos judiciales cuyo único resultado es la generación de costas excesivas que pudieron ser evitadas...”. Se afirmó que a los abogados de la actora no les correspondía regulación de honorarios por una actividad inútil, cual era, la desarrollada hasta la sentencia ejecutiva, siendo que se tenía una sentencia verificatoria pasada en autoridad de cosa juzgada material, sino sólo los correspondientes a la ejecución de sentencia, actividad realmente útil a los efectos de la liquidación del bien gravado con hipoteca.

Por tanto, teniendo en cuenta que el acreedor ejecutante, tenía a su disposición una vía menos gravosa, cual era la ejecución de la sentencia verificatoria -firme- en sede civil, y considerando los precedentes de esta Sala, en los cuales, se ha tenido especialmente en cuenta la utilidad de la actividad profesional prestada, los honorarios serán regulados a tenor de lo dispuesto por el art. 18 LA.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GOMEZ, DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior corresponde admitir parcialmente el recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 14/26 de autos. En consecuencia, deberá revocarse la sentencia dictada a fs. 327/334 de los autos N° 250.724/51.292, caratulados: “BANCO MACRO SA C/ ESTABLECIMIENTO ANTONIO ISGRO Y CIA SA Y OTS. P/ EJECUCION HIPOTECARIA,” dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial de esta Provincia, haciendo lugar, en definitiva, a la ejecución impetrada contra Ángel Alfredo Isgro conforme la sentencia verificatoria dictada en sede concursal.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GOMEZ, DIJO:

Atento a la naturaleza de las cuestiones discutidas en autos, al modo en que se resuelve la cuestión, existiendo vencimiento recíprocos, propongo la imposición de costas en esta instancia extraordinaria en el orden causado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 15 de mayo de 2.018.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 14/26 de autos. En consecuencia, deberá revocarse la sentencia dictada a fs. 327/334 y aclaratoria de fs. 340/341 de los autos N° 250.724/51.292, caratulados: “BANCO MACRO SA C/ ESTABLECIMIENTO ANTONIO ISGRO Y CIA SA Y OTS. P/ EJECUCION HIPOTECARIA,” por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial de esta Provincia, la que queda redactada de la siguiente manera:

“1°) Acoger el recurso de apelación interpuesto a fs. 288 por el Dr. Daniel Edgardo Cavagnaro en representación de Establecimiento Antonio Isgró y Cía S.A., en contra de la sentencia de fs. 281/283 y autos aclaratorios de fs. 285 y 287, los que se modifican y quedan redactados de la siguiente manera:

““I.- Mandar seguir la ejecución adelante hasta tanto el actor BANCO MACRO S.A. se haga íntegro del pago, por parte del demandado ANGEL ALFREDO ISGRO, de la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES NOVENTA Y UN MIL SETENTA Y SIETE CON 60/100 (U$S 91.077,60) al 18/02/2014, con más los intereses que correspondan según lo dispuesto por los artículos 19, 241, 242 de la LCQ””.

“”II.- Rechazar la demanda interpuesta contra ESTELA MARÍA ISGRO, ANTONIO ISGRO, JOSE MIGUEL CALLEJON Y ESTABLECIMIENTO ISGRO Y CIA SA por los motivos expuestos en los considerandos expuestos en la presente sentencia””.

“”III.- Imponer las costas al ACTOR por lo que se rechaza la ejecución y por la actuación profesional del perito contador y al demandado ANGEL ALFREDO ISGRO por lo que prospera la demanda (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)””.

“”IV.- Regular los honorarios por lo que se acoge la ejecución, a los Dres. Facundo LEAL y Mariana BORDON, en conjunto, en la suma de DÓLARES CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS (U$S 4.372) y a la Dra. Eliana GUDIÑO, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES TRES MIL SESENTA (U$S 3.060) (art. 2, 18, 31 LA)””.

“”V.- Regular los honorarios por lo que se rechaza la ejecución: al Dr. Pedro Daniel CAVAGNARO, en la suma de DÓLARES CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS (U$S 4.372) y al Dr. Daniel Edgardo CAVAGNARO, en la suma DÓLARES ESTADOUNIDENSES TRES MIL SESENTA (U$S 3.060).(art. 2, 18, 31 LA)””.

“”VI.- Regular los honorarios de la Perito Contadora Elisa C. PEREZ, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES MIL SETECIENTOS VEINTE (1.720).””

“2°) Imponer las costas de Alzada a la apelada vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)”.

“3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente forma: al Dr. Daniel E. CAVAGNARO, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE (U$S 787); al Dr. Pedro Daniel CAVAGNARO, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENTES DOS MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS (U$S 2.623); al Dr. Facundo LEAL, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENTES MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO (U$S 1.224) y a la Dra. Eliana GUDIÑO, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE (U$S 367) (arts. 2, 13, 15, 18 y 31 LA)”

II. Imponer las costas de esta instancia extraordinaria en el orden causado.

III. Regular los honorarios de esta instancia de la siguiente manera: al Dr. Daniel E. CAVAGNARO, en la suma de DÓLARES QUINIENTOS VEINTICINCO (U$S 525); al Dr. Pedro Daniel CAVAGNARO, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENTES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE (U$S 1.749); a los Dres. Cecilia MOYANO PREGAL, Facundo LEAL y Alan GERAIGE MARIANETTI, en conjunto, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENTES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE (U$S 1.749) y a la Dra. Eliana GUDIÑO, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES A SUMA DE DÓLARES QUINIENTOS VEINTICINCO (U$S 525) (arts. 2, 13, 15, 18 y 31 LA).

IV. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos MIL VEINTE ($ 1.020), con imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 1.-

NOTIFIQUESE.

 

DR. JULIO RAMON GOMEZ Ministro		DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE Ministro
	DR. PEDRO JORGE LLORENTE Ministro

 

CUARTA CÁMARA EN LO CIVIL

[+]    Información

 

Expte: 51.292
Fojas: 327

En la ciudad de Mendoza, a los nueve días del mes de junio del año dos mil dieciséis, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos Nº 51.292/250.724, caratulados "BANCO MACRO S.A. C/ESTABLECIMIENTO ANTONIO ISGRO Y CIA S.A. Y OTS. P/EJECUCIÓN HIPOTECARIA”, originarios del Décimo Octavo Juzgado Civil, Comercial, Minas, Secretaría No. 18, de la Primer Circunscripción Judicial, venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 288 por el Dr. Daniel Edgardo Cavagnaro en representación de Establecimiento Antonio Isgró y Cía S.A., en contra de la sentencia de fs. 281/283 y autos aclaratorios de fs. 285 y 287.

Practicado a fs. 326 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Dres. Ábalos, Leiva y Ferrer.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Abalos, dijo:

I.- Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 281/283 y aclaratorias de fs. 285 y 287, por la cual la señora Juez "a quo" rechazó la excepción de inhabilidad de título y mandó seguir la ejecución adelante hasta tanto el actor Banco Macro S.A. se haga íntegro pago, por parte de los demandados Establecimiento Antonio Isgro y Cía S.A, Ángel Alfredo Isgro, Estela María Isgro, Antonio Isgro y José Miguel Callejón de la suma de U$S 86.000 con más los intereses compensatorios, punitorios pactados desde la fecha de la mora y hasta su efectivo pago e IVA sobre intereses, e impuso las costas a los demandados vencidos.

A fs. 294/296 el Dr. Daniel Edgardo Cavagnaro por Establecimiento Antonio Isgro y Cía S.A. expresa agravios, peticionando se rechace la ejecución hipotecaria atento que desconoce la sentencia verificatoria del crédito de su representada en el concurso de Establecimiento Antonio Isgró y Cía S.A., la que lo fijó en pesos y como quirografario, contestándolos el ejecutante a fs. 299 y sgtes., y quedando la causa a fs. 325 con autos para sentencia.

II. PLATAFORMA FACTICA.

A fs. 155/157 la Dra. Eliana Gudiño, por el Banco Macro S.A., promueve demandada por ejecución hipotecaria en contra de Establecimiento Antonio Isgro y Cía S.A., Ángel Alfredo Isgro, Estela María Isgro, Antonio Isgro y José Miguel Callejón por la suma de U$S 86.000 con más los intereses pactados e I.V.A. sobre intereses, desde las respectivas fechas de la mora y hasta su efectivo pago.

Expresa que su representada, mediante escritura pública N° 100 de fecha 25/04/13, ante la Notaria Melisa Amalia Verzini, titular del registro N° 234 de Capital, Mendoza, otorgó una línea de asistencia crediticia para la refinanciación de exportaciones en moneda extranjera, en razón de la cuál la demandada realizó seis operaciones bajo la modalidad denominada “revolving” para comercio exterior, todas ellas con garantía hipotecaria constituída sobre un bien de propiedad del Sr. Ángel Alfredo Isgro.

Indica que la primera de ellas, fue por la suma de U$S 9.400, con fecha de mora 24/12/13, la segunda por la suma de U$S 17.000 con fecha de mora 02/01/14, la tercera por la suma de U$S 17.100 con fecha de mora el 27/01/14, la cuarta por la suma de U$S 19.000 con fecha de mora el 10/02/14, la quinta por la suma de U$S 12.500 con fecha de mora 11/03/14 y finalmente por la suma de U$S 11.000 con fecha el 10/03/14, se realiza la última operación.

Señala que como consecuencia de ello, las partes convinieron al momento de celebrar el contrato, en la quinta cláusula, que los pagos por la deudora debían ser hechos en dólares y asimismo acordaron que la mora se produciría de forma automática, como también la caducidad de plazos en los términos y condiciones pactados en el contrato.

Ofrece prueba, funda derecho.

A fs. 160/164 el ejecutante adjunta contrato de fianza de fecha 4/11/2010, donde los Sres. Antonio Isgró, Ángel Alfredo Isgró, Estela María Isgró y José Miguel Callejón se constituyen en fiadores solidarios, lisos y llanos y principales pagadores de todas las deudas, obligaciones y compromisos emergentes de todas las obligaciones de préstamos y financiaciones de cualquier tipo, que Banco Macro S.A. haya realizado o realice en el futuro con Establecimiento Antonio Isgró y Cía S.A. y hasta el importe de dólares estadounidenses cien mil.

Requeridos de pago los demandados, a fs. 184/186 comparece el Dr. Daniel Cavagnaro, por Establecimiento Antonio Isgró y Cía. S.A., contesta demanda y opone excepciones.

Manifiesta que su representada se presentó en concurso preventivo, por ante el Tercer Juzgado de Proceso Concursales, y que el Banco, actor en autos, ha concurrido a la insinuación de su crédito en los términos del art. 32 de la L.C.Q, pero que a la fecha no hay resolución de verificación de créditos.

Indica que teniendo en cuenta el pedido de verificación de créditos que ha realizado el actor en el concurso y la impugnación de la que ha sido objeto ese pedido por su representada, la presente ejecución podrá o no prosperar, pero sólo en la extensión o con la modalidad o en la moneda que en definitiva se haya acogido el pedido de verificación de crédito.

Solicita la suspensión de procedimientos e interpone excepción de inhabilidad de título, manifestando que la parte actora ha iniciado la presente demanda por la suma de U$S 86.000, mientras que en el pedido de verificación de crédito, formuló su inclusión en el pasivo concursal por la suma $727.807,87, vale decir pesos argentinos y no dólares.

Ofrece prueba, funda derecho.

A fs. 215/219 la parte actora contesta la defensas interpuestas y solicita su rechazo.

Producida la prueba admitida la causa queda en estado de resolver

III. LA SENTENCIA RECURRIDA.

Afirma la Iudex que luego de la promoción de la presente demanda, el actor mediante presentación de fecha 03/10/2014 procedió a la verificación de su crédito en cumplimiento con lo normado por el Art. 21 de la ley 24.522 (ver fs. 209/214), obteniendo la verificación del mismo por el Juez concursal mediante sentencia publicada en lista de fecha 02/12/2014 y que la sentencia que recae sobre los pedidos de verificación tiene autoridad de cosa juzgada material dentro y fuera del concurso; es decir, más allá de la duración del proceso colectivo, no pudiendo el deudo impugnar el crédito o el privilegio en impugnaciones o revisiones ulteriores.

Agrega que la sentencia verificatoria pone fin al proceso de verificación y graduación de créditos, y a la vez, declara la legitimidad del derecho y privilegio de los acreedores que solicitaron verificación, y que en relación a los acreedores hipotecarios o prendarios, una vez verificado su crédito y privilegio, están facultados para iniciar o proseguir por la vía ejecutiva pertinente, el cobro de su acreencia, o sea que les asiste el derecho de ejecutar su crédito fuera del concurso.

Asevera la Sentenciante que el demandado, sin negar la deuda que se le reclama, afirma que la actora al verificar su crédito en el concurso, ha hecho expresa renuncia de derechos, al tener que reconocer la deuda en moneda de curso legal.

La Pretoria de Grado, arguye que acorde al último párrafo del art. 19 de la Ley 25.522, las deudas en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal a la fecha de presentación del informe del síndico previsto en el art. 35, al sólo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías, por lo que concluye que el título ejecutivo acompañado, acredita que la suma por la que se ejecuta coincide con la que fuera verificada en el concurso del accionado, que declaró admisible el crédito del Banco Macro S.A. en pesos y en dólares, por lo que rechaza la excepción de inhabilidad.

IV. LA EXPRESION DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACIÓN.

El apelante al fundar el recurso denuncia que la sentencia recurrida resulta contradictoria en un todo con lo resuelto por el Juez del Tercer Juzgado Concursal de Mendoza, en Autos No. 1.017.101- “Establecimiento Antonio Isgró y Cía S.A. p/Concurso Preventivo”, en dónde el crédito del aquí accionante fue reconocido en pesos y como quirografario.

En relación al concepto del principio de especialidad de la hipoteca respecto al crédito, coincide con lo expuesto por la Juez de Primera Instancia, por lo que el monto o crédito que se otorga a Establecimiento Antonio Isgró y Cía S.A., debe ser el que haya nacido u otorgado por el Banco como crédito hipotecario, de lo contrario la hipoteca no podría existir, al no tener un crédito o mutuo al cual accede.

Se queja que la “A Quo” tuvo en cuenta el pedido de verificación del Banco Macro S.A. en el concurso del codemandado Ángel Alfredo Isgró, y no en el concurso de su representada, como así también que no se adjuntaron la insinuación del crédito del accionante en los procesos concursales de los restantes deudores.

Se agravia que el Banco Macro S.A. hubiere deducido una ejecución hipotecaria en dólares contra su mandante, cuando la sentencia de verificación del crédito de aquel que prevee el art. 36 de la LCyQ, lo admitió como quirografario y en pesos. Agrega que se insinuó como hipotecario y se verificó como quirografario lo que ha hecho desaparecer la hipoteca, por lo que la resolución en crisis no puede condenar a su mandante a pagar en dólares estadounidenses, ni tampoco intereses de ningún tipo, ya que el régimen de los créditos quirografarios congela los intereses a la fecha de la presentación del concurso, concluyendo que aquel no tiene título hábil.

Corrido traslado de los agravios, a fs. 299/302 contesta la Dra. Eliana Verónica Gudiño por la ejecutante, peticionando que se rechace el recurso, por las razones que expresan, a las que se remite en honor a la brevedad.

V. LA NORMATIVA APLICABLE Y ANALISIS DEL CASO.

a).- Ha de mencionarse que la hipoteca es el primer derecho real de garantía que se constituye sobre cosas inmuebles, que continúan en poder del constituyente. Dicho derecho concede las facultades de persecución y preferencia, propia de los derechos de igual característica, lo cual se traduce en la posibilidad de hacerse efectivo con independencia de quien sea el titular de la cosa, garantizando el cobro privilegiado del crédito principal (LORENZETTI, Ricardo Luis. “Código Civil y Comercial de la Nación”. To. X. Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 134).

La hipoteca es un derecho real constituído en seguridad de un crédito en dinero, es decir, que es un derecho real accesorio de un derecho personal, por lo que presupone la existencia de una obligación válida a la que accede, la que tiene carácter principal.

En consecuencia, la hipoteca sigue la suerte del crédito que garantiza, se extingue con la extinción del principal, es cesible junto con el principal, la nulidad de la obligación entraña la de la hipoteca; no así a la inversa, ya que podría extinguirse la hipoteca y subsistir el crédito (BUERES-HIGHTON. “Código Civil”. To. 5. Ed. Hammurabi, pág. 1229).

Además, dentro de los caracteres esenciales de la hipoteca, se encuentra el de la especialidad, tanto en cuanto al objeto como en cuanto al crédito.

Dentro del principio de especialidad en cuento al crédito cabe distinguir, por un lado, en el acto constitutivo de la hipoteca debe especificarse claramente cuál es la obligación garantizada, brindando todos los detalles necesarios para individualizarla adecuadamente para conocer las cláusulas esenciales que la rigen. Esta cuestión se vincula también con el principio de accesoriedad de la hipoteca; y por el otro precisarse el monto máximo que la hipoteca garantiza.

Estas dos cuestiones han generado divisiones en la doctrina nacional. Para una parte de los autores, sólo se cumple con el principio de especialidad en cuanto al crédito si se individualiza adecuadamente tanto la causa obligacional como el tope máximo de la garantía hipotecaria, quedando confinado el principio de accesoriedad a la circunstancia de que el derecho real esté ligado necesariamente al crédito principal que asegura. En cambio, para otro sector doctrinario, basta con señalar el monto máximo de la obligación garantizada, quedando su debida individualización desplazada al principio de accesoriedad. (PERALTA MARISCAL, Leopoldo L. “Tratado de Derecho Hipotecario. To. I, Ed. Rubinzal-Culzoni 2007, pág. 192 y sgtes).

b).- Ahora bien, existe consenso entre las partes que el ejecutante Banco Macro S.A. otorgó a Establecimiento Antonio Isgró y Cía S.A., una línea de asistencia crediticia para la refinanciación de exportaciones en moneda extranjera hasta un monto máximo de U$S 100.000 (ver fs. 136 y sgtes); que éste en garantía del pago de las sumas debidas, y el Sr. Ángel Alfredo Isgró gravó con derecho de hipoteca en primer grado de privilegio a favor del Banco Macro y por la suma de U$S 100.000 un inmueble de propiedad del último de los nombrados, y que los Sres. Antonio Isgró, Ángel Alfredo Isgró, Estela María Isgró y José Manuel Callejón se constituyeron en fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de todas las deudas, obligaciones y compromisos emergentes de todas las operaciones de préstamos y financiaciones de cualquier tipo que el Banco Macro S.A. haya realizado y realice en el futuro con Establecimiento Antonio Isgró y Cia. S.A., hasta el importe de Dólares Estadounidenses Cien mil (ver fs. 160/165).

Tampoco es materia de discusión que el deudor principal, Establecimiento Antonio Isgró y Cía S.A., se presentó en concurso preventivo, dando lugar a los Autos No. 1.017.101- “Establecimiento Antonio Isgró y Cía S.A. p/Conc. Prev. Grande”; al igual que el hipotecante y fiador solidario Ángel Alfredo Isgró (ver Expte. Nº 1.017.164-“Isgro Ángel Alfredo p/ Conc. Prev.”), como también los restantes fiadores solidarios, Estela María Isgró ( ver Expte. Nº 1.017.159- “Isgro Estela María p/Conc. Prev.”); Antonio Isgró (ver Expte. Nº 1.017.158- “Isgro Antonio p/ Conc. Prev.”) y José Manuel Callejón (ver Expte. Nº 1.017.157- “Callejón José Miguel p/Conc. Prev.”).

En lo referente al concurso del Establecimiento Antonio Isgró y Cía S.A., de la compulsa del Legajo del Acreedor No. 33, Banco Macro S.A., venido ad effectum videndi, surge que el hoy ejecutante el 3/6/2014 concurrió a insinuar sus créditos con privilegio especial. Uno de ellos con garantía prendaria y otro relativa a una línea de asistencia para refinanciación de exportaciones en moneda extranjera, garantizado con una hipoteca en primer grado de privilegio, manifestando respecto a éste último, que las transacciones al día del pedido de verificación presentaban un saldo deudor de Pesos Setecientos Veintisiete Mil Ochocientos Siete con 14/100 ($727.807,14).

También obra el informe individual de los Síndicos del concurso, quienes si bien advirtieron que la línea de crédito por Refinanciación de Exportaciones en Moneda extranjera fue otorgada en dólares (U$S 86.000) y la cláusula 5ta del contrato establece que su devolución debe ser hecha en la misma moneda -aquellos se enrolan en la postura de verificar- en este caso, el crédito en pesos que es cómo lo solicitó oportunamente el acreedor. En cuanto al monto por capital convertida en pesos, indican que asciende a $695.679,30, existiendo una diferencia en una de las operaciones pretendidas, al incluirla como privilegiada, atento que el asiento del privilegio recae sobre un bien que no pertenece a la concursada. Respecto a los intereses señalan que la operación No.1, Préstamo No. 573013776001000 por U$S 9.400, la tasa pactada es de 4,65% y no la del 7,10%, por lo que los intereses convertidos en pesos de las 6 operaciones a la fecha de presentación en concurso 18/2/14, asciende a $18.898,42, aclarando que no se ha reclamado IVA sobre intereses, por lo que aconsejan que se declare admisible, como privilegiado (mutuo con garantía prendaria) $133.332,72 y como quirografario $695.679,80 (capital de dólares en $); $18.898,42 (intereses de dólares en $) y $50,00 (arancel).

A su vez, el 1/10/2014 el Juez titular del 3er Juzgado de Procesos Concursales y Quiebra, dictó la resolución prevista en el art. 36 de la LCyQ, afirmando en lo concerniente al crédito del Banco Macro S.A., que el ente pidió verificación por la suma de pesos ochocientos setenta y un mil ciento treinta y nueve con 87/100, por lo que “Dicho monto y carácter, fija el límite de la insinuación por tal concepto. Caso contrario, el Juez estaría resolviendo "plus petita" -extremo vedado en la verificación, ya que el acreedor fija los contornos de su pretensión… que la demanda verificatoria, a semejanza de cualquier acción judicial, limita la potestad del Tribunal- (Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, t.I, p. 647) y debe el suscripto respetar a ultranza el principio de congruencia (Plenario Aguilera)”, por lo que declara admisible la insinuación por $ 133.332,73 con privilegio especial y por $714.628,22 como quirografario (ver fs. 686 de los autos No. 1.017.101 carat. “Establecimiento Antonio Isgró y Cía. S.A., productora, importadora y exportadora p/Conc. Prev.”, www.jus.mendoza.gov.ar).

Por otra parte, no se advierte que el insinuante u otro interesado, hubieren deducido incidente de revisión contra tal decisión, extremo que tampoco fue denunciado al contestar los expresión de agravios el ejecutante, por lo que la resolución prevista en el art. 36 LCQ, ha quedado firme y ha pasado en autoridad de cosa juzgada material.

La cosa juzgada que menciona el art. 37, LCQ, tiene efectos dentro y fuera del trámite concursal. Ello es así, por la condición de proceso de conocimiento pleno del trámite de verificación, así como por el hecho de que en él, no obstante sus peculiares características, se respeta la garantía del debido proceso. Conforme con ello, la existencia del crédito no puede discutirse más en ningún ámbito y la cosa juzgada es oponible no sólo al deudor, que no podría cuestionar otra vez su obligación, sino también a todos los acreedores, hubieran o no participado en el procedimiento (HEREDIA, Pablo D. “Tratado Exegético Derecho Concursal". To. 1. Editorial ABACO, pág. 759 y sgtes).

Se ha resuelto que declarado admisible o inadmisible un crédito en el trámite de verificación, y no cuestionado el pronunciamiento respectivo mediante el incidente de revisión previsto por la LCQ 37, parte 2° LCQ, adquiere los mismos efectos que la decisión que hubiera podido recaer en dicho incidente de haberse promovido: cosa juzgada, salvo dolo. Y tales efectos de cosa juzgada, tienen alcance extraconcursal tanto como respecto del deudor y demás acreedores concurrentes, por lo que la existencia o en su caso, la inexistencia de ese crédito no tolera más discusiones dentro o fuera del proceso concursal (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D. “Pérez, Nora Susana c. Rinaldelli, Alberto Reinaldo”. Fecha 17/07/2007. Cita Online: AR/JUR/6949/2007).

Es así que conforme el art. 37, la verificación del crédito firme hace cosa juzgada material. De tal manera, como regla, su discusión posterior se encuentra vedada en ese o en cualquier otro proceso. Por eso, habiendo transcurrido el plazo fijado por la ley para plantear la revisión, la existencia, legitimidad, liquidez y exigibilidad del crédito consagrado por la resolución judicial que lo tuvo por verificado, lo deja equiparado a una sentencia judicial. (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “Cosa juzgada y procedimientos concursales en la jurisprudencia del nuevo milenio”. Acad.Nac. de Derecho 2010 (junio), 24/01/2011, 5. Cita Online: AR/DOC/7850/2010).

El procedimiento establecido en la ley 24.522 a los fines de la verificación de los créditos, es una acción causal y de conocimiento pleno que tiene por objeto demostrar la legitimidad de la acreencia pretendida, circunstancia que desborda la estructura formal del proceso ejecutivo, en el que no se abre juicio sobre cuestiones causales (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”. “Bilotte, Alberto J. y otro v. Lynn, Osvaldo J.”. Fecha 01/09/2010.Cita Online: 70068488).

Como bien dice Glineur Berne, existiendo sentencia de verificación, "ni el acreedor puede pedir el monto primitivo, si el Juez del concurso redujo su importe, ni pretender prevalerse del privilegio si se lo hubiera declarado sin valor, ni el deudor o síndico en su caso podrían ensayar alegaciones desestimadas o no hechas valer en el proceso verificatorio, amortizaciones, falta de causa, ineficacia del gravamen etcétera" ("Procedencia de las ejecuciones hipotecarias y prendarias en concursos y quiebras" La Ley Córdoba 1984-1211). Por haber sido dictada la sentencia de verificación en un proceso de conocimiento, hace cosa juzgada material, y el Juez de la ejecución debe declarar de oficio la cosa juzgada, adecuando el pronunciamiento a la decisión del Juez concursal (art. 141 del Código Procesal). (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de la 1ª Nominación de Río Cuarto. “Banco de la Provincia de Córdoba c. Estela Ramona Garnero”. Fecha 18/03/2011”. Cita Online: AR/JUR/6473/2011).

El acreedor hipotecario o prendario tiene la carga de solicitar la verificación, para iniciar o continuar su ejecución, siendo innecesario esperar al dictado de la sentencia de verificación o de admisibilidad de la acreencia. Por ello, el sistema posibilita la coexistencia de un proceso ejecutivo (la ejecución de la garantía real) con un proceso de conocimiento (la verificación del respectivo crédito). La decisión que se dicta en el primero, produce efectos de cosa juzgada formal; la del segundo, en cambio, cobra autoridad de cosa juzgada material. Por eso, si la sentencia verificatoria es posterior y contraria a la ejecución ya despachada, las cosas deben volverse a la situación anterior: si se está a tiempo, se evitará la liquidación del bien; si ya fuese tarde, habrá que recurrir a la indemnización sustitutiva. En cambio, si la sentencia verificatoria coincide con la dictada en la ejecución, los actos cumplidos en ésta, incluso la subasta, son en principio válidos (SCJMza. Expte. No 69691-“Palomo y Cía S.A. en J: Bank Boston N.A. c/Palomo y Cía en J: Bank Boston N.A c/Palomo y Cía S.A. p/Ejecución Hipotecaria. Inconstitucionalidad. Casación. Fecha: 24/07/2001.LS302-001).

Además, la verificación del crédito efectuada por el acreedor en el concurso del deudor principal no hipotecante, comprueba la existencia y monto de la deuda (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K. “Esso Petrolera Argentina S.R.L. c. Palermo, José y otro”. Fecha 23/12/2003.Cita Online: AR/JUR/ 4333/2003), cuyo cobro es garantizado, -ya sea que se invoque el principio de accesoriedad o de especialidad-, por el gravamen hipotecario. Ergo ni el deudor principal ni el fiador hipotecante ni el resto de los garantes pueden ser condenados en el juicio hipotecario, a abonar un monto mayor al reconocido en la sentencia verificatoria del concurso del deudor principal, ni en una moneda distinta.

No puede dejar de mencionarse que la Pretoria de grado al dictar sentencia el 18/3/2015, tuvo en consideración erróneamente, la sentencia verificatoria de fecha 4/12/2014, que se dictara en el concurso preventivo del hipotecante; es decir, del Sr. Ángel Alfredo Isgró (ver Autos No. 1.017.164 - “Isgro Ángel Alfredo p/Conc. Prev.”, fs. 276 y sgtes.), en donde se declaro admisible el crédito del Banco Macro S.A. por $ 142.431,56 con privilegio especial y por $ 950,13 con privilegio especial bajo condición suspensiva; por U$S 91.077,60 con privilegio especial y U$S 641,30 con privilegio especial bajo condición suspensiva equivalentes a $ 774.159,60 con privilegio especial y por $ 5.451,04 como quirografario bajo condición suspensiva a la fecha de la presentación del informe individual según el artículo 19 LCQ; omitiendo valorar la resolución verificatoria de fecha 1/10/2014 dictada en el concurso del deudor principal, Establecimiento Antonio Isgró y Cía. S.A.”.

Por ello, cabe reiterar que teniendo en cuenta que el gravamen hipotecario es accesorio a una obligación principal, ascendiendo ésta a $695.679,80 en concepto de capital y a $18.898,42, por intereses al 18/2/2014, acorde a la sentencia de fecha 1/10/2014, pasada en autoridad de cosa juzgada material, dictada en Autos No. 1.017.101 - “Establecimiento Antonio Isgró y Cía. S.A., productora, importadora y exportadora p/Conc. Prev.”, en el presente el juicio hipotecario el 18/3/2015, no debió condenarse ni a la sociedad, ni al hipotecante, ni a los garantes, a abonar dólares estadounidenses.

Si bien no se desconoce que el monto del capital $695.679,80 es el equivalente en pesos a U$S 86.000, lo cierto y concreto es que el insinuante pretendió su crédito en pesos, y no en dólares, con el respectivo cálculo en moneda de curso legal, (art. 19 in fine LCQ), motivo por el cuál, fue reconocido en el concurso en pesos, por lo que corresponde adecuar el pronunciamiento en crisis a la sentencia verificatoria.

c).- Resta dilucidar si el acreedor hipotecario, quién insinuó su crédito en el concurso del deudor principal no hipotecante, como privilegiado y le fue reconocido como quirografario, perdió el privilegio.

La hipoteca o prenda constituida por un tercero presenta algunas peculiaridades cuando el deudor no constituyente de la garantía real se presenta en concurso. Tanto autores italianos cuanto argentinos, admiten que en el interior del procedimiento concursal, el acreedor puede participar como quirografario, y fuera del proceso mantiene intacto su poder de proceder ejecutivamente sobre el bien afectado por la garantía. El punto de partida es la carencia del bien que grava la hipoteca en el activo concursal; de este hecho deriva la imposibilidad para el acreedor garantido de hacer valer la causa de la prelación frente a los otros acreedores del fallido. Una vez abierto el concurso, los acreedores deben proceder a la verificación de su crédito. La verificación es un trámite básico; se someten a él todos los acreedores del fallido, con independencia de la naturaleza o privilegio de crédito. No obstante, en el concurso del deudor cuya obligación fue garantizada mediante hipoteca sobre una cosa ajena, el acreedor no tiene mayor condición que la de cualquier otro quirografario, puesto que no existe en el patrimonio en ejecución ningún inmueble afectado singularmente al cumplimiento de su crédito. Ante el impago, podría accionar contra el hipotecante, pero al margen de las instancias concursales en las que sería un acreedor más (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “Cosa juzgada y procedimientos concursales en la jurisprudencia del nuevo milenio”. Acad.Nac. de Derecho 2010 (junio), 24/01/2011, 5. Cita Online: AR/DOC/7850/2010).

Por ello, el problema no se presenta en el concurso del deudor principal pues allí el acreedor hipotecario resulta ser un acreedor quirografario. Ello porque no existe en el patrimonio del deudor bien inmueble alguno sobre el cual pueda hacer valer privilegio alguno. El acreedor hipotecario debe presentarse a verificar su crédito "quirografario" en las formas establecidas por la ley concursal para después cobrar su acreencia en moneda concursal, ya sea el dividendo en la quiebra o la cuota concordataria en el concurso preventivo. (GRAZIABILE, Darío J. “El problema de la ejecución hipotecaria en el concurso del tercero hipotecante no deudor. Esbozo de una idea”. Publicado en: LA LEY 2002-E, 1102 • Derecho Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas Esenciales Tomo II, 119.Cita Online: AR/DOC/18571/2001).

Por lo tanto, es lógico que se hubiere declarado admisible el crédito del ejecutante como quirografario en los procesos concursales del deudor principal, Establecimiento Antonio Isgró y Cía S.A., como en el de los demás fiadores solidarios, Estela María Isgró (Expte. Nº 1.017.159- “Isgro Estela María p/ Conc. Prev.”, ver fs. 186 y sgtes.); Antonio Isgró (Expte. Nº 1.017.158- “Isgro Antonio p/ Conc. Prev.”, ver fs. 204 y sgtes.), y José Manuel Callejón (Expte. Nº 1.017.157 - “Callejón José Miguel p/Conc. Prev.”, ver fs. 210 y sgtes), sin que ello conlleve ni la pérdida del privilegio ni de los intereses correspondientes, esto en razón que el crédito, sí fue declarado como privilegiado en el concurso del deudor hipotecante, Ángel Alfredo Isgró, por lo que resulta improcedente la queja.

VI.- En consecuencia, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la apelante, y mandar seguir adelante la ejecución hipotecaria por el monto de $714.578,22 comprensivo de capital e intereses hasta el 18/2/2014, con más los intereses compensatorios y punitorios pactados posteriores hasta el efectivo pago, e imponer costas en primera instancia a la parte vencida por lo que prospera la ejecución y a la actora por lo que se rechaza; base que resultará de la diferencia entre la liquidación de intereses sobre la suma reclamada en dólares y la finalmente admitida en pesos. ASI VOTO.

Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio Leiva y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio Alejandro Ferrer, dijeron:

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Abalos, dijo:

Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser soportadas por la actora en la medida en que se acoge el recurso de la demandada y por ésta en lo que se rechaza (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

La base regulatoria por lo que se admite la apelación de la demandada, deberá determinarse previa liquidación de intereses, debiendo diferirse la regulación hasta que la misma se practique en primera instancia. ASI VOTO.

Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio Leiva y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio Alejandro Ferrer, dijeron:

Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.

SENTENCIA:

Mendoza, 9 de junio de 2016.

Y VISTOS:

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

1°) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 288 por el Dr. Daniel Edgardo Cavagnaro en representación de Establecimiento Antonio Isgró y Cía S.A., en contra de la sentencia de fs. 281/283 y autos aclaratorios de fs. 285 y 287, los que se modifican y quedan redactadas de la siguiente manera: “I. Hacer lugar parcialmente a la excepción de inhabilidad de título opuesta por el demandado y, en consecuencia, mandar seguir la ejecución adelante hasta tanto el actor BANCO MACRO S.A. se haga íntegro del pago, por parte de los demandados ESTABLECIMIENTO ANTONIO ISGRO y CÍA. S.A, ANGEL ALFREDO ISGRO, ESTELA MARÍA ISGRO, ANTONIO ISGRO y JOSE MIGUEL CALLEJON de la suma de PESOS SETECIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO CON 22/100 ($714.578,22) comprensiva de capital ($695.679,80) e intereses al 18/2/2014 ($18.898,42), con más los intereses compensatorios y punitorios pactados posteriores y hasta el efectivo pago. II.- Imponer las costas al demandado vencido por lo que prospera la ejecución y a la accionante por lo que se rechaza. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.). III.- Regular los honorarios por lo que se acoge la ejecución, de la Dra. Eliana Gudiño en la suma de PESOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO ($42.875), y del Dr. Daniel Edgardo Cavagnaro en la suma de PESOS TREINTA MIL DOCE ($30.012), sin perjuicio de los honorarios complementarios que pudieran corresponder (Arts. 3, 11, 13, 19 y 31 de la Ley Arancelaria). IV. Diferir la regulación de honorarios a cargo de la accionante hasta tanto se practique liquidación de intereses. V.- Regular los honorarios de la Perito Contadora Elisa C. Pérez en la suma de PESOS CATORCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS ($14.292).”

2°) Imponer las costas de Alzada a la actora apelada en cuanto prospera el recurso de la demandada y a ésta en lo que se rechaza (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente forma: a) Por lo que prospera el recurso de la demandada, diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique liquidación en primera instancia. b) Por lo que se rechaza el recurso de la demandada, a los Dres. Facundo Leal, Eliana V. Gudiño, Pedro Daniel Cavagnaro y Daniel E. Cavagnaro en las sumas de PESOS DIECISIETE MIL CIENTO CINCUENTA ($17.150), CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO ($5.145), DOCE MIL CINCO ($12.005) y TRES MIL SEISCIENTOS DOS ($3.602), respectivamente (Arts. 3, 15 y 31 de la Ley Arancelaria).

Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.

 

Dra. María Silvina Ábalos Juez de Cámara		Dr. Claudio A. Ferrer Juez de Cámara
	Dr. Claudio F. Leiva Juez de Cámara

 

DÉCIMO OCTAVO JUZGADO EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINAS

Expte: 250.724
Fojas: 281

EXPTE. Nº 250.724 “BANCO MACRO S.A. C/ESTBLECIMIENTO ANTONIO ISGRO Y CIA S.A. P/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA”.

Mendoza, 18 de marzo de 2015.-

Y VISTOS:

Los precedentemente intitulados, llamados para resolver a fs. 280 de los que,

RESULTA:

I) Que a fs. 155/157 se presenta la Dra. ELIANA GUDIÑO, por la parte actora Banco Macro, promoviendo demandada por ejecución hipotecaria en contra de ESTABLECIMIENTO ANTONIO ISGRO y CÍA. S.A., ANGEL ALFREDO ISGRO, ESTELA MARÍA ISGRO, ANTONIO ISGRO y JOSE MIGUEL CALLEJON, por la suma de U$S 86.000 con más los intereses pactados e I.V.A. sobre intereses, desde las respectivas fechas de la mora y hasta su efectivo pago.

Expresa que su representada, mediante escritura pública n°100 de fecha 25/04/13, ante la Notaria Melisa Amalia Verzini, titular del registro n° 234 de Capital, Mendoza, otorgó una línea de asistencia crediticia para la refinanciación de exportaciones en moneda extranjera, por ello la demandada realizó seis operaciones bajo la modalidad denominada “revolving” para comercio exterior, todas ellas con garantía hipotecaria.

Indica que la primera de ellas, fue por la suma de U$S 9.400, con fecha de mora 24/12/13, la segunda por la suma de U$S 17.000 con fecha de mora 02/01/14, la tercera por la suma de U$S 17.100 con fecha de mora el 27/01/14, la cuarta por la suma de U$S 19.000 con fecha de mora el 10/02/14, la quinta por la suma de U$S 12.500 con fecha de mora 11/03/14 y finalmente por la suma de U$S 11.000 con fecha el 10/03/14, se realiza la última operación-

Señala que como consecuencia de ello, las partes convinieron al momento de celebrar el contrato, en la quinta cláusula, que los pagos por la deudora debían ser hechos en dólares y asimismo acordaron que la mora se produciría de forma automática, como también la caducidad de plazos en los términos y condiciones pactados en el contrato.

Ofrece prueba, funda derecho.-

II) Que requeridos de pago los demandados, a fs. 184/186 se pre-senta el Dr. Daniel Cavagnaro, por Establecimiento Antonio Isgró y Cía. S.A., contesta demanda y opone excepciones.

Manifiesta que su representada se presentó en concurso preventivo, por ante el Tercer Juzgado de Proceso concursales, y que el Banco, actor en autos, ha concurrido a la insinuación de su crédito en los términos del art. 32 de la L.C.Q, pero que a la fecha no hay resolución de verificación de créditos.

Señala que teniendo en cuenta el pedido de verificación de créditos que ha realizado el actor en el concurso y la impugnación de la que ha sido objeto ese pedido por su representada, la presente ejecución podrá o no prosperar, pero sólo en la extensión o con la modalidad o en la moneda que en definitiva se ha acogido el pedido de verificación de crédito.

Solicita la suspensión de procedimientos e interpone excepción de inhabilidad de título, manifestando que la parte actora ha iniciado la presente demanda por la suma de U$S 86.000, mientras que el pedido de verificación de crédito, formuló su inclusión en el pasivo concursal por la suma $727.807,87, vale decir pesos argentinos y no dólares.

Ofrece prueba, funda derecho

II) Que corrido el traslado de ley, a fs. 215/219 la parte actora contesta la defensas interpuestas y solicita su rechazo, por las razones que expone y a las que me remito en honor a la brevedad.-

Ofrece prueba y funda derecho.

III) Que producida la prueba admitida la causa queda en estado de resolver

CONSIDERANDO:

I.- Que en primer lugar, debe recordarse que la hipoteca es aquel derecho real de garantía que tiene por objeto afectar uno o más bienes determinados del deudor al pago de un crédito también determinado, otorgándole la facultad al acreedor de ser opuesto erga omnes, participando también de los caracteres de ius distrahendi, persequendi y preferendi.

Tal derecho real para ser válido requiere que cumpla con las exigencias que determina nuestro código civil en materia hipotecaria, dentro de las cuales subsume a una que a mi entender es uno de los elementos principales, que es la especialidad.

Dicha especialidad abreva en dos fuentes, la primera en cuanto al inmueble y la otra en cuanto al crédito. Tal exigencia no solo fue instituida en beneficio de los terceros, futuros acreedores o adquirentes sino también en interés del propio deudor.

La especialidad en cuanto al crédito, exige la determinación precisa de la suma de dinero por el que se otorga la garantía, so pena de nulidad.

II) Ahora la cuestión es preguntarse si existe el defecto de inhabilidad en cuanto al tìtulo ejecutado por la accionante.

Que la excepción de inhabilidad de título, sirve para destacar la improcedencia de la vía ejecutiva, cuando al “título” con que se acciona le faltan algunos de los requisitos formales o presupuestos del título ejecutivo (legitimación sustancial-activa y pasiva-, causa lícita, objeto cierto y determinado, plazo vencido y obligación pura o condición cumplida).

La Jurisprudencia local tiene dicho que “La excepción de inhabilidad de título es una defensa estrictamente necesaria en cualquier tipo de proceso, sin posibilidad de exclusiones, porque se refiere a los presupuestos legales de existencia del título que el ejecutante invoca, de allí que sea aplicable aún de oficio, a pesar de que no esté expresamente incluida entre las defensas admisibles respecto de determinado tipo de ejecuciones”

Así, ha adoptado el criterio, que comparto, de no admitir la procedencia de la excepción de inhabilidad de título cuando el demandado no niega la deuda reclamada ni deposita el importe que sostiene adeudar. En tal sentido se ha dicho que “Si la excepción se basa en cuestiones meramente formales, pero no niega la deuda, y ni siquiera se deposita el importe primigenio, la misma evidencia carácter dilatorio y está desprovista de interés jurídico (06-05-1.992, autos, N° 150.407, “Sánchez Enrique c/ Omar Chaud p/ Ej. Hon., CC. 3°, LS 068 pág. 110)”... la excepción de inhabilidad de título es improcedente cuando, como en el sub-examine no se desconoce la obligación ni se ha consignado el importe que en su caso se diga adeudar (07-04/1.994. autos N° 112.730, C.C. 4°, LS 129, pág. 283).-

Si bien la excepción de inhabilidad de título no está taxativamente enunciada en el art. 266 del C.P.C. - en virtud de la remisión que hace al art. 259 inc. 2 del C.P.C. - , cabe hacer lugar a la misma cuando se evidencia que no surge obligación exigible del título que se invoca, o se comprueba falta de legitimación activa o pasiva entre las partes de la ejecución hipotecaria.

Que la misma, solo puede apoyarse en defectos exteriores del título, no sobre su contenido, toda vez que ello implicaría discutir la causa de la obligación, excluida de este tipo de procesos y que es requisito para su procedencia la negación en forma seria y categórica de la deuda reclamada, lo que no ha acontecido en autos. Cabe destacar que de las constancias de la causa surge que el crédito ha quedado reconocido tanto con la demanda verificatoria en sede concursal como de los propios dichos de la accionada al momento de comparecer a estar a derecho en el presente proceso ejecutivo, como asimismo que el concursado ejecutado tampoco ha depositado la suma que reconoce adeudar.-

En el caso de marras, luego de la promoción de la presente demanda, el actor mediante presentación de fecha 03/10/2014 procedió a la verificación de su crédito en cumplimiento con lo normado por el Art. 21 de la ley 24.522 (ver fs. 209/214), obteniendo la verificación del mismo por el Juez concursal mediante sentencia publicada en lista de fecha 02/12/2014.-

La sentencia que recae sobre los pedidos de verificación tiene autoridad de cosa juzgada material dentro y fuera del concurso, es decir, màs allà de la duraciòn del proceso colectivo, no pudiendo el deudo impugnar el crèdito o el privilegio es impugnaciones o revisiones ulteriores (Conf. Adolfo A. N. Rouvillon, trabajo citado, p. 108).-

Ahora bien, es claro que la ley concursal, en su artìculo 37, asigna efecto de cosa juzgada a la sentencia recaìda en los pedidos de verifi-cación, en la medida en que se de la triple identidad de la cosa juzgada, sujeto, objeto y causa, lo cual en el caso de marras estimo no se cumple con relaciòn al segundo presupuesto.-

Es que la sentencia verificatoria pone fin al proceso de verifi-cación y graduación de créditos, y a la vez, declara la legitimidad del derecho y privilegio de los acreedores que solicitaron verificación. Sin embargo, atento que el objeto del concurso preventivo es lograr un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, para superar el estado de cesación de pago, evitando la de-claración de quiebra, ese acuerdo sólo alcanza, en principio, a los acreedores comunes, no a los acreedores hipotecarios o prendarios, quienes una vez veri-ficado su crédito y privilegio, están facultados para iniciar o proseguir por la vía ejecutiva pertinente, el cobro de su acreencia, es decir, les asiste el derecho de ejecutar su crédito fuera del concurso.-

Más aún, dicha sentencia no otorga al acreedor un título nuevo, no es creadora de derechos, ni importa novación.

Siendo ello así, la excepción de inhabilidad de título, esgrimida por la accionada, basada en que la parte actora se presentó por ante el Juz-gado Concursal a verificar su crédito y lo hizo en pesos y no en dólares, con-sidero que no puede prosperar.

Asimismo el demandado, sin negar la deuda que se le reclama, afirma que la actora al verificar su crédito en el concurso, ha hecho expresa renuncia de derechos, al tener que reconocer la deuda en moneda de curso legal.

Cabe recordar que el último párrafo del art. 19 de la Ley 25.522, reza: Las deudas en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal a la fecha de presentación del informe del síndico previsto en el art. 35, al sólo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías.

En este aspecto es dable considerar que, el título ejecutivo acompañado e autos acredita que la suma por la que se ejecuta coincide con la que fura verificada en el concurso del accionado.

Por último, cabe señalar que el Art. 21 de la ley de concurso y quiebras dispone que, abierto el concurso preventivo, la ejecución de garant-ías reales se suspende temporariamente (si ya habían sido promovidas), o quedan habilitadas para su iniciación, desde el momento en que el legitimado activo (acreedor hipotecario en este caso) presenta el pedido de verificación de su crédito ante el síndico.

IV) Además de todo lo expuesto, surge tanto del informe pericial que glosa a fs 260/271 que la deuda es calculada en moneda extranjera, de la solicitud de verificación de créditos obrante a fs. 209/214, se hizo en dólares y en moneda de curso legal, pero más aún, la sentencia de verificación de crédito citada ut supra, declaró admisible el crédito de la actora en pesos y dólares.

Que de la documentación acompañada, surge que la demandada efectivamente solicitó un crédito en dólares con garantía hipotecaria, con-forme actuación notarial obrante a fs. 13/154.

En este sentido la jurisprudencia ha manifestado que: “EJECUCION HIPOTECARIA - LETRAS HIPOTECARIAS - ACTOR - OPCION - EXCEPCION DE INHABILIDAD DE TITULO, Texto: El acta notarial en donde se constituyó la garantía hipotecaria indica también el crédito y su exigibilidad por lo que no se requiere otros elementos para abrir la acción ejecutiva. Del certificado notarial obrante (en copia para expediente) a fs. 25 surge que el instrumento agregado a fs. 5/24 concuerda con su escritura matríz que obra en el folio 647/666 del protocolo del año 2000 del Registro Notarial N 333 a cargo del notario Pablo C. Bressan y acredita que es hábil para promover la ejecución hipotecaria.- Expte.: 21741 - BANCO DE GALICIA Y BS. AS. S.D. C/SIXTO SILVERIO OJEDA P/HIPOTECARIO, Fecha: 08/10/2007 - SENTENCIA, Tribunal: 1° CÁMARA EN LO CIVIL - SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN Magistrado/s: LAMBARDI DE LUCCHESI - ANGRIMAN - GAITAN, Ubicación: LS044-014

V) Por todo lo expuesto, estimo que la excepción de inhabilidad de título, debe ser rechazada.

Que respecto a la imposición de las costas, las mismas atento lo resuelto deberán ser soportadas por la parte demandada vencida (Arts. 35 y 36 inc. I del C.P.C.).-

Por todo lo expuesto, normas legales y jurisprudencia citada,

RESUELVO:

I.- Rechazar la excepción de inhabilidad de título opuesta por el demandado y en consecuencia mandar seguir la ejecución adelante hasta tanto el actor BANCO MACRO S.A. se haga íntegro del pago, por parte de los demandados ESTABLECIMIENTO ANTONIO ISGRO y CÍA. S.A, ANGEL ALFREDO ISGRO, ESTELA MARÍA ISGRO, ANTONIO ISGRO y JOSE MIGUEL CALLEJON de la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES OO-CHENTA Y SEIS MIL (U$S 86.000) con más los intereses compensatorios, punitorios pactados desde la fecha de la mora y hasta su efectivo pago e IVA sobre intereses.

II.- Imponer las costas al demandado vencido (arts.35 y 36 del C.P.C.).

III.- Regular los honorarios de la Dra. ELIANA GUDIÑO en las respectivas sumas de DOLARES CINCO MIL CIENTO SESENTA y del Dr. DANIEL EDGARDO CAVAGNARO en la suma de DOLARES TRES MIL SEISCIENTOS DOCE, sin perjuicio de la regulación de honorarios comple-mentarios que corresponda. (arts.3,11,13,19 y 31 Ley 3641).

COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.

 

Fdo: Dra. Alicia Boromei - Juez