FALLO: ACCION REVOCATORIA CONCURSAL. PERJUICIO A LOS ACREEDORES.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

|foja: 91

CUIJ: 13-04400223-4/1((010304-52817))

TADIOLI NORBERTO Y OTS. EN J° 15854/52817 SINDICO DE GIMENEZ CARLOS FELIPE P/ QUIEBRA C/ GIMENEZ CARLOS FELIPE Y OTS. P/ ORD. EN J.: 14120 P/ GIMENEZ CARLOS FELIPE P/ QUIEBRA P/ ORD. P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

*104840535*

|En Mendoza, a siete días del mes de febrero de dos mil veinte, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-04400223-4/1 (010304-52817), caratulada: “TADIOLI NORBERTO Y OTS. EN J° 15854/52817 SINDICO DE GIMENEZ CARLOS FELIPE P/ QUIEBRA C/ GIMENEZ CARLOS FELIPE Y OTS. P/ ORD. EN J.: 14120 P/ GIMENEZ CARLOS FELIPE P/ QUIEBRA P/ ORD. P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”-

De conformidad con lo decretado a fojas 90 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMON GOMEZ; segundo: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; tercero: DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI.

ANTECEDENTES:

A fojas 27/43 los recurrentes Norberto Tadioli, Vinos de los Andes SA y Grupo Ambros Arcos SA, interponen Recurso Extraordinario Provincial contra la resolución dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 712/725 de los autos n° 15.854/52.817, caratulados: “Síndico de Giménez Carlos Felipe p/Quiebra c/ Giménez Carlos Felipe y ots. p/ Ord. en j°14120 Giménez Carlos Felipe p/ Quiebra p/ Ord.”.-

A fojas 57 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien a fojas 60/62 contesta solicitando su rechazo.

A fojas 74/77 se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fojas 86 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 90 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GOMEZ, DIJO:

I. PLATAFORMA FACTICA:

Los hechos relevantes para la resolución de la causa son sintéticamente los siguientes:

Autos N° 14.120 “Gimenez, Carlos Felipe p/ Quiebra” originarios del Tercer Juzgado de Procesos Concursales.

1. El 16/10/2007 se presenta en concurso preventivo el Sr. Carlos Felipe Giménez. En el “Estado Detallado de Activos” denuncia: i) cuentas por cobrar (pagarés y derecho a cobrar juicio Potrerillos), ii) Bienes de cambio (cinco) y iii) Bienes de uso (Rodados). El 28/11/07 se dicta sentencia de apertura.

2. A fs. 98 acepta el cargo de síndico el contador Juan Atilio Sosa.

3. A fs. 269/277 obra sentencia de verificación (art. 36 Ley 24.522 de Concursos y Quiebras, en adelante LCQ) fechada el 17/04/08.

4. A fs. 295/301 obra informe general en el que sindicatura enumera como actos susceptibles de ser revocados a los actos de disposición de dos bienes inmuebles sitos en el Departamento de San Martin y de un inmueble sito en en el Departamento de Las Heras. El fallido impugna el informe a fs. 307/308, señala que no ha realizado ningún acto de venta, sino que los aportó a una sociedad como bienes en especie, lo que no es un acto disposición. Que no alteró la ecuación patrimonial porque el valor declarado inicialmente está conformado por documentos a cobrar con un firmante solvente.

5. El 06/05/09 se declara la quiebra en tanto el concursado no acompañó ninguna conformidad a la propuesta de acuerdo.

6. A fs. 437/438 obra acta de incautación en la que el fallido es requerido por información sobre la ubicación de los bienes consistentes en un carretón sin ruedas, un tractor FIAT y 2 pallets de botellas de vino. A lo que contesta que se encuentran en San Martin. Asimismo, refiere que ha transferido las acciones que tenía en Intoito SA en enero de 2007 y con relación a las acciones de Hacienda Orgánica Montecasero SA ha recibido a cambio cinco documentos (pagaré) suscriptos por el Sr. Matteo Fasoli por la suma de $ 19.330 cada uno, los que son entregados al síndico (quien hace constar que no se encuentran sellados). En dicho acto el fallido se comprometió a aportar la cesión.

7. A fs. 454/455 se determina como fecha de inicio del estado de cesación de pagos el 30/08/2005 y como fecha límite a los fines del cómputo del período de sospecha el 16/10/05.

8. A fs. 473/478 el síndico acompaña cinco pagarés a fin de que sean guardados en Caja de Seguridad del Tribunal, todos por la suma de $ 19.300 suscriptos por el Sr. Matteo Fasoli.

9. A fs. 539/540 obra acta de incautación de un tractor marca Fiat 400 E en muy mal estado y con neumáticos deteriorados, 33 cajas de vino de distintas varietales (algunos abiertos) y un carretón de hierro y madera en mal estado de conservación. A fs. 649 el síndico denuncia que dichos bienes no estaban en el lugar donde habían sido depositados y a fs. 674 el fallido informa que los ha trasladado a otro lugar. Con posterioridad a ello, se advierten numerosas actuaciones de sindicatura tendientes a averiguar la localización de dichos bienes.

10. A fs. 726 el síndico informa que ha intentado averiguar el paradero del Sr. Fasoli, quien no ha sido encontrado en el domicilio que figura en el pagaré, que es de nacionalidad extranjera (aparentemente italiano) y que no tiene bienes en el país. Por lo cual, no podrá iniciar la ejecución de los mismos.

11. A fs. 733/769 se presenta la Sra. Laura Andrea Beretta y acompaña boletas de depósito judicial, comprobantes de pago del impuesto de sellos correspondientes al pago por subrogación del importe de los créditos verificados y/o admitidos de: Rodolfo Fauzi Pérez; Calderón Jesús Fabián; Dirección General de Rentas – hoy ATM –; Calderón Elio Daniel; Antonio Santos Fernández; Verdinelli Hnos. de Rino y Gino; Pelayes Pablo; Hugo Eduardo Quiróz y Departamento General de Irrigación. En todos los casos señala que se ha subrogado en los derechos de los acreedores y que renuncia a cualquier derecho crediticio contra el fallido. De los fondos depositados, se da vista a Sindicatura y a los acreedores.

12. A fs. 776/781 comparecen los acreedores Rodolfo Fauzi Pérez, Verdenelli Hnos. y Hugo Eduardo Quirós y manifiestan que el pago por subrogación pretendido no ha sido íntegro, pues ha olvidado que existe una mora de diez años. Que nada tiene que ver con lo preceptuado por los arts. 228 y 229 LCQ en tanto se refieren al pago total. Agregan que resulta reñido con el deber de lealtad y probidad pretender una subrogación pagando los créditos por su valor nominal cuando fueron calculados al 05 de octubre de 2007.

13. A fs. 789/792 el fallido acompaña cesión de derechos y acciones de los acreedores Francisco Javier Pia Biurrun y José Luis Báscolo de Iriondo a favor de la Sra. Maria Fernanda Massolin.

14. A fs. 799/802 la Sra. Adriana Carina Ramo acompaña boleta de depósitos judiciales por la suma de $ 22.774 correspondiente al pago por subrogación del crédito de la Sra. Massolin. Otorga formal carta de pago por el importe del crédito subrogado, no teniendo nada más que reclamar al proceso.

15. A fs. 808 el juez ordena la incautación de los bienes sitos en el departamento San Martín, lo que se realiza conforme constancias de fs. 831/834.

16. A fs. 837 se tiene presente la suspensión de procedimientos ordenada por esta Sala respecto de los bienes inmuebles objeto de los presentes autos. A fs. 839/841 el síndico manifiesta que los créditos han sido cancelados, sin perjuicio de advertir que no se encuentra satisfecha la actualización de los créditos en los términos del art. 202 LC.Q, cálculo que acompaña y que no se han cumplido con las notificaciones ordenadas en la causa. Por último, aconseja sobre la forma de enajenación de los bienes incautados.

Autos N° 52.627, “Hacienda Orgánica Montecasero S.A. p/ Conc. Prev. (hoy Quiebra)” originarios del Primer Juzgado de Procesos Concursales.

1. El 27/08/10 se presenta en concurso preventivo. Denuncia como bienes fideicomitidos a los dos inmuebles sitos en el departamento San Martin y, en “Otras Inversiones” incluye las acciones de Fuerte Verde SA valuadas en $ 165.000. En las deudas comerciales se incluye a Fuerte Verde SA por $ 902.814,88 por compra de vino y a Hugo Tadioli por $ 165.000 por préstamo para la adquisición de acciones como quirografario

2. El 28/10/2010 (fs. 209/214) se dicta la sentencia de apertura de concurso preventivo.

3. Se presentan a verificar (fs. 310/317) Vinos de los Andes por U$S 31.238,66 quirografario condicional y Norberto Hugo Tadioli por U$S 489.163,20 quirografario condicional. Ambas insinuaciones son impugnadas por el Sr. Carlos Felipe Giménez en representación de BERNASCONI WINES SOCIEDAD ANONIMA S.A.

4. A fs. 369/383 obra sentencia de verificación de créditos en la que se declaran inadmisibles los créditos de Norberto Huago Tadioli y Vinos de los Andes. No se ha denunciado la existencia de incidentes de revisión por parte de los acreedores insinuantes (art. 37 LCQ).

5. A fs. 530/531 obra sentencia declarativa de falencia fechada el 15/08/13.

6. A fs. 640/641 sindicatura solicita la incautación de los bienes sitos en el departamento de San Martín.

7. A fs. 828/829 se determina como fecha inicial de la cesación de pagos el día 27/09/07 con los alcances y efectos previstos por los arts. 115, 116 y ss. LCQ.

8. A fs. 858/861 el juez resuelve declarar la inoponibilidad de pleno derecho del contrato de fideicomiso en garantía “Ambros-Arcos S.A.”.

Señala que con relación a la afectación de los bienes inmuebles aportados a la sociedad por el Sr. Carlos Felipe Giménez, debe aplicarse la inoponibilidad, en tanto, tratándose de un contrato de fideicomiso en garantía, el rechazo de los créditos a Fuerte Verde, Tadioli y Vino de Los Andes SA conforme sentencia de verificación que se encuentra firme y ejecutoriada (en tanto dichos créditos no fueron revisionados por los insinuantes) deviene abstracta configurándose una simple liberalidad, transferencia fiduciaria del dominio de los bienes sin causa, subsumiéndose en este caso el contrato analizado en las previsiones del art.118, punto 1, LCQ.

En el dispositivo 6) ordena que, firme y ejecutoriada, deberán los fiduciarios transferir el dominio de los inmuebles inscriptos en las Matrículas 189487 y 189488 a nombre de la fallida Hacienda Orgánica Montecasero SA.

9. A fs. 871 apela el “Grupo Ambros Arcos SA”.

A fs. 874/875 el juez resuelve no conceder el recurso de apelación. Asimismo, dispone que corresponde subsanar la omisión de pronunciamiento advertida en el dispositivo 2°) de la resolución de fs. 858/861 de autos, el que queda redactado de la siguiente manera: “Declarar la inoponibilidad de pleno derecho del contrato de fideicomiso en garantía Ambros Arcos S.A. constituido para garantizar los créditos insinuados por el Sr. Tadioli por sí y como apoderado de Vino de los Andes S.A.... rechazados en la sentencia de verificación firme y ejecutoriado a la fecha...”.-

Conforme surge de las copias acompañadas por cuerda separada y constancias del sistema informático (www.jus.mendoza.gov.ar) Grupo Ambros Arcos SA interpone recurso directo contra la resolución obrante a fs. 858/861 el que tramita en autos N° 51481 CUIJ: 13-02147590-9 (010305-51481), caratulados: “Grupo Ambros Arcos S.A. Fiduciario del Fideicomiso Ambros Arcos en juicio n° 52.627 Hacienda Orgánica Montecaseros S.A. p/ concurso preventivo (hoy quiebra) p/ Recurso Directo”.

A fs. 28/29 la Quinta Cámara de Apelaciones hace lugar al recurso directo y ordena fundar la apelación. El 28/02/19 hace lugar al incidente de caducidad planteado por sindicatura y en consecuencia declara perimida la instancia abierta con la apelación deducida a fs. 871.

Según surge del expediente N° CUIJ: 13-02147590-9/1((010305-51481), “Grupo Ambros Arcos S.A. en j° 52627/13-02147590-9 (010305-51481) Grupo Ambros Arcos S.A. Fiduciario del Fideicomiso Ambros Arcos en juicio n° 52.627 Hacienda Orgánica Montecaseros S.A. p/ Concurso Preventivo (hoy quiebra) p/ Recurso Directo p/ Recurso Extraordinario Provincial”, esta Sala con fecha 01/07/2019 desestimó formalmente el recurso extraordinario incoado en autos, con costas.

10. La resolución de fs. 858/861 también es impugnada por otra vía, pues de la consulta del sistema informático (www.jus.mendoza.gov.ar) se desprende que en el expediente N° 55252, caratulado: “Tadioli Norberto Hugo en j° 52627 Hacienda Orgánica Montecaseros SA p/ Conc. Prev. (hoy quiebra) p/Incidente art. 118 L.C.Q.” originarios del Primer Juzgado de Procesos Concursales el Dr. Luis Ianotti en nombre y representación del Sr. Norberto Hugo Tadioli recurre, vía incidental, la resolución de fs. 858/861.

En efecto, el juez admitió la recurribilidad vía incidental de la resolución de declaración de ineficacia de pleno derecho del contrato de fideicomiso en garantía “AMBROS-ARCOS S.A.”. Constata que el recurrente no impugnó la resolución declarativa de la fecha inicial del estado de cesación de pagos, pero a tenor de las previsiones del art. 118 LCQ, considera que resulta, en principio, sujeto afectado por los efectos de la declaración de inoponibilidad de la transferencia fiduciaria.

El 28/02/08 el juez declara la caducidad de la instancia abierta por el señor Hugo Norberto Tadioli de impugnación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos (Arts. 118, 274, 277 LCQ).

11. A fs. 1449/1451 comparece el Sr. Norberto Tadioli y manifiesta que el sistema de ineficacia concursal no declara la invalidez o nulidad del acto, sino que lo hace inoponible a los acreedores que conforman la masa falencial. Que el efecto reintegrativo de la declaración de inoponibilidad adquiere vigencia si existe un daño a los acreedores.

Alega que en el sublite el daño no existe, haciendo innecesaria la recuperación de los bienes que pertenecían a la fallida antes de la presentación en concurso. Que existen depositados fondos que son suficientes para la cancelación íntegra del capital de los créditos verificados, como así también los gastos del proceso. De esta presentación se corre vista a sindicatura.

12. A fs. 1465 el síndico informa que los intereses que devengan los créditos son parte de la deuda que se deben pagar con el producido de la liquidación de los bienes, pues la suspensión es al sólo efecto del cálculo cristalizado del pasivo, pero no es un parámetro válido a fin de determinar el real valor de las deudas. La fallida debe responder, por lo cual el cálculo de créditos acompañado es incompleto.

A fs. 1485/1487 amplía el informe y señala que el art. 228 LCQ regula el instituto de la quiebra por pago total dispone que si existe remanente deben pagarse los intereses suspendidos a raíz de la declaración de quiebra. Afirma que suspensión no es extinción ni condonación. Que el pago de intereses no depende de una pretensión de sindicatura, sino de un imperativo legal impuesto en cumplimiento de sus funciones.

A fs. 1656 manifiesta que los fondos depositados en autos son insuficientes para hacer frente a las sumas detalladas y que es imperioso que continúe con las acciones de recomposición patrimonial ya incoadas en virtud de los actos inoponibles celebrados por la fallida. Idéntico temperamento adopta en sus presentaciones de fs. 1670/1673 y 1744/1745.

13. A fs. 1790/1791 sindicatura presenta proyecto de distribución parcial de fondos. A fs. 1794/1795 se procedió a la regulación de honorarios profesionales, confirmada por la Alzada según constancias de fs. 1818/1819 (art. 272 (LCQ).

Autos N° 15.854, “Síndico de Giménez Carlos Felipe p/ Quiebra c/ Giménez Carlos Felipe y ots. p/ Ord. en j° 14120 Giménez Carlos Felipe p/ Quiebra p/ Ord.” originarios del Tercer Juzgado de Procesos Concursales (1CJ).

1. A fs. 99/113 el síndico designado en los autos N° 14.120 caratulados “Giménez Carlos Felipe p/Quiebra”, interpone demanda ordinaria de revocatoria concursal y en subsidio, de simulación, en contra de: Carlos Felipe Giménez (fallido), Hacienda Orgánica Montecasero S.A., Vinos de los Andes S.A., Norberto Hugo Tadioli y Grupo Ambros Arcos S.A. a fin que sea declarada la ineficacia concursal, o en su caso la simulación, de los siguientes actos: aporte a la sociedad Hacienda Orgánica Montecasero S.A. por parte del fallido de tres inmuebles de su propiedad y constitución de un fideicomiso en garantía que comprende la transferencia por reconocimiento de deuda en dominio fiduciario de dos de esos bienes inmuebles.

Solicita que estos bienes sean restituidos al patrimonio de Hacienda Orgánica Montecasero S.A. y, con posterioridad, al patrimonio del fallido, por ser actos perjudiciales para los acreedores que ven menguada su garantía de cobro y haber sido realizados durante el período de sospecha (arts. 116 y ss.).

Que se fijó como fecha de inicio de la cesación de pagos el día 30/08/05 y como fecha límite a los fines del cómputo el 16/10/2005. Durante ese período el fallido constituyó dos sociedades: INTOITO S.A. y Hacienda Orgánica Montecasero S.A. Indica que en su presentación en concurso el propio fallido reconoció que para el año 2005 se encontraba en dificultades para hacer frente a sus obligaciones y nada mencionó en su informe del estado del activo del art. 11 LCQ, Aduce que esta omisión fue deliberada con el ánimo de sustraer bienes de su patrimonio y disminuir su garantía como prenda común. Que en esta quiebra no existe activo ni para sufragar los gastos y honorarios de sindicatura.

Refiere que en el acto de constitución de esta segunda sociedad, transfirió tres inmuebles. Que el capital social se fijó en $ 193.800 representado por 1.938 acciones de las cuales el fallido poseía 1.920 acciones, es decir, un 99,07% del capital social.

Relata que, durante el período de sospecha, el fallido realizó actos perjudiciales y simulados que no tienen nada de real. Que el fallido aparece como otorgante de dichos actos, no solo aportando bienes inmuebles sino constituyéndose en principal accionista de esas sociedades. Que los terceros no podían ocultar que conocían el estado de cesación de pagos del accionista mayoritario.

Que Hacienda Orgánica Montecasero SA realizó un reconocimiento de deuda y transferencia de dominio fiduciario sin que exista constancia alguna de realización de asamblea, ni se han acompañado al legajo societario la documentación que indique el movimiento y actividad económica de la empresa.

Afirma que esta situación acaecida en el período de sospecha y la falta de activo evidenciada en la quiebra determinan la necesidad de iniciar estas acciones, por haber sido “en apariencia” y con el objeto de insolventar el patrimonio del fallido.

Refiere la composición del directorio de la sociedad, en su carácter de Presidente, Sra. Yolanda Mercedes Giménez y como Director Suplente el propio fallido y el domicilio real del Presidente es idéntico al domicilio social. De lo que se concluye que la sociedad estaba en conocimiento de la cesación de pagos del socio aportante mayoritario o debía conocerlo. Que también debía conocer la situación comercial frente a los acreedores en virtud de que ya existían litigios en contra de su persona, prueba de ello son los embargos registrados.

Relata que, en noviembre de 2008, Hacienda Orgánica Montecasero S.A. transfirió dos inmuebles sitos en San Martín, como fiduciante del Fideicomiso Ambros Arcos, en garantía por la compra de acciones de Fuerte Verde S.A. y por la deuda que reconoce en favor de Vinos de Los Andes S.A.

Indica que la acción del art. 119 LCQ requiere para su prosecución la autorización previa de la mayoría simple de capital quirografario, verificado y declarado admisible. Que acompaña estas conformidades, que representan el 65,54% del total de acreedores quirografarios.

Afirma que ha existido perjuicio a los acreedores en tanto existe disminución de la garantía de los acreedores, lo que ha imposibilitado la cancelación de las acreencias del proceso de falencia, viendo éstos pulverizada su garantía de satisfacción crediticia.

En cuanto al fideicomiso, indica que hay una correspondencia de personas entre el llamado acreedor primario, el secundario y el fiduciario Grupo Ambros Arcos S.A., ya que se trata de la misma persona: Norberto Hugo Tadioli, a su vez, representante legal del grupo mencionado y de la sociedad Vinos de Los Andes S.A., conforme surge del instrumento de constitución del Fideicomiso.

Aduce que el fraude no debe ser probado en materia de ineficacia concursal por cuanto estos actos fueron realizados dentro del periodo de sospecha, donde se presume. Indica que el art. 119 LCQ no exige la prueba directa del presupuesto subjetivo (conocimiento del tercero) de difícil rendición, por lo que las presunciones resultan decisivas. En el caso:

. El fallido no denunció la existencia de acciones en Hacienda Orgánica Montecasero SA al formular su presentación en concurso preventivo, omitiendo las exigencias del art. 11 inc. 3 LCQ.

. En el acta de constitución figura casado y en el concurso denunció que era separado, que figuran domicilios distintos, lo que llevó a solicitar la colaboración del fallido para realizar la incautación de bienes, lo que demuestra inconsistencias en sus datos personales.

. Constituyó dos sociedades en pleno período de sospecha, aportando bienes de su propiedad a Hacienda Orgánica Montecasero SA.

. Atravesando un concurso preventivo, la sociedad de la que es accionista mayoritario, transfirió en dominio fiduciario los bienes aportados a un fideicomiso, sin que existan constancias de asamblea que lo haya decidido. Dichos bienes caen bajo la fuerza de los arts. 15, 16 y 17 LCQ porque exceden la administración de su patrimonio.

. El presidente de la sociedad tiene el mismo domicilio real que ésta, por lo que hay unidad de domicilio social y real, no pudiendo desconocer que su accionista mayoritario estaba en concurso preventivo y no podía disponer de ciertos bienes registrables sin autorización judicial por estar inhabilitado.

. En caso de no pagarse la primera cuota del negocio el 30/06/10 los bienes aportados serán transferidos al acreedor primario y secundario que a su vez es el representante legal del fideicomiso Ambros Arcos SA: Sr. Norberto Tadioli.

. El aporte en garantía que hace Hacienda Orgánica Montecasero SA, lo es en pago de acciones de una sociedad denominada Fuerte Verde SA, cuyo CUIT y datos de identificación no figuran a los efectos del fideicomiso en garantía y es de difícil ubicación.

. No ha encontrado en el Boletín Oficial publicaciones referidas a este acto que excede el giro comercial, como es la compra de acciones de una sociedad por un importe de U$S 480.000.

. La calificación crediticia de la sociedad según el BCRA es situación 4 (incobrable), lo que aumenta el peligro de que no pague la supuesta deuda asumida en el fideicomiso y los bienes cuya eficacia se persigue pasen al acreedor primario y secundario el día 30/06/10.

. En la página web www.paginasamarillas.com.ar no existe una sociedad que gire bajo esa denominación.

. Fuerte Verde SA tiene domicilio social en Mendoza y no existe publicación en el Boletín Oficial que acredite la realización de asamblea extraordinaria donde figure compra de su paquete accionario en un 95%. Es posible que sea una sociedad ficticia y sólo ha sido denunciada para fraguar el negocio fiduciario en garantía.

. Considera que no pueden existir dos sociedades con la misma denominación social, legalmente inscriptas y que tengan actividades semejantes en la provincia. El notario omitió averiguar. No existen detalles ni inscripciones que permitan una identificación clara y precisa.

. El Sr. Norberto Tadioli es: acreedor primario de Hacienda Orgánica, representante legal del acreedor secundario (Vinos de los Andes SA) y apoderado del fiduciario. A 6 días de la constitución del fideicomiso, se lo nombra apoderado del fiduciario.

. La existencia de litigios y medidas cautelares sobre los bienes aportados demuestran el alto grado de conflicto judicial y endeudamiento del hoy fallido.

En subsidio interpone acción de simulación contra los actos referidos. La finalidad de la simulación del acto, es que se lo declare nulo por inexistente e inoponible a la masa, restituyéndose al patrimonio del fallido el bien o bienes que salieren fraudulentamente en perjuicio de la masa de acreedores y por el conocimiento del estado de insolvencia que tenía el representante legal de la sociedad respecto del socio mayoritario.

2. A fs. 172/192 y 231 contestan la demanda Grupo Ambros Arcos S.A., Norberto Tadioli y Vinos de Los Andes S.A. Niegan todos los hechos que no sean expresamente reconocidos y solicitan el rechazo de la demanda.

Que los beneficiarios del fideicomiso no poseen ni han poseído relación alguna con el fallido. Aclara que limitarán su defensa a su calidad de subadquirentes de los bienes en cuestión. Que los actos que antecedieron a la constitución del fideicomiso se conocen recién con la interposición de la presente acción.

Relatan que el 07/11/08 el Sr. Tadioli celebra un contrato de compraventa del 95% del paquete accionario y de la totalidad de los activos de Fuerte Verde SA con Hacienda Orgánica Montecasero SA. Por otro lado, ésta se había comprometido a la entrega de botellas de vino a Vinos de los Andes SA, en orden al cumplimiento del contrato suscripto con La Ventana Restaurant SRL, obligación que asumió a su cargo Vinos de los Andes con otro proveedor ante el incumplimiento de la entrega pactada.

Relata que a raíz de la transferencia de Fuerte Verde SA y de la frustrada venta de vinos de elaboración, es que se constituye el fideicomiso de garantía con transferencia de la propiedad fiduciaria de dos inmuebles de su titularidad. Que es cierto que Tadioli reviste la calidad de acreedor primario, y representante legal de Vinos de los Andes SA y del fiduciario, pero ello no se trata de un accionar sospechoso. Tadioli tiene vinculaciones sociales con Vinos de los Andes y, en cuanto a la elección del fiduciario se le otorgó poder, pues viaja con regularidad a Mendoza.

Que la acción de revocatoria concursal solo regula las relaciones directas entre el tercero que adquirió bienes de su contratante, que luego fue declarado en quiebra, no así los vínculos del primero con los sucesivos adquirentes. Por lo cual, resulta aplicable de manera supletoria las normas del Código Civil referentes a la revocatoria pauliana, esto es, lo dispuesto por los arts. 1051 in fine y 970 CC imponiendo el valladar a la ineficacia de los actos jurídicos frente a terceros de buena fe y a título oneroso.

Que se torna difícil su derecho de defensa, en cuanto debe explayarse sobre actos de los cuales solo tiene conocimiento por los dichos de Sindicatura y constancias de los expedientes.

Que es incuestionable que la constitución de Hacienda Orgánica Montecasero S.A. con el consiguiente aporte de capital ocurrió durante el período de sospecha. Como también lo es el conocimiento del estado de cesación de pagos, en tanto no existe tal tercero sino que Giménez en su calidad de socio aporta como capital para la constitución de la sociedad los bienes que pretende sindicatura.

Manifiesta desconocer si el fallido tuvo intención de perjudicar a sus acreedores, pero afirma que tal perjuicio no existe.

Que, antes de la presentación en concurso, las acciones fueron enajenadas por el Sr. Giménez a un tercero y que Sindicatura tiene en su poder cinco pagarés con fecha de emisión 06/01/2007 por $ 19.300 cada uno. Sostiene entonces que este acto de venta es el que podría ser perjudicial, aunque se pregunta cuál ha sido el destino que Sindicatura ha dado a esos pagarés, considerando que tiene la obligación de perseguir el cobro de todo crédito que posea a favor del fallido.

Atento a que, por el aporte de los tres inmuebles, recibió acciones por parte de la sociedad, no existe perjuicio a sus acreedores. Lo contrario sería desconocer el valor a las acciones, que poseen un valor económico en el mercado y pueden ser liquidadas para la satisfacción de los créditos.

Alega que quien realizó el acto de reconocimiento y celebró el contrato de fideicomiso fue Hacienda Orgánica Montecasero S.A., que a la fecha de su celebración se encontraba con plenas facultades para disponer de su patrimonio, sin necesidad de autorización judicial previa.

Aduce que para que los efectos de la declaración de la inoponibilidad a los acreedores del concurso sean extensivos a los terceros subadquirentes, es ineludible que el acto de transmisión se haya realizado a título gratuito, condición que permite presumir la existencia de un daño a los acreedores.

Que Hacienda Orgánica Montecasero SA adeuda a sus mandantes la suma de U$S 480.000 en virtud de la venta del 95% del paquete accionario que detentaba Tadioli en Fuerte Verde y U$S 28.000 a vinos de los Andes SA, en virtud de la falta de entrega de 28.000 botellas de vino valuadas en U$S 1 cada una.

Concluye que el acto de constitución del fideicomiso se trata de un acto a título oneroso, condición que impide extender las consecuencias derivadas de la declaración de ineficacia de los actos jurídicos a los terceros contratantes, en estricta aplicación del art. 1051 C.C.

Por otro lado, interpone excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda exclusivamente contra la acción de simulación.

A fs. 231 amplía contestación de demanda.

3. A fs. 241 se ordena oficiar al Primer Juzgado de Procesos Concursales a fin de que tome conocimiento de la interposición de la demanda contra Hacienda Orgánica Montecasero S.A., sociedad que se encuentra fallida en autos N° 52.627, caratulados: “Hacienda Orgánica Montecasero S.A. p/ Conc. Prev (hoy quiebra)” ante ese Tribunal.

4. A fs. 245 y 312 la Contadora Rosa Norma Lo Giudice, Síndica designada en la quiebra de Hacienda Orgánica Montecasero S.A. toma intervención en el proceso.

5. A fs. 251 el fallido interpone incidente de caducidad de instancia, el que finalmente es rechazado a fs. 272/274.

6. A fs. 306/307 el Tribunal desestima la excepción previa interpuesta por los codemandados.

5. A fs. 320/324 Grupo Ambros Arcos S.A., Norberto Tadioli y Vinos de Los Andes S.A. interponen excepción de prescripción y en subsidio contestan la demanda por simulación, negando su existencia.

Sostienen que no hay un encubrimiento del carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, por cuanto el reconocimiento de deuda y la constitución del fideicomiso en garantía son actos reales originados por el incumplimiento de Hacienda Orgánica Montecasero S.A. de obligaciones contraídas, que no sólo se encuentran acreditadas por el reconocimiento de deuda realizado por instrumento público sino que tiene por antecedentes los respectivos convenios de la venta de vino y la compra del paquete accionario de Fuerte Verde S.A. cuyas firmas se encuentran debidamente certificadas.

Asimismo indica que la transferencia de los bienes que conformaban el patrimonio de la sociedad al fideicomiso es un acto lícito. Que tanto el Sr. Tadioli como Vinos de los Andes S.A. desconocían la situación económica por la que estaba atravesando Giménez, porque siempre contrató con Hacienda Orgánica Montecasero S.A.

Manifiestan que tanto las cláusulas contenidas en la escritura pública como así también las fechas contenidas en ésta y los antecedentes de las operaciones que dieron lugar a las deudas son veraces. Para sostener lo contrario, el actor debió redargüirlos de falsedad, lo que no ha sido planteado en autos.

Arguye que la conformación del fideicomiso no constituye la transmisión de los bienes a personas interpuestas, en tanto tenía por finalidad garantizar las deudas de la sociedad hoy fallida con Norberto Tadioli y Vinos de Los Andes S.A. Que la finalidad última del fideicomiso era el pago de la deuda, en tanto el incumplimiento de los pagos acordados habilitaba a los acreedores a solicitar la inmediata transferencia de los inmuebles, lo que finalmente sucedió en fecha 04/04/11 con la venta realizada al Sr. Victor Alejandro Sciarrone.

Que tanto Tadioli como Vinos de los Andes vieron disminuidas su garantía por el accionar del fallido, quien prácticamente desmanteló la finca y la bodega, aprovechándose de empleados que alguna vez habían estado bajo sus órdenes conforme surge del acta de constatación que acompaña.

Argumentan que en ningún momento se tuvo por ánimo perjudicar o engañar a terceros, que ni siquiera se pudo prever que tuvieran que enfrentar este tipo de acciones, en tanto siempre se contrató con una empresa in bonis. Que solo se trata de una presunción de sindicatura que todos los actos realizados se hicieron con la sola finalidad de burlar los intereses de los acreedores.

Que el reconocimiento de deuda y la constitución del fideicomiso fue realizado por el representante legal de Hacienda Orgánica y no por Giménez, por tanto, ninguna autorización era necesaria. Por su parte, el escribano interviniente solo debió observar si la fiduciante se encontraba posibilitada de disponer de su patrimonio no así de la totalidad de los socios que la conforman.

Argumentan que con los presuntos actos simulados jamás se pudo perjudicar a terceros porque el fallido recibió a cambio una participación accionaria y que a su vez, Hacienda Orgánica Montecasero S.A. aumentó su patrimonio a través de la adquisición del 95% del paquete accionario de Fuerte Verde S.A., recibiendo la totalidad de las maquinarias que pertenecían a esa empresa.

Agrega que el Sr. Norberto Tadioli y Vino de Los Andes S.A. revisten la calidad de subadquirentes de los bienes de buena fe y a título oneroso, por lo que no serían alcanzados por las eventuales consecuencias que se deriven de la presente acción.

6. A fs. 392/406 la Contadora Rosa Norma Lo Giudice, en su carácter de Síndica de Hacienda Orgánica Montecasero S.A. contesta la demanda.

En cuanto a la acción de revocatoria, señala que el acto de suscripción e integración de acciones es un acto jurídico bilateral conmutativo. Que el Sr. Giménez entregó inmuebles a cambio de acciones, con lo cual existió una variación cualitativa en su patrimonio, aunque no una disminución.

Agrega que no se ha expresado claramente en qué manera se perjudica a los acreedores del fallido y que se debe comprobar acabadamente la inexistencia de otros bienes desapoderables y realizables, lo que no se encuentra acreditado.

Afirma que el acto perjudicial es el que excede o es extraño al giro del fallido, entendiendo que la suscripción e integración de acciones no era ajena al giro comercial del Sr. Giménez.

Que el actor debió iniciar una acción de extensión de la quiebra y que el acto que se debió impugnar es la transferencia de acciones del Sr. Giménez al Sr. Fasioli, acto que sí implicó la mutación sustancial de la prenda común.

Respecto de la conformación accionaria de Hacienda Orgánica Montecasero S.A., señala que a fs. 2 del Libro de Registro de Acciones consta que las acciones de titularidad del Sr. Giménez fueron transferidas al Sr. Fasoli el día 09/01/2007 y que tales anotaciones coinciden con las constancias de libro de Depósito de Acciones y Registro de Asistencia a Asambleas Generales N° 1.

Que el Sr. Giménez no se hallaba impedido de transferir las acciones al Sr. Fasoli al 06/01/07, anterior a la presentación en concurso preventivo, por lo que no cae dentro de los actos prohibidos o sujetos a autorización judicial (arts. 15 a 17 LCQ). A la fecha de interposición de la demanda de revocación el fallido era Director Suplente y apoderado de la sociedad y no accionista.

En cuanto a la pretensión de revocación del acto de transferencia del dominio fiduciario al Grupo Ambros Arcos S.A., informa que en la sentencia verificatoria dictada en los autos N° 52.627, caratulados: “Hacienda Orgánica Montecasero S.A. p/Conc. Prev. (Hoy Quiebra)” fueron declarados inadmisibles los créditos insinuados por Norberto Hugo Tadioli y Vino de los Andes S.A. respecto de los cuales fue constituido el fideicomiso en garantía. Destaca que la declaración de inadmisibilidad no fue objeto de recurso de revisión, con lo cual, entiende que la pretensión de ineficacia del acto de constitución del fideicomiso ha devenido abstracta. Ello atento a la cosa juzgada que ha adquirido dentro y fuera del concurso.

No obstante y en subsidio, contesta la demanda en este aspecto. Sobre el procedimiento societario de transmisión de dominio recuerda que el Sr. Giménez ya no era accionista a la época de este acto, con lo cual no se encontraba alcanzado por el régimen de los arts. 15 a 17 LCQ. Sostiene que de acuerdo a los arts. 234 y 235 LSC, no resulta necesario que la Asamblea de Accionistas deba decidir sobre actos de disposición de bienes. Que si bien no fue tratada por la Asamblea, sí fue tratada por el Directorio.

8. A fs. 432/433 obra auto de admisión de prueba.

9. A fs. 525 la sindicatura de Hacienda Orgánica Montecasero S.A. denuncia como hecho nuevo que en la quiebra de dicha sociedad se declaró inoponible de pleno derecho la transferencia de los inmuebles que aquí se pretende que ingresen el acervo falencial de la quiebra de Giménez, beneficiando a los acreedores de la fallida.

10. A fs. 636/649 el juez del concurso dicta sentencia: i) desestima la defensa de prescripción, ii) hace lugar a la acción de simulación declarando nulo el acto de aporte en especie a Hacienda Orgánica Montecasero S.A. de los tres inmuebles objeto de la acción, iii) declara que el contrato de fideicomiso en garantía celebrado el 10/11/2008 se encuentra extinguido y, consecuentemente, tiene por reingresados al patrimonio del fiduciante Hacienda Orgánica Montecasero S.A. los dos inmueble sitos en el departamento San Martín, iv) concede el plazo de cinco días a las Sindicaturas de las quiebras de Carlos Felipe Giménez y Hacienda Orgánica Montecasero S.A., para que expongan el modo de coordinación que estimen conveniente para la enajenación de los bienes y distribución de su producido entre los acreedores de ambos procesos falenciales y v) ordena extraer compulsa para ser remitida a la Fiscalía de Instrucción que por materia y turno corresponda (arts. 239 Código Penal).

En lo que aquí interesa, razona de la siguiente manera:

Tratándose el Síndico -así como los acreedores cuyo interés representa- de un tercero respecto del acto que se arguye simulado, puede valerse de cualquier medio de prueba. Es también regla aceptada que la mayor parte de las veces la forma de probar la simulación será mediante indicios; indicios que deberán dar lugar a presunciones graves, precisas y concordantes.

El acto de aporte de tres inmuebles a Hacienda Orgánica Montecasero S.A. mediante el cual fue constituida la sociedad, fue otorgado el día 05/09/2006 en las siguientes circunstancias: a) Los inmuebles aportados eran los de mayor relevancia en el activo del Sr. Giménez, b) Representan el 99.07% del capital social, por los cuales el ahora fallido adquirió 1920 acciones de un total de 1938, c) El acto fue realizado cuando el fallido se encontraba en cesación de pagos, d) El ahora fallido tenía conocimiento de estar en cesación de pagos al momento de la transferencia de los inmuebles, e) En la oportunidad de la presentación en concurso omitió referir estos antecedentes explicándolos forma clara y precisa, incumpliendo así lo dispuesto por el art. 11 inc. 2 LCQ. Durante el transcurso del proceso concursal el deudor tampoco brindó información al respecto.

Estos hechos permiten construir presunciones graves, precisas y concordantes acerca de la existencia de la simulación argüida por la actora:

. El hecho de que el ahora fallido se haya desprendido de sus bienes más relevantes carece de una explicación razonable o -en todo caso- legítima.

. La participación accionaria por el aporte de los inmuebles (99,07%) tuvo por consecuencia que los bienes del Sr. Giménez siguieran encontrándose bajo su poder, aunque mediante la interposición de la otrora flamante sociedad anónima y en razón del absoluto control societario que ostentaba.

Estos hechos indican que aquel desprendimiento no fue real sino aparente, puesto que no obstante el traslado de estos relevantes bienes de un patrimonio a otro, es el Sr. Giménez quien tenía pleno control sobre el patrimonio de Hacienda Orgánica Montecasero S.A. Así lo ha reconocido el propio fallido, cuando al observar el informe general presentado en la etapa preventiva manifestó que no realizó ningún acto de venta sobre los bienes de su patrimonio, sino que los aportó como bienes en especie.

Otro elemento que confirma el razonamiento expuesto deriva de la presentación concursal, pues no obstante afirmar que el embargo ordenado a instancias del actor Sol y Viñas S.R.L. recae sobre un bien fuera de su propiedad y de la que ya es titular, en el mismo escrito y con el “fin de preservar el patrimonio concursal… [solicita] la suspensión de la subasta del inmueble de mi parte por un acreedor concursal…”.

Cuando se advierte que esta conducta tuvo lugar durante el período de sospecha y que el deudor conocía estar en cesación de pagos, emerge la idea de perjuicio a terceros y con ella, la de ilicitud.

Es que si un deudor que se reconoce insolvente aporta sus mejores bienes para constituir una sociedad sobre la cual tendrá un control total y cuyo patrimonio estará constituido prácticamente de modo exclusivo por aquellos bienes, no puede sino concluirse que el acto de aporte y constitución de la sociedad han sido solo aparentes; que se trata de una fachada para sustraer bienes registrables del patrimonio del sujeto insolvente, transferirlos a una persona interpuesta y dejarlos fuera del alcance de los acreedores del primero.

No obstante reconocer que se encontraba en cesación de pagos desde el año 2005, el deudor demoró su presentación en concurso hasta el 16/10/2007, es decir hasta un mes después en que la inscripción provisional de los inmuebles aportados a la sociedad en formación mutó en definitiva. Ello no pudo obedecer sino a la intención de asegurar el éxito del artificio.

Valora también la permanente actitud evasiva y obstructiva de la fallida con relación a la labor de Sindicatura como así también la falta de precisión y claridad de su presentación concursal y la falta de contestación de la demanda en estos autos.

Se encuentra suficientemente acreditado que el acto en cuestión se encuentra comprendido en la hipótesis prevista por el art. 955 CC (vigente al momento del acto, aplicable en razón del art. 7 CCC y de igual tenor al actual art. 333 CCC).

Mediante el acto atacado se ha transmitido el derecho de dominio de tres inmuebles a una persona interpuesta, pero tal acto no tiene nada de real, sino que ha sido un artilugio para lograr lo verdaderamente querido: excluir los inmuebles de la acción de los acreedores del transmitente insolvente, manteniendo éste su poder absoluto sobre aquellos.

En tanto vicio o defecto de buena fe en el negocio jurídico, este existe desde el nacimiento del acto mismo y no desaparece por el hecho de que con posterioridad el transmitente haya enajenado su participación accionaria. La posterior venta de las acciones no modifica, mejora o subsana el acto que se juzga simulado.

El perjuicio a terceros ajenos al acto, generador de la ilicitud de la simulación no requiere de mayor prueba. Basta con constatar que el pasivo falencial se encuentra impago para tenerlo por acreditado.

No constituye una defensa atendible imputar ineficiencia a la Sindicatura en la investigación sobre la existencia de otros bienes desapoderables o en la incautación o liquidación de los bienes existentes; puesto que aún cuando así fuera, ello no genera que el perjuicio a los acreedores deje de existir.

En cuanto a la acción de ineficacia, la cuestión consiste en determinar si se configura el requisito del perjuicio, que en el caso se ha configurado como lesión a la garantía patrimonial de los acreedores.

Contrariamente a lo que ocurre con los inmuebles, las acciones constituyen un bien de fácil disponibilidad y de difícil agresión por los acreedores. Con lo cual y más allá de que contablemente la sustitución de inmuebles por acciones puedan significar una modificación cualitativa y no cuantitativa en el patrimonio, el acto implica una disminución de la garantía patrimonial. Las acciones recibidas en contraprestación carecen de valor intrínseco; no tienen valor en sí mismas sino en relación directa al valor atribuido a los inmuebles aportados.

Es por todo lo expuesto que la disminución de la garantía patrimonial, esto es, el perjuicio, ha surgido del acto mismo y con independencia del posterior destino que se le haya dado a las acciones.

Es así entonces que en el supuesto que no se compartiera la decisión de procedencia de la acción de simulación, la acción de ineficacia resultaría atendible y el acto impugnado inoponible a los acreedores concursales del fallido Carlos Felipe Giménez.

Respecto del contrato de fideicomiso, debe estarse a la nueva situación generada por la declaración de inadmisibilidad de los créditos de Norberto Hugo Tadioli y de Vinos de Los Andes S.A., mediante sentencia verificatoria dictada en autos N° 52.627, caratulados: “Hacienda Orgánica Montecasero S.A. p/conc. prev. (hoy Quiebra)”. Tal decisión se encuentra firme y ha adquirido fuerza de cosa juzgada material.

La declaración de inadmisibilidad importa la inexistencia de los pretendidos créditos, consecuentemente el contrato de fideicomiso en garantía -de naturaleza accesoria- no puede correr mejor suerte, pues carece de causa (art. 281 CCC), la cual es necesaria y debe subsistir durante su ejecución (art. 1013 CCC).

Similar posición adoptó la Juez de la quiebra de Hacienda Orgánica Montecasero S.A. en la resolución de fs. 858/861 respecto del contrato de fideicomiso en garantía “Ambros-Arcos S.A.”, aunque luego optó por la declaración de inoponibilidad.

Es así entonces que corresponde tener por extinguido (art. 1013 CCC) el contrato de fideicomiso en garantía y, consecuentemente, por reingresados al patrimonio de Hacienda Orgánica Montecasero S.A. los dos inmuebles rurales que en carácter de fiduciante aportó en garantía.

11. Apelan los codemandados Grupo Ambros Arcos SA, Vinos de los Andes y Norberto Tadioli.

12. A fs. 712/725 la Cuarta Cámara de Apelaciones rechaza el recurso incoado en mérito a las siguientes consideraciones:

El hecho que el Sr. Giménez, teniendo plena consciencia de su estado de insolvencia se desprendiera de los bienes más valiosos de su haber, para transferirlos simuladamente como aportes de capital a una sociedad ficticia, conservando el control de los mismos, no pudo tener otra finalidad que la de perjudicar a sus acreedores, al excluir de su alcance los mencionados bienes.

Por lo tanto, habiendo quedado demostrada la intencionalidad del demandado de perjudicar a sus acreedores, ello sólo habilitaría a calificar la simulación de ilícita, y rechazar sin más las quejas.

No resulta viable para demostrar la licitud de la simulación, el argumento que el Sr. Giménez recibió acciones a cambio del aporte de los tres inmuebles, con lo que se pretendería demostrar que su patrimonio no ha sufrido disminución. Contrariamente a lo que ocurre con los inmuebles, las acciones constituyen un bien de fácil disponibilidad y de difícil agresión por los acreedores, más allá de que contablemente la sustitución de inmuebles por acciones puedan significar una modificación cualitativa y no cuantitativa en el patrimonio, el acto implica una disminución de la garantía patrimonial.

No cabe duda la intención del Sr. Giménez con las operaciones simulatorias, y en especial con la interposición de una persona jurídica ficta, fue perjudicar a sus acreedores, disminuyendo mediante artilugios ante éstos su garantía patrimonial al incorporar acciones en lugar de inmuebles que presuntamente habían salido de su haber, cuando en realidad conservaba el poder absoluto sobre éstos.

Es así que la ilicitud de la simulación se ha configurado no sólo por la intención del demandado de perjudicar a sus acreedores excluyendo bajo una apariencia engañosa bienes de su patrimonio, sino además por el daño que ello les ha acarreado y que se ha materializado en el hecho que el pasivo falencial está impago.

En cuanto a la extensión de los efectos de cosa juzgada de la sentencia dictada en los Autos N° 52.627 - “Hacienda Orgánica Montecaseros S.A. p/Conc. Prev. (Hoy Quiebra)” que declaró inadmisible el crédito de Norberto Tadioli y Vinos de los Andes S.A., al proceso concursal de Carlos Felipe González, precisa que la resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo. La que lo declara admisible o inadmisible puede ser revisada a petición del interesado, formulada dentro de los veinte días siguientes a la fecha de la resolución prevista en el art. 36. Vencido este plazo, sin haber sido cuestionada, queda firme y produce también los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo (art. 37 LCQ).

La doctrina mayoritaria se ha pronunciado afirmativamente sobre la proyección ultraconcursal de la sentencia en base de recordar la condición de proceso de conocimiento pleno del trámite de verificación, así como el hecho de que en él, no obstante sus peculiares características, se respeta la garantía del debido proceso.

Por ello, declarado inadmisible un crédito en el trámite de verificación y no cuestionado el pronunciamiento respectivo mediante el incidente de revisión, adquiere carácter de cosa juzgada salvo dolo, con alcance extraconcursal respecto del deudor como de los acreedores concurrentes, por lo que la existencia o en su caso, la inexistencia del crédito no tolera más discusiones dentro o fuera del proceso concursal.

No se desconoce que la excepción a la cosa juzgada material de la sentencia que declara inadmisible un crédito, se da cuando el Juez Concursal se limitó a verificar la documentación presentada omitiendo el análisis causal del crédito, sin embargo ésta no es la situación de autos. La inadmisibilidad fue declarada por razones sustanciales, -falta de prueba de los créditos-. Dicha resolución fue consentida por los pretensos insinuantes, al no deducir el pertinente recurso de revisión, lo que se traduce en que debe considerarse a tales créditos como inexistentes. Mal pueden pretender, reflotar en esta causa lo concerniente a la existencia de su crédito, y menos aún el que detentaría Fuerte Verde S.A. quien no es parte en la causa.

Lo expuesto determina la imposibilidad de tratar los planteos referidos a la existencia de los créditos en razón de los cuales se constituyó el fideicomiso en garantía, tendientes a lograr un nuevo pronunciamiento sobre una cuestión ya resuelta.

Si bien no se desconoce la posición minoritaria que se pronuncia a favor de la innecesariedad de verificación del crédito en el concurso del fiduciante-deudor, adhiere a la postura que entiende que resulta insoslayable la verificación del crédito del acreedor garantizado. En razón que el fideicomiso de garantía es accesorio, por lo que seguirá la suerte del principal. Si este último no existe -por la razón que fuere- el fideicomiso de garantía perdería razón de ser.

Ergo, si en el proceso informativo concursal el crédito garantizado es declarado inadmisible y tal decisión queda firme, cesa el fideicomiso por falta en la causa del mismo. En efecto, no habiendo obligación garantizada con los bienes fideicomitidos existe imposibilidad para el fiduciario de afectarlos al pago de obligación alguna.

No se soslaya que la Juez del Primer Juzgado Concursal declaró la inoponibilidad de pleno derecho del contrato de fideicomiso en garantía, sin embargo no puede dejar de mencionarse que ordenó que firme y ejecutoriada la sentencia, deberán los Fiduciarios transferir el dominio de los inmuebles a nombre de la fallida, efecto que es propio de la declaración de nulidad por simulación o de inexistencia o extinción del fideicomiso; y no de la declaración de inoponibilidad, dado que en este caso no se afecta la validez sustancial del acto, continuando el bien en el patrimonio de quien lo ha recibido.

Vale decir, que tanto el pronunciamiento del Primer Juzgado Concursal como la resolución objeto de revisión, ordenan lo mismo, esto es, el reingreso al patrimonio del fiduciante de los bienes, lo que determina la improcedencia de la queja.

Contra esta resolución los recurrentes interponen Recurso Extraordinario Provincial.

II. ACTUACION EN ESTA INSTANCIA:

1. AGRAVIOS DE LOS RECURRENTES:

Su apoderado encuadra el caso en el art. 145 incisos c), d), e) y g) del art. 145 CPCCTM. Entiende que el presente caso ha devenido en abstracto al no existir interés en ninguna de las dos quiebras al encontrarse los créditos de los acreedores satisfechos.

Aduce arbitrariedad en el fallo con la consecuente violación a la garantía del debido proceso y del derecho de defensa. Que el pronunciamiento ostenta graves vicios consistentes en el apartamiento palmario de la circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas e incongruencia.

Indica que la Cámara entiende que, basta para la ilicitud de la simulación la intencionalidad de perjudicar a los acreedores, en forma indeterminada aunque el daño no se produzca y cita precedentes de la SCJM. Que entiende que este criterio no surge de los fallos citados, sino que, por el contrario, sientan como principio la necesidad de un daño, sea éste actual o futuro, pero cierto. Que ha demostrado que el daño jamás existió.

Que no puede tenerse por acreditada la intencionalidad del Sr. Gimenez de perjudicar a sus acreedores. En primer lugar, porque el ahora fallido a cambio de los aportes en especie a la sociedad recibió la cantidad de acciones representativas del valor aportado. Por otra parte, la sociedad asumía los embargos que recaían sobre el inmueble matrícula 189.487/08.

Otra circunstancia que omite la Cámara es cuando afirma que el pasivo falencial se encuentra impago. Que desde octubre de 2017 se encuentran cancelados por subrogación los créditos verificados en el procesal falencial. Que no existe interés en la quiebra en la prosecución de la presente causa, a excepción del pago de los gastos del proceso que continúan insolutos.

También omite ponderar los autos N° 52.627, “Hacienda Orgánica Montecasero SA P/ Quiebra” donde surge que los bienes incautados fueron realizados en subasta pública, existiendo fondos suficientes no solo para abonar los créditos verificados, sino también aquellos que resten insolutos en la quiebra de Giménez.

Afirma que para la procedencia de la acción de simulación es necesaria la existencia de un perjuicio real a los acreedores, una insuficiencia patrimonial del deudor para afrontar sus obligaciones, lo que no ha acaecido en el sublite.

Estima pertinente destacar que tanto el Sr. Tadioli, como Vinos de los Andes SA, son respecto de la quiebra de Giménez, terceros que contrataron con Hacienda Orgánica, cuando estaba in bonis, que cumplieron con su contraprestación y que se trata de terceros de buena fe y a título oneroso que ampara el art. 394 CCCN.

Sostiene la Cámara la proyección ultraconcursal de la sentencia del art. 36 LCQ, sin explicar cómo puede hacerse valer una sentencia dictada en otro proceso diverso al que se debate, cuando no existe identidad de sujeto, objeto y causa.

Afirma que la inadmisibilidad de la verificación de un crédito no significa que éste sea inexistente, sino que no cumplió con los recaudos del art. 32 LCQ y no ingresa en el pasivo de la quiebra. Es decir, el contrato existe y es válido pero no resulta suficiente para ser incorporado en el pasivo concursal. Prueba de esta afirmación es que el juez del Primer Juzgado Concursal declaró la inoponibilidad de pleno derecho del contrato de fideicomiso, lo que implica que no declara la invalidez o nulidad del acto, retrotrayendo las consecuencias jurídicas que de él se hubieren derivado al estado anterior, sino que por el contrario, mantiene su validez entre la fallida y el tercero contratante, resultando éste inoponible a los acreedores que conforman la masa falencial.

Los actos garantizados con el contrato de fideicomiso son tan reales que provocaron que Hacienda Orgánica haya poseído bienes dentro de su patrimonio que fueron liquidados siendo sus resultados activos suficientes para la cancelación de la totalidad de los créditos verificados y la existencia de remanente. La sentencia recurrida resulta arbitraria en virtud de que la prueba fue omitida, olvidada o ignorada. Entre esas pruebas se encuentra la escritura pública N° 192 de fecha 10/11/08 pasada ante el escribano Gambi, por la cual se efectúa el reconocimiento de deuda y la transferencia del dominio fiduciario, instrumentos que gozan de plena fe y sólo podrán ser desvirtuados por querella de falsedad, ya sea en sede civil o penal y ello no ocurrió y las diversas constancias de la quiebra de Hacienda Orgánica.

Que la Cámara sostiene la falta de causa del contrato cuando tal circunstancia no fue ni remotamente objeto de la demanda. Aduce que los actos han sido realizados a título oneroso, lo que los hace merecedores de la protección legal prevista en la ley sustancial.

II. CONTESTACION DEL RECURRIDO

Afirma que la sentencia recurrida no adolece de irrazonabilidad alguna, ni incurre en razonamientos ilógicos ni contradictorios y que se han dado todas las garantías procesales para la defensa.

Que las referencias permanentes a otro proceso falencial, el de Hacienda Orgánica Montecasero, no tiene asidero suficiente para mutar las consideraciones de los tribunales intervinientes, apartándose notoriamente del objeto de la litis.

Que el juicio objeto de examen no es ficticio y las herramientas utilizadas por la sindicatura bien fueron apreciadas por los jueces que intervinieron a tenor de la realidad de un proceso sin activo, con fuertes indicios de actos susceptibles de ser atacados para reconstruir un patrimonio cesado en sus pagos.

En cuanto al argumento que el proceso ha devenido en abstracto, entiende que no estarían dadas las garantías para satisfacer la actualización de los créditos presentada con el alcance del art. 202 LCQ, ni asegurados los honorarios ni costas del proceso. Que en todo caso, sería facultad del juez de primera instancia merituar la situación que invoca cuando estén adoptados los mecanismos dispuestos por la Ley Concursal, art. 218 LCQ, y pueda la sindicatura colegir que todos los créditos inclusive los intereses, estén satisfechos con las debidas garantías de los honorarios y gastos.

Que según las constancias de la causa principal, no hay actualmente fondos disponibles para afrontar ni la actualización de crédito del art. 202 LCQ ni los gastos del concurso.

III. SOLUCION DEL CASO.

1. Algunas reglas que dominan el Recurso Extraordinario Provincial en nuestra Provincia.

Como es sabido, la doctrina de la arbitrariedad receptada desde antiguo por este Cuerpo, encuentra justificación en ciertos lineamientos, fundados en principios liminares para la validez de los fallos y cuya transgresión puede provocar, en determinadas condiciones, la nulidad de los mismos; pero que, por la misma razón, esto es la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio ha de juzgarse severamente, a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio extraordinario. En este sentido adoctrina el Tribunal siguiendo el pensamiento de la CSJN (L.L. 145-398 y nota), que la tacha de arbitrariedad en el orden local, no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. El principio reviste carácter excepcional y su procedencia requiere una decisiva carencia de razonabilidad en la fundamentación; si la sentencia es suficientemente fundada cualquiera sea su acierto o error, no es susceptible de la tacha de arbitrariedad.

La arbitrariedad entonces, como vicio propio del recurso de inconstitucionalidad, supone la existencia de contradicción entre los fundamentos del fallo y constancias indubitadas de la causa o decisiva carencia de fundamentación (L.A. 101-447; 108-23). En sentido similar se ha dicho que la tacha de arbitrariedad en el orden local reviste carácter excepcional, limitada a los casos de indudable ruptura del orden constitucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos probados en la causa, carencia absoluta de fundamentación o argumentos ilógicos, absurdos o autocontradictorios.

2. Análisis de la causa:

Adelanto que, en concordancia con lo dictaminado por la Procuración General, entiendo que el recurso debe ser rechazado. Ello, en tanto los razonamientos del pronunciante no se muestran como apartados de las constancias objetivas de la causa, no contrarían las reglas de la lógica, ni se apoyan en consideraciones dogmáticas o carentes de razonabilidad, como exige la excepcionalidad del remedio intentado.

Por una cuestión metodológica y a los fines de brindar un orden lógico al decisorio, alteraré el orden de los agravios propuesto por el quejoso. Por su parte, seguiré el criterio de la Corte Federal, específicamente referido a que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225).

a) Agravio referido a que el caso ha devenido en abstracto:

Aduce el quejoso que no existe interés en ninguna de las dos quiebras al encontrarse satisfechos los créditos, por lo que reclama se declare el caso abstracto.

Cabe señalar que la denominación "sustracción de la materia", "caso abstracto" o "moot case" representa un modo anómalo de terminación del proceso, de creación doctrinaria y jurisprudencial que se presenta cuando no existe discusión real entre el actor y el demandado, ya porque el juicio o incidencia de la que se trata es ficticia desde su comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado de existir la causa de la acción (cfr. LS 147-471; 152-81; 267-43; causa n° 92.151 "Cairone Canale Elsa Cecilia C/ Dir. Gral de Escuelas S/A.P.A.”, 16/03/2011, entre otros).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados pronunciamientos ha expresado que el Tribunal sólo puede ejercer sus funciones jurisdiccionales cuando se somete su decisión a un caso concreto; es decir que carece de jurisdicción cuando éste haya devenido abstracto (Fallos 308:1489, 319:1558, 322:2953 entre otros).

A los fines de ingresar en el análisis del agravio en trato, debo poner de resalto la actitud contradictoria del recurrente, pues por un lado busca -a través de este recurso extraordinario- revocar una decisión que le ha sido adversa en las instancias anteriores, pero por otro lado, reclama la aplicación de una figura jurídica que implica per se la falta de controversia o discusión real.

De la compulsa de los autos principales, no surge que, tal como lapidariamente lo afirma el quejoso, los acreedores se encuentren “satisfechos”. Advierto que no ha sido dictada la resolución prevista por el capítulo VII “Conclusión de la Quiebra” por cualquiera de los medios aceptados por la propia Ley Concursal o aquellas mixturas aceptadas por doctrina y jurisprudencia (puede compulsarse la decisión de esta Sala en LS 385-058 en la cual se hicieron consideraciones en orden a los requisitos que debe tener el depósito efectuado por un tercero a los fines del pago por subrogación en el marco de una falencia).

Por otra parte, en los presentes obrados no ha existido liquidación de bienes, a pesar de las numerosas actuaciones de sindicatura tendientes a realizar el escaso activo que pudo ser incautado. Lo que sí existen son pagos por subrogación efectuados por un tercero, quien ha depositado los montos correspondientes a los importes verificados o declarados admisibles en la sentencia del art. 36 LCQ y en aquellos incidentes que han tramitado separadamente.

Asimismo, se han presentado tres acreedores indicando que el depósito efectuado resulta insuficiente por no constituir un pago íntegro de sus acreencias, en virtud de que el monto se ha circunscripto al valor que surge de la sentencia verificatoria, sin contemplar intereses de ningún tipo y que data del 16/10/07. Por otro lado, se ha acompañado cesión de derechos de dos acreedores concurrentes y un pago por subrogación posterior efectuados por un tercero.

Ésta es la situación actual del proceso universal. Como puede verse, no puede afirmarse lisa y llanamente que los acreedores se encuentren satisfechos. Así lo ha expresado Sindicatura en su contestación de fs. 839/841 de los autos principales, ya que advierte que no se encuentran satisfechos la actualización de los créditos en los términos del art. 202 LC.Q (cálculo que acompaña) y que no se ha cumplido con las notificaciones ordenadas en la causa. Asimismo, ha aconsejado sobre la forma de enajenación de los bienes incautados, lo que importa que, a criterio del órgano sindical, la causa debe proseguir.

Valoro que en esta instancia, y con idéntico temperamento, es el síndico quien ha impulsado la resolución de este recurso extraordinario al peticionar el llamamiento de autos para resolver, lo cual resulta de toda lógica y no podría ser de otra manera, pues es su obligación funcional recomponer el activo del quebrado y proseguir e instar los trámites de la quiebra hasta su conclusión (arts. 217, 254 y cc. LCQ). El interés actual del síndico en que se resuelva la cuestión y se decida la confirmación o no del fallo en crisis es evidente y responde a un deber inexcusable. Por su parte, ha reiterado en esta instancia (fs. 60/62) que: “no estarían dadas a la fecha de la presente, las garantías para satisfacer la actualización de los créditos presentada con el alcance del art. 202 L.C.Q, ni asegurados los honorarios y costas del proceso principal...”.

En todo caso, si se encuentran reunidas las condiciones necesarias, podrá el ocurrente solicitar la suspensión de los actos liquidativos acreditando falta de interés en la continuación del proceso de falencia, lo cual lógicamente sólo puede ser decidido por el juez concursal y previa vista al síndico de la causa. Mas no impugnar un decisorio que le fuera adverso en una instancia extraordinaria y peticionar la suspensión del proceso liquidativo a expensas de una posible conclusión de la quiebra, que en definitiva, resulta ser un hecho futuro e incierto.

Por último, no desconozco que en la quiebra de Hacienda Orgánica Montecasero SA, sindicatura ha presentado un proyecto de distribución, se han regulado honorarios confirmados por la Alzada, restando el cumplimiento de lo dispuesto por el art 218 LCQ (publicidad, observaciones, aprobación judicial). Empero, tal circunstancia no desvirtúa ninguna de las razones dadas para descartar la existencia de moot case en el sublite.

En conclusión, en coincidencia con el dictamen de Procuración General entiendo que existe materia justiciable en la causa y que no asiste razón el recurrente cuando afirma que hay caso abstracto.

b) Agravio referido a la omisión de hechos y pruebas decisivas:

Cabe precisar, brevemente, que la simulación supone un acuerdo de partes en donde se manifiesta una voluntad ficticia, distinta de la real, que “contiene cláusulas que no son sinceras”. Se la ha definido como “la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo” (FERRARA, F. “La simulación de los negocios jurídicos”, Madrid, 1926, obra citada por Rivera, Julio César y ots. En Código Civil comentado, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2005) (citado en “Farías...” del 23/02/12).

Los agravios en este punto resultan absolutamente insuficientes en tanto lucen como una mera discrepancia y una reiteración de los argumentos ya esgrimidos y sobre los que los juzgadores se han pronunciado con sólidas y fundadas razones que no han logrado ser desvirtuadas por el recurrente.

En cuanto a la prueba de la simulación, el quejoso no ha refutado ninguna de las premisas de las que parte el decisorio en crisis, esto es, que respecto del acto al que se atribuye el carácter de simulado el síndico es un tercero, y por tanto, puede valerse de cualquier medio de prueba. Ello, en virtud de que generalmente se trata de disfrazar o esconder las cosas, siendo difícil encontrar pruebas directas de lo que las partes ocultan. Por tanto, la forma de probar será mediante indicios, que deberán dar lugar a presunciones graves, precisas y concordantes.

En este sentido, resulta de las constancias objetivas de la causa que:

i) El Sr. Carlos Felipe Giménez constituyó (fs. 17/24) la sociedad denominada “Hacienda Orgánica Montecasero SA” el 05/09/2006 cuando ya se encontraba en cesación de pagos. Adviértase que a fs. 454/455 de los autos N° 14.120 se determinó como fecha de inicio del estado de cesación de pagos el 30/08/2005 y como fecha límite a los fines del cómputo del período de sospecha el 16/10/2005. Tampoco es ilógico afirmar que el fallido no podía ignorar tal situación, pues en su propia petición de concursamiento afirma que entró en cesación de pagos el 30/08/2005 (fs. 6 vta. in fine autos N° 14.120).

ii) En la escritura de constitución transfirió a esta sociedad tres inmuebles en concepto de aporte de capital. Tales inmuebles resultaban ser los de mayor valor en su activo, tal como surge de lo documentación que aportó al momento de presentarse en concurso preventivo el 16/10/07. (fs. 8 y 20 de los autos principales). Nótese que a fs. 8 denuncia en el estado detallado de activo la existencia de: cuentas por cobrar, bienes de cambio (vino) y bienes de uso (rodados). Estos hechos no han merecido por parte del fallido ninguna explicación razonable o legítima, tal como lo hace notar el juez de primera instancia.

iii) En su presentación en concurso no dio acabado cumplimiento con lo prescripto por el art. 11 inc. 2 LCQ. No resulta razonable que, no haya hecho mención alguna a que constituyó una sociedad a la que aportó “en especie” los bienes más valiosos de su patrimonio Por lo demás, tal como lo destaca el juez de primera instancia, el hoy fallido pidió al presentarse en concurso preventivo la suspensión de la “subasta del inmueble de mi parte”, cuando a esa altura ya no tenía ningún bien registrable a su nombre, tal como él mismo lo había denunciado en su presentación en concurso.

iv) Al momento de constituir la sociedad, el capital accionario quedó conformado de la siguiente manera: 1920 acciones el fallido y 18 acciones el Sr. Victor Gabriel Quiroga, es decir, el 99,07%. Lo cual lleva a concluir que de ninguna manera resulta arbitraria ni ilógica ni apartada de las constancias de la causa la conclusión a la arribaron los juzgadores en cuanto a que estos inmuebles siguieron encontrándose bajo su poder, pero mediante la interposición de una sociedad anónima sobre la cual tenía un absoluto control societario, por lo que tales transferencias no fueron reales. Por su parte, tal circunstancia se ve corroborada por la actuación del fallido en la vida societaria -aunque invocando otra calidad diferente a la de accionista- en las actas de Directorio y Asamblea que obran a fs. 365/386.

v) Tal como surge de las actuaciones de la causa, si bien reconoce haber estado en cesación de pagos desde agosto de 2005, demora su presentación en concurso hasta el 16/10/07, un mes después de que logra inscribir definitivamente los bienes aportados a la sociedad (11/09/2007).

Como puede verse, la tacha de arbitrariedad es improcedente, pues se trata de una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado. Reitero que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (L.S. 226-440).

Por todo lo cual, no logra desvirtuar la conclusión a la que han arribado las instancias de grado: si un deudor que se reconoce en cesación de pagos, durante el período de sospecha, aporta sus bienes más valiosos para constituir una sociedad sobre la cual tendrá una participación accionaria del 99,07%, en la cual el patrimonio societario está constituido casi totalmente por ese aporte en especie pues la otra parte está constituida por el aporte en dinero en efectivo ($ 1.800) del socio restante, todas éstas constancias objetivas que surgen del expediente, no luce como arbitrario afirmar que este acto de aporte y constitución societaria ha sido solo aparente, resultando una maniobra para sustraer los bienes registrables de gran valor del sujeto insolvente y transferirlos a una persona interpuesta.

Por otra parte, además de que la queja resulta absolutamente insuficiente atento a la generalidad e imprecisión con que ha sido efectuada, la prueba que se dice omitida, esto es la escritura de reconocimiento de deuda, se encuentra referida a la constitución del fideicomiso (y no al aporte societario), cuya la declaración de inexistencia se encuentra fundada en cuestiones jurídicas y no de valoración probatoria.

c) La improcedencia de la simulación por falta de daño:

Se agravia el recurrente porque la Cámara entiende que, basta para la ilicitud de la simulación la intencionalidad de perjudicar a los acreedores en forma indeterminada, aunque el daño no se produzca. Aduce que los fallos de esta Sala sientan como principio la necesidad de un daño, sea éste actual o futuro, pero cierto.

Veamos. En reiterados fallos, esta Sala ha explicado que la doctrina mayoritaria entiende que la subdivisión de la simulación en lícita e ilícita depende de los móviles que tuvieron las partes, es decir, la diferencia radica en la causa simulandi. En otros términos, el negocio simulado puede servir para fines honestos (simulación lícita) o deshonestos (simulación ilícita). La indagación acerca del por qué del engaño (inocente o perjudicial), se realiza, justamente, para considerar quiénes pueden ejercer la acción de simulación o sea, quiénes tienen un interés jurídicamente invocable ante la jurisdicción.

La simulación ilícita, contiene un engaño que encierra un perjuicio para los terceros, perjuicio entendido en sentido amplio, que comprende tanto daño actual como futuro cierto. Es importante destacar, que basta para la ilicitud de la simulación la intencionalidad de perjudicar a terceros, los acreedores, en forma indeterminada, aunque finalmente el daño no se produzca (Expte.: 79523 - “Coop. de Prov. Persa Central Argentina Ltda. ...” del 13/04/2007).

Más recientemente, se afirmó que en materia de simulación, si bien es la intención de las partes -y no el resultado concreto- lo que debe guiar su calificación en lícita o ilícita, no es arbitrario afirmar que tal ilicitud no existe si, no obstante estar probado que el negocio simulado tuvo por objeto poner a salvo un bien -transfiriéndolo a un tercero-, el fin no era perjudicar a los acreedores, ya que éstos contaban con bienes suficientes en el patrimonio del deudor para cobrar sus acreencias (“Anzaldo...” del 04/07/2019).

Con relación al interés como medida de la acción de simulación, cabe recordar el precedente registrado bajo LS 282-419 en el que esta Sala dijo: “El tercero que demanda la simulación del acto celebrado por su deudor debe acreditar la existencia de un interés; ese interés normalmente se demuestra con la prueba del daño sufrido como consecuencia de la incerteza que deriva del acto simulado” (DISTASO, Nicola, La simulazione dei negozi giuridici, Torino, Utet, 1960, n. 184 y sus citas de sentencias de la Casación italiana).

“El acreedor del enajenante simulado tiene interés porque a causa del contrato simulado sufre objetivamente una disminución de su garantía patrimonial (PELLICANÒ, Aldo, Il problema della simulazione nei contratti, Cedam, Padova, 1988, p. 121). Por esta razón, LLAMBÍAS enseña que "la acción de simulación ejercida por terceros reviste carácter de una acción patrimonial desde que quien demanda la simulación busca la verificación de que tales o cuales bienes subsistan en el patrimonio de su deudor, pese a la apariencia contraria. Con ello se procura la reconstrucción de la prenda de los acreedores constituida por el patrimonio del deudor, a fin de hacer factible el cobro del crédito de que se trata" (LLAMBÍAS, J.J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. II, 4º ed., Bs. As., A. Perrot, n. 1822) (Carmona de Bet, María • 10/09/1998. Cita Online: 70008060).

Como queda visto, ni las premisas de la que parte el juzgador ni la conclusión a la que arriba resultan arbitrarias, ni irrazonables ni ilógicas en tanto de las circunstancias fácticas que se encuentran probadas en la causa y a las que referí en el apartado anterior, surge, sin hesitación la intencionalidad del demandado de desprenderse de sus bienes con el objeto de no pagar sus acreencias.

El juez de primera instancia ha afirmado que el perjuicio de terceros ajenos al acto, generador de la ilicitud de la simulación no requiere de mayor prueba, basta con constatar que el pasivo de la quiebra se encuentra impago. Esta situación no ha mutado en la actualidad, los fondos depositados en el expediente no han surgido de la liquidación de los bienes del acervo falimentario, sino que son depósitos de dinero efectuado por un tercero.

Por otra parte, también afirma el recurrente que no puede tenerse por acreditada la intencionalidad del Sr. Giménez de perjudicar a sus acreedores porque el ahora fallido a cambio de los aportes en especie a la sociedad recibió la cantidad de acciones representativas del valor aportado y porque la sociedad constituida asumía los embargos que recaían sobre el inmueble matrícula 189.487/08 conforme surge de contrato constitutivo de Hacienda Orgánica Montecasero.

El argumento -ya esgrimido en las anteriores instancias- ha recibido adecuada respuesta por parte de los juzgadores. En efecto, más allá de la significación contable que pueda tener la sustitución de los inmuebles por las acciones, no puede ignorarse que se trata de una disminución en la garantía patrimonial de los acreedores, no sólo por su valor real e intrínseco sino también por la factibilidad de realización o liquidación. Más cuando, como lo destaca la Procuración General de este Tribunal, no puede ignorarse que se trata de acciones de una sociedad que se encuentra en quiebra.

Adviértase que el fallido aportó a la sociedad tres inmuebles con las siguientes características: un inmueble ubicado con frente a calle Pública sin número, Montecasero, San Martín, Mendoza, constante de una superficie según título de 35 hectáreas, otro inmueble ubicado con frente a calle Los Charabones sin número esquina calle Pública, Montecaseros, San Martín, Mendoza, constante de una superficie según título de 70 hectáreas y el 50% indiviso de un inmueble ubicado en el Loteo Rucalén de Las Heras, Mendoza, constante de una superficie según título de 357,21 metros cuadrados.

Por lo tanto, no podría afirmarse que no existió disminución patrimonial (ni perjuicio a los acreedores) porque el ahora fallido a cambio de los aportes en especie a la sociedad recibió la cantidad de acciones representativas del valor aportado. Menos aún resulta sostenible este aserto, cuando el propio fallido ha denunciado que escasos meses después se desprendió de esas acciones y recibió una serie de pagarés suscriptos por el Sr. Matteo Fasoli, quien según lo ha informado sindicatura en su informe de fs. 726 de los autos principales, no ha sido encontrado en el domicilio que figura en el pagaré, que es de nacionalidad extranjera (aparentemente italiano) y no tiene bienes en el país, por lo que no podrá iniciar la ejecución de los mismos.

d) Los efectos asignados a la sentencia del art. 36 LCQ dictada en la quiebra de Hacienda Orgánica Montecasero SA.

En orden a la constitución del fideicomiso, se queja el recurrente de la proyección que el juez ha asignado a la decisión de inadmisibilidad del crédito de los acreedores (beneficiarios del fideicomiso) en los autos N° 52.627.

En efecto, se ha ponderado, especialmente, que al momento de resolver la cuestión, el juez interviniente en la quiebra de Hacienda Orgánica Montecasero había dictado la resolución del art. 36 de la Ley Concursal y había rechazado el crédito insinuado por los “acreedores” del contrato de fideicomiso, esto es, el Sr. Tadioli y Vinos de los Andes SA.

En el caso, el argumento impugnado gira en torno a lo prescripto por el art. 37 LCQ, concretamente, sobre la cosa juzgada nacida en el trámite concursal verificatorio y sus efectos extraconcursales.

Cabe precisar que conforme doctrina reiterada de esta Sala, se deben meritar los hechos sobrevinientes a la traba de la litis (L.S. 284-236; 288-411; 296-41; L.S. 303-303; L.S. 397-20 y 404-216). Nuestro Máximo Tribunal precisa que “las sentencias de la Corte han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque fueran sobrevinientes al recurso extraordinario” (CSJN 7/7/1992, ED 148-633; 27/12/1996, “Chocobar, S. c/Caja Nacional de Previsión” JA 1997-II-550, etc.).

Aclaro en primer término que resulta improponible que este Tribunal ingrese en el análisis de los fundamentos dados por el recurrente en esta instancia dirigidos a rebatir la argumentación dada en la sentencia del art. 36 LCQ por el juez del Primer Juzgado de Procesos Concursales. La sentencia recurrida en el sublite no es la sentencia verificatoria dictada en la quiebra de la sociedad, por tanto, lo único que fue sometido a revisión en esta instancia extraordinaria es el efecto de dicha sentencia en este proceso y no el contenido de la misma. En tal sentido, lo manifestado por quien aquí recurre debió ser esgrimido por ante el juez concursal en la instancia pertinente (art. 37 LCQ).

Esta Sala se ha expedido en reiteradas oportunidades sobre la difícil problemática de la cosa juzgada concursal, ya sea cuando se intenta hacer valer en el mismo proceso concursal (intraconcursal) o fuera del mismo (extraconcursal). (puede compulsarse: “Lorenzo…” del 20/06/96 (LS 265-421), “Lanzarini…” del 05/11/04 (LS 343-096), “Singuri…” del 20/03/06. “Oleofrutal…” del 31/07/07, “Banco Credicoop...” del 09/04/10 y “Di Cesare…” del 27/10/11)

Existe coincidencia en que tanto la verificación del crédito y la decisión final que recae en un incidente de revisión (art. 37 LCQ) hace cosa juzgada material. Tal como se ha resaltado, este calificativo no está incluido en la norma, pero así lo ha reconocido la Corte Federal al considerar definitiva la decisión recaída a los efectos del recurso extraordinario, esto significa, que la inmodificabilidad de lo resuelto tampoco puede ser alterada por otras vías ordinarias. Como regla, su discusión posterior se encuentra vedada en ese o en cualquier otro proceso. Es decir, la existencia, legitimidad, liquidez y exigibilidad del crédito consagrado por la resolución judicial que lo tuvo por verificado, lo deja equiparado a una sentencia judicial (“Cosa juzgada y procedimientos concursales en la jurisprudencia del nuevo milenio”, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Publicado en: Acad. Nac. de Derecho 2010 (junio), 5).

Por otra parte, debe recordarse que la cosa juzgada alcanza no sólo lo efectivamente juzgado sino todas aquellas pretensiones que debieron introducirse en el proceso; no sólo lo aducido sino lo aducible, lo que debió aducirse.

Lo que resulta determinante aquí es que la cosa juzgada no puede ser invocada cuando no hubo pronunciamiento sobre el fondo del reclamo (CSJN Fallos 307-1013, Fallos 327-2321). Esto es, la decisión que deniega la petición debe fundarse en no haberse acreditado algún requisito intrínseco de admisibilidad o el juez ha rechazado la pretensión verificatoria por cuestiones sustanciales. En cambio, no existe dicho efecto cuando tiene fundamentación en requisitos que no obstan a que la pretensión, una vez subsanada la deficiencia, sea propuesta nuevamente o adquiera ulterior eficacia.

“En definitiva, la recta hermenéutica del art. 37 de la Ley Concursal conduce a la conclusión de que la cosa juzgada que obsta a un ulterior nuevo pedido de verificación sólo puede ser aquella en la que el juez ha rechazado la pretensión verificatoria por razones sustanciales (por ej., falta de acción, inconcurrencia de los extremos de derecho o por carencia de prueba, etc.)” (KEMELMAJER, ob. cit.). En otra palabras, es necesario que recaiga sobre la fundabilidad de la pretensión o que deniegue su actuación, por no concurrir algún requisito intrínseco de admisibilidad (PESARESI, Guillermo Mario, “Ley de Concursos y Quiebras. Anotada con jurisprudencia”,1ra. Edición, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008).

Es cierto que resulta de extrema complejidad el saber si estamos ante un supuesto de cosa juzgada. Al respecto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, para averiguarlo, como condición previa, se deben examinar integralmente ambas contiendas, a fin de determinar si la sentencia firme ha decidido ya "lo que forma parte de la pretensión deducida", pues tal instituto busca amparar, más que el texto formal del fallo, la solución real prevista por el juzgador (CS, Fallos: 297:383; 298:673, entre otros, “La verificación del crédito y la cosa juzgada concursal”, DELLA PICCA, Pablo H. Publicado en: RDCO 294, 57. Cita Online: AP/DOC/1064/2018).

Cabe pues el análisis de la sentencia verificatoria a fin de indagar acerca de las razones jurídicas por lo que el juez declaró inadmisibles los dos créditos. De la lectura del decisorio obrante a fs. 369/383 de los autos N° 52.627 surge que el juzgador ha dicho que la deuda no ha podido ser corroborada y ha enumerado expresamente toda la documentación societaria y contable que a su criterio debería haber acompañado el pretenso acreedor a fin de corroborar la existencia de la deuda, dice textualmente: “... No está cumplida aquí la carga de la prueba (art. 32 LCQ) por lo que, esta acreencia no es oponible a los demás acreedores insinuantes en este concurso” y con relación al otro crédito sostiene: “En consecuencia y en adhesión a los fundamentos volcados por Sindicatura en su Informe, además de no estar completa la carga de la prueba (art. 32 LCQ) y hacerse lugar parcialmente a las objeciones interpuestas por el impugnante (art. 34 LCQ), se declara inadmisible....”.

Mal puede el recurrente, como lo afirma la Alzada, pretender reeditar la discusión sobre su pretensión verificatoria cuando no interpuso el recurso de revisión del art. 37 LCQ, que resultaba sin duda alguna la vía idónea para debatir la cuestión o aportar o subsanar las deficiencias probatorias que el juez le indicó claramente en su decisorio. En efecto, esa específica figura concursal importa un nuevo planteo de la cuestión, con nuevas pruebas e incluso nuevas alegaciones de derecho, siempre respetando el principio de congruencia respecto a la insinuación realizada tempestivamente (GRAZIABILE, Dario, “Ley de Concursos comentada: análisis exegético”, 2da edición, Buenos Aires, Errepar, 2011). Así, las cosas, la revisión es el remedio procesal que tiene por finalidad, precisamente, evitar que la sentencia que declara admisible o inadmisible un crédito o privilegio adquiera efectos de cosa juzgada, por eso, como regla, ésta es la única vía para modificar una sentencia que aún no esta firme (KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob.cit.).

Por lo tanto, no habiendo sido declarados inadmisibles los créditos por motivos meramente formales y al no haber interpuesto el recurrente el recurso de revisión en los términos del art. 37 LCQ, la proyección ultraconcursal de los efectos de la sentencia no resulta arbitraria ni irrazonable ni ilógica. La decisión que declara inadmisible un crédito produce los efectos de cosa juzgada cuando transcurre el plazo previsto por la ley sin haber deducido revisión. Esta afirmación se funda en que la revisión es el remedio procesal que tiene por finalidad, precisamente, evitar que la sentencia que lo declare inadmisible adquiera efectos de cosa juzgada, por eso, como regla, ésta es la única vía para modificar una decisión que aún no está firme (KEMELMAJER, ob. cit.).

Por su parte, tampoco avizoro ninguna crítica a la posición que han adoptado los juzgadores en cuanto a la necesariedad de verificar el crédito por parte de los beneficiarios en el concurso del fiduciante ni sobre los efectos que la declaración de inadmisibilidad produjo en el fideicomiso de garantía. Se abroquela el recurrente en afirmar que el contrato “existe” y que ostenta buena fe, sin hacerse cargo de las sólidas razones que fundamentan el fallo en crisis y por las que los jueces concursales han ordenado que los bienes deben volver al patrimonio del fiduciante.

Por último, tal como lo destaca la sentencia impugnada, ha quedado firme no sólo la inadmisibilidad de los créditos sino también la declaración de inoponibilidad de pleno derecho del contrato de fideicomiso en garantía dictada por el juez del Primer Juzgado de Procesos Concursales a fs. 858/861, atento a la caducidad de las instancias que fueron abiertas para discutir tal decisorio, en absoluto resguardo al derecho de defensa de los pretensos acreedores.

En definitiva, en coincidencia con lo dictaminado por la Procuración General de este Tribunal, la decisión recurrida se mantiene como acto jurisdiccional válido, no adoleciendo de arbitrariedad, por no apartarse de manera irrazonable de la prueba incorporada, ni omitir prueba esencial, ni contrariar las reglas de la lógica o la sana crítica.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GOMEZ, DIJO:

Atento lo resuelto en la primera cuestión, corresponde rechazar el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada por resolución dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 712/725 de los autos n° 15.854/52.817, caratulados: “Síndico de Giménez Carlos Felipe p/Quiebra c/ Giménez Carlos Felipe y ots. P/ Ord. en j° 14120 Giménez Carlos Felipe p/ Quiebra p/ Ord.”.-

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GOMEZ, DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, corresponde imponer las costas a los recurrentes vencidos (arts. 35 y 36 CPCCTM).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 07 de febrero de 2.020.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Rechazar el Recurso Extraordinario Provincial planteado a fs. 27/43 vta. de autos.