COMENTARIO A SENTENCIA DE LA CORTE:"CUIJ: 13-02065696-9/3((010304-55125)) HERRERA ROSA IMELDA EN J° 55.125/1.250.257 CAMPANELLA VICENTE SERGIO P/ C. P. (HOY QUIEBRA FS. 175/177) P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL *106102465*

 

       POSEEDOR CON BOLETO SIN FECHA CIERTA
                        FRENTE AL CONCURSO O QUIEBRA DEL VENDEDOR

¿ Es arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que rechazó el incidente de verificación tardía concursal por el que la incidentante, hoy recurrente, persigue la escrituración del inmueble de titularidad del fallido que invoca haber adquirido por compraventa no escriturada con anterioridad a la apertura del concurso? 

La posesión pública y pacífica es un elemento trascendente para acreditar la certidumbre fáctica; en principio, el boleto de compraventa debe tener fecha cierta, aún cuando cabe admitir que la enumeración del art. 1.035 del Código Civil no constituye una lista cerrada y limitada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en que la certidumbre fáctica se imponga fuertemente a la conciencia de los jueces y el negarlo importaría hacer prevalecer el formalismo hueco, violatorio de la justicia, frente a la verdad real.

Debe existir fecha cierta del boleto o certidumbre fáctica de su existencia anterior a dichos eventos que pueden afectar al vendedor. Lo cierto es que aquí, aún cuando hayan pasado 14 años entre la suscripción del supuesto boleto sin fecha cierta y la apertura del concurso preventiva del vendedor Campanella, hay que extremar los cuidados de todas maneras a fin de otorgar o no la protección que emerge del ordenamiento jurídico para estas situaciones.

En Fernández Angel en j: 18687/20996 Fernández A. en j:17405 c/ Coviram Ltda. s/Inc.Rev. s/Casación. (N°56353, sentencia de fecha 30/05/1996)  se establecieron los recaudos para que el boleto, cualquiera sea el destino del inmueble, sea oponible al titular y/o a la masa quedando la doctrina plenaria redactada de la siguiente forma:

1. El embargo trabado sobre un inmueble o el proceso concursal abierto con anterioridad a la enajenación mediando boleto de compraventa es oponible al adquirente.

2. El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal si se cumplen los siguientes recaudos:

a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso.

b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria).

c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes.

d) El tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del proceso universal.

Es requisito de la operatividad de la oponibilidad del instrumento privado al concurso y la quiebra,  la existencia y acreditación de fecha cierta en el contrato privado en los términos del art. 1135 del CC, descartando además la existencia de certidumbre fáctica luego del análisis probatorio que realiza. Frente a lo cual el recurrente opone la certidumbre fáctica de existencia del contrato con anterioridad al concurso y la posterior declaración de quiebra.

Vigencia del plenario Ongaro de Minni (sentencia plenaria, LS 225-197) que señala  "la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto y los de un acreedor embargante, o en el concurso como en este caso, (salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fe de uno de ellos), es siempre desgarradora para el juez que no se conforma con una aplicación fría de la ley y busca, "más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una decisión justa" (Palmieri, Jorge, "El poseedor con boleto en la tercería de dominio", ED. 135-307 citado en Ongaro de Minni).

La certidumbre fáctica muchas veces se alcanza a través de la posesión pública y pacífica (C. Nac. Civ., sala B, 25/08/1976 - Cuffré, Telésforo F. v. Progno, Raimundo, JA 1977-II-456; el fallo sigue la tesis de Borda, para quien basta la prueba de la posesión, aunque no exista fecha cierta; ver fallo de la C. Nac. Com., sala C, 25/06/1982 - Lodema S.R.L. v. Ponce de León, Miguel A., LL 1982-D-396 en la cual se hace lugar a la escrituración, aun sin boleto escrito, aunque en dicho caso a más de los actos posesorios públicos, pacíficos e indiscutidos, el síndico había señalado al actor como adquirente por boleto en su informe general) (in re Ongaro de Minni).

Existe omisión de prueba decisiva, que torna arbitraria cualquier sentencia, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente. Caso contrario, la decisión opera en el marco de la selección de medios probatorios que le está permitido tomar en cuenta u omitir. (in re Kazovnik, sentencia del 31/05/2010, registrada a LS 414-089, entre varios otros)

Acierta el fallo al considerar relevante el plenario Fernández, en el cual se sostuvo que el recaudo de la publicidad sea posesoria o registral está implícitamente requerido. Toda oponibilidad exige publicidad. Y es que el art. 146 de la Ley Concursal forma parte de un sistema normativo y, por lo tanto, no puede ser interpretado aisladamente. En ese sistema normativo, la oponibilidad de los derechos (sean personales o reales), exige siempre algún grado de publicidad (por imperfecta que sea). En tanto la oponibilidad exige publicidad, más o menos perfecta según los casos, pero siempre requiere de algún sistema por el cual ese derecho tenga aptitud para ser conocido, desde que no se puede exigir el respeto de algo que no se tiene posibilidad de conocer; de otro modo, la oponibilidad resultaría una trampa contra la que no hay defensas. (in re Fernández, LS 256-193).

Otro elemento dirimente en estos contextos de intereses dislocados, propios de la materia concursal, es la buena fe al momento de celebrarse el acto. Así en Nasca (sentencia de fecha 10/05/2021) se recordó que el momento dirimente en que debe existir la buena fe se resuelve al considerar que “es imprescindible que (...) exista al tiempo de la celebración del contrato”. (MARIANI DE VIDAL, Marina; VIDAL CLAYPOLE, Pablo, El Boleto de Compraventa de Inmuebles, el acreedor embargante y el art. 1185 bis del Código Civil, LL 2011-C, 42)

Esto se traduce en este caso y en otros,  que remontándose al momento de celebración del acto nadie puede invocar mala fe antes que la insolvencia se hubiera producido, por cuanto no es posible sostener vinculación alguna que una a los sujetos. Esto es, resulta imposible, que la insolvencia se hubiera materializado al momento de celebrarse el acto. Toda la prueba del expediente concursal debe abonar y avalar esta postura, aun cuando el instrumento de la posesión careciera de fecha cierta. La presunción de la fecha de inicio de cesación de pagos del informe general es determinante y brinda certeza jurídica para actos jurídicos anteriores como posteriores.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

Foja: 7

CUIJ: 13-02065696-9/3((010304-55125))

HERRERA ROSA IMELDA EN J° 55.125/1.250.257 CAMPANELLA VICENTE SERGIO P/ C. P. (HOY QUIEBRA FS. 175/177) P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

*106102465*

En Mendoza, a quince días de junio de dos mil veintitrés, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N°13-02065696-9/3, caratulada: “HERRERA ROSA IMELDA EN J°55.125/1.250.257 CAMPANELLA VICENTE SERGIO P/ C. P. (HOY QUIEBRA FS.175/177) P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado en autos, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; segundo: DRA. MARIA TERESA DAY; tercero: DR. PEDRO J. LLORENTE.

ANTECEDENTES:

La Sra. Rosa Imelda Herrera, por su derecho con patrocinio letrado, interpone Recurso Extraordinario Provincial contra la resolución dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial en los autos N° 55.125/1.250.257, caratulados: “HERRERA, ROSA IMELDA EN J° 1250257 CAMPANELLA VICENTE SERGIO P/CONC. PREV. (HOY QUIEBRA FS. 175/177) POR INCIDENTE DE VERIFICACIÓN TARDÍA”.

Se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta solicitando su rechazo.

Se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, que aconseja el rechazo del recurso deducido.

Se llama al acuerdo para dictar sentencia y se deja constancia del orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso extraordinario provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

I- RELATO DE LA CAUSA.

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa, se encuentran los siguientes:

1- A fs. 152/155 del procedimiento concursal N°13-02065696-9 caratulado: “CAMPANELLA, Vicente Sergio p/ conc. Hoy quiebra, la Sra. Herrera por intermedio de representante, solicitó la verificación tardía de un crédito consistente en la obligación de otorgamiento de escritura pública traslativa de dominio, sobre el inmueble ubicado en calle Rafael Obligado N°605, Barrio Trapiche, Local 3 de Godoy Cruz, Mendoza.

Señaló como causa del crédito, que su representada adquirió el citado inmueble al Sr. Campanella, por medio de un boleto de compra venta titulado como oferta de compra celebrada el 27 de octubre del año 2000 y por intermedio de la inmobiliaria “Damián Raúl Gonzalez Negocios Inmobiliarios”. Y refirió acompañaba como prueba el instrumento, que individualiza con precisión el inmueble objeto de la presente causa, la adquisición por parte de su representada, la venta del mismo por parte del hoy fallido Sr. Campanella Vicente Sergio, el precio pactado y que en el mismo instrumento y demás documentos que acompañara constaba la cancelación del precio, añadiendo que no se otorgó escritura traslativa de dominio.

2- A fs. 161/162 compareció el Sr. Vicente Sergio Campanella, por intermedio de representante, exponiendo que le asistía razón a la peticionante por cuanto en esa fecha se convino entre su representado y la actora la venta del inmueble de referencia, y que se entregó la posesión a la Sra. Rosa Herrera quien la ejerce desde tal fecha. Que también era cierto que la verificante abonó el precio convenido en forma total, pero que la escritura pública no fue otorgada por diversas dificultades imputables a ambas partes, añadiendo que su parte, oportunamente denunció en los autos principales a fs. 197/207 que el inmueble inscripto en la matrícula N° 177.735/5 había sido sometido al Régimen de Propiedad Horizontal habiéndose vendido y transferido las unidades N° 2 (PB) y N° 1 (PB) y que la restante unidad N° 3 había sido vendida y nunca escriturada.

3- A fs. 172/173, compareció por la Sindicatura el Cdor. Guillermo E. Fuentes, citando la documentación acompañada por la actora y exponiendo que aconseja que se inscriba el inmueble con matrícula 177.736/5 a nombre del acreedor insinuante.

4.- A fs. 176/177, compareció el Dr. Diego Amprino por su propio derecho y por la Srta. Nilda Adriana Cabeza, ambos acreedores verificados, oponiéndose a la pretensión verificatoria y de escrituración incoado por la Sra. Herrera, por cuanto consideran que la misma intenta excluir del patrimonio al único bien de importancia económica de propiedad del fallido necesario para afrontar las acreencias verificadas.

5.- A fs. 311 el representante de la Sra. Herrera, denunció haber tomado conocimiento de que el fallido había fallecido, de lo cual se dio vista a las partes.

En el expediente principal por quiebra (N°13-02065696-9) el representante del fallido denunció el fallecimiento y se ordenó la notificación electrónica al mismo profesional.

6.- El Primer Juzgado de Procesos Concursales de la Primera Circunscripción Judicial, calificó la pretensión como oposición de boleto privado de compraventa en los términos del art. 146 de la LCQ a la quiebra del titular dominial, considerando la sentencia de primera instancia que la actora se había comportado como propietario, ejerciendo la posesión desde el 27/10/2000, considerando que la operación es de causa y título anterior al concurso preventivo y la quiebra declarada.

5- Apeló la acreedora Sra. Adriana Cabeza. La Cuarta Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción acogió el recurso, rechazando la verificación tardía iniciada por la Sra. Herrera, con los siguientes argumentos:

* El art. 1.185 bis del Código Civil, introducido por la Ley 17.711 crea una prioridad excluyente en tanto el crédito aventajado absorbe un bien, lo extrae del patrimonio, prenda común de los acreedores; se trata de una especie de derecho a la separación. Por ello, la aplicación del artículo en cuestión requiere prueba concluyente de sus extremos, pues dicha norma permite, ni más ni menos, que sacar un bien que compone el patrimonio del vendedor deudor en protección de un acreedor, que es el comprador por boleto de compraventa. Se trata de una normativa excepcional, de manera que, para admitir su aplicación al caso, debieron acercarse al expediente los elementos probatorios que no dejaran duda alguna al juzgador de la justicia de la solución en el caso concreto.

* Todo instrumento privado para tener validez debe ser reconocido por la persona a quien se opone, ya que el mismo por sí solo carece de autenticidad y de fecha cierta. Es así que los instrumentos privados extienden su valor probatorio a terceros a partir del momento que adquieren fecha cierta, pues con anterioridad no son oponibles a ellos.

* El propósito de la exigencia de la fecha cierta a los instrumentos privados -a los efectos de que tengan la misma fuerza probatoria que los instrumentos públicos- es evitar que las partes se pongan de acuerdo para fraguar un documento antedatándolo, con el objeto de burlar los derechos de los terceros o de los sucesores a título singular.

* En el art. 1.035 el Código Civil menciona los distintos medios por los cuales un instrumento privado adquiere fecha cierta, entre los cuales incluye la de su exhibición en juicio o en expedientes administrativos, la de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos, la de su trascripción en cualquier registro público y la del fallecimiento de alguno de los firmantes, del escribiente o del testigo.

* Para que el boleto sea oponible en el concurso es necesario que: el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior a la apertura del concurso, que éste último sea de buena fe y haya pagado el mínimo del 25 % del precio -con anterioridad a la apertura del concurso-, y, que el peticionante haya adquirido el bien de quien es titular registral o esté en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes.

* La posesión pública y pacífica es un elemento trascendente para acreditar la certidumbre fáctica; en principio, el boleto de compraventa debe tener fecha cierta, aún cuando cabe admitir que la enumeración del art. 1.035 del Código Civil no constituye una lista cerrada y limitada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en que la certidumbre fáctica se imponga fuertemente a la conciencia de los jueces y el negarlo importaría hacer prevalecer el formalismo hueco, violatorio de la justicia, frente a la verdad real.

* El yerro de la resolución apelada radica en que omite el análisis de un requisito fundamental para que se torne operativa la protección del adquirente por boleto ante el concurso o quiebra del vendedor. Debe existir fecha cierta del boleto o certidumbre fáctica de su existencia anterior a dichos eventos que pueden afectar al vendedor. Lo cierto es que aquí, aún cuando hayan pasado 14 años entre la suscripción del supuesto boleto sin fecha cierta y la apertura del concurso preventiva del vendedor Campanella, hay que extremar los cuidados de todas maneras a fin de otorgar o no la protección que emerge del ordenamiento jurídico para estas situaciones.

* Hay un solo testimonio perteneciente a la Sra. Sánchez que indicaría que la Sra. Herrera vivía allí por largos años, a partir del año 2000; el boleto no tiene firmas certificadas, no ha sido sellado en la Dirección General de Rentas.

* La Sra. Herrera aparece desde el año 1997 ante la Municipalidad de Godoy Cruz en que solicita habilitación comercial para la venta de artículos de plásticos y polietileno, denunciando su calidad de locataria del inmueble ubicado en calle Pedro Benegas N° 760, obteniendo resolución favorable en fecha 06/10/1997. Con posterioridad, y previa autorización de la Municipalidad, habría continuado desarrollando su actividad comercial en el domicilio de calle Rafael Obligado N° 605 Local 3 del Barrio Trapiche, en fecha 29/10/2003, denuncia ese domicilio, precisándose que la solicitante no es propietaria del local usado y que es arrendataria, con lo que su posición de propietaria se desvanece a los fines que aquí persigue. Es más a fojas 203 consta una autorización del Sr. Vicente Campanella para que la Sra. Herrera instale en su propiedad de Rafael Obligado N° 605 local 3 un comercio de venta de polietileno y artículos plásticos. La habilitación es otorgada por la Municipalidad en fecha 29/01/2004 por Resolución D.I.G.F. N° 0072, agregándose la copia a fojas 213.

II- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a.- Agravios de la recurrente.

Afirma que la sentencia es arbitraria porque cita a “Grispo”, quien en efecto considera en dicha cita su postura la necesidad de la “fecha cierta”, sin embargo no aclara que en el texto de la postura citada debe hacerse referencia a que : 1) “…La fecha cierta debe ser demostrada en forma indubitada con antelación al decreto de quiebra; 2) Que Grispo, como ningún tribunal del país ciñe la fecha cierta a la vieja concepción del Código Civil derogado, de hecho el propio juez dice expresamente “certidumbre fáctica de su existencia anterior a dichos eventos” Que eventos? Al decreto de quiebra; 3) Que existen posturas distintas que interpretan que en el marco de la falencia la posesión basta para mandar al juez a escriturar; 4) Que expresamente tanto la doctrina (Grispo entre muchísimos otros) requieren que la interpretación se realice “en aplicación del todo el ordenamiento concursal en su conjunto.

Añade que la intervención de los apelados no debió impedir el proceso de petición de escrituración, ya que los extremos para este último supuesto estaban acreditados. (Fecha anterior al decreto de quiebra; Pago total, Fecha cierta -razonablemente acreditada-, y posesión acreditada). Pero además por que el nuevo artículo 146 de la LCQ mutó el texto anterior y modificó la palabra “podrá” por el término “deberá” en orden al cumplimiento de la orden judicial frente a la petición de escrituración.

Insiste en que nada debió impedir que su representada obtuviese su escrituración luego de más de veinte años de posesión, aunque si, debió tal vez y en caso de prosperar, tener que resistir la acción de recomposición patrimonial del artículo 120 de la LCQ, la que si tiene acceso el acreedor pretenso que intente protección de la masa.

Argumenta que la juez a quo meritúa algo que es dirimente cuando señala que los actos susceptibles de ser revocados o declarada su inoponibilidad a los acreedores no pueden ir más allá del período de sospecha conforme las disposiciones de los artículos 16, 17 de la LCQ en la etapa del proceso concursal y los artículos 109, 115, 116, 118, 119 y concordantes LCQ.”

Entiende que el fallo se contradice en tanto: 1) Admite que la merituación de la fecha debe realizarse bajo el criterio de la certidumbre fáctica -método de interpretación amplio que ya era un criterio de interpretación menos restrictivo y anterior a la unificación del código civil y comercial en materia mercantil y concursal- sin embargo su interpretación integral del material probatorio resulta totalmente restrictivo y estricto; 2) Admite que han pasado 14 años desde la suscripción del boleto aunque sin fecha cierta y por ello debe extremar los cuidados.

Razona que si han pasado más de 14 años desde los documentos agregados al proceso, no impugnados, corroborados como auténticos por pericial caligráfica y ratificado por la testigo, el propio quebrado y el síndico, eso es certidumbre fáctica y amerita considerar que los documentos originantes de la adquisición del inmueble son sumamente, totalmente, extensamente y ampliamente anteriores al decreto de quiebra o apertura del concurso preventivo.

Añade, como nota al pie, es materia altamente controvertida en la doctrina la de si, los artículos 1034 y 1035 del Código Civil, tienen o no operatividad en materia mercantil, la jurisprudencia concursal ha sentado la regla general de que lo dispuesto por dichas normas no es de aplicación rigurosa en materia concursal, pudiendo acreditarse la fecha cierta por otros medios probatorios.

Invoca que el fallo en crisis prescinde de prueba decisiva para el resultado del litigio, constituida por documentos y prueba pericial caligráfica. Sostiene que el tribunal de primera instancia contó con elementos probatorios que no le dejaron duda alguna de la justicia de la solución en el caso de autos, y no solo merituó la testimonial de la Sra. Sánchez, sino todo lo demás incorporado a la causa. (merituó lo expuesto en acta notarial donde otros testimonios fueron recogidos y no fueron prestados ante sede judicial por razones de enfermedad de los testigos, valoró la prueba instrumental y la pericial producida en el expediente y la totalidad de las constancias de autos, considerando en debida forma los hechos y su temporalidad.)

Indica que de toda la prueba rendida en autos y el esfuerzo de esta parte en acreditar que tanto el boleto de compra venta como todos los recibos suscriptos por Campanella son de su puño y letra, más la posterior acreditación que establece que los mismos han sido puesto en contemporaneidad con la escritura acompañada del año 2002, y frente al silencio de los apelantes al respecto (nada acreditaron en contrario, ningún documento impugnado, ninguna pericia impugnaron) no cabe otra conclusión que la definitiva autenticidad de dichos instrumentos, su fecha cierta o la evidente certidumbre fáctica, y su antelación al decreto de quiebra o concurso preventivo por más de 14 años antes.

Argumenta que en la pericia caligráfica y siendo cotejados los recibos, oferta de compra y las firmas de Vicente Campanella en los autos 1.250.257 no se pudo establecer la pertinencia o no de las mismas por las causas expuestas en el párrafo anterior. Agrega que si se sigue el expediente y su simple lectura, en dicho primer dictamen pericial se concluyó que: atento a NO DISPONER DE FIRMAS CONTEMPORANEAS INDUBITADAS, la perito quedaba a disposición del tribunal para que en el caso de que se acompañe documentación contemporánea que revista el carácter de auténtica ella podría realizar el cotejo con las firmas cuestionadas. Precisa que en el proceso el tribunal admitió como hecho nuevo la incorporación de documentación contemporánea a la firma del instrumento aportado como prueba por mi mandante, la documentación contemporánea, auténtica proviene de la Dirección de Registro Público y Archivo Judicial de la Provincia de Mendoza. La prueba pericial sobre dicho instrumento (Reglamento de Copropiedad y Administración del Consorcio de Propietarios Escritura pública n° 84 de fecha 3/10/2002) fue esencial para el resultado del caso, puesto que dicho material auténtico cotejado con la instrumental acompañada determinó que las firmas de los recibos, de la oferta de compra y del reglamento presentan IDENTIDAD GRÁFICA, siendo por lo tanto AUTÉNTICAS es decir que PERTENECEN AL PUÑO Y LETRA DE VICENTE SERGIO CAMPANELLA.

Arguye que siguiendo un razonamiento lógico, obrando dos pericias sobre las firmas del Sr. Vicente Campanella, una sobre material auténtico y de fecha contemporánea (año 2002) y otra sobre la totalidad de la documentación que forma el expediente judicial del concurso (año 2014), se desprende que los instrumentos acompañados por su mandante fueron firmados por el Sr. Vicente Campanella en las fechas indicadas en los mismos, y que JAMAS pudieron ser firmados por el fallido en época concomitante a la presentación del concurso (año 2014), o su tramitación.

Considera que por el art. 317 del CCyC la prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez y que la sentencia cuestionada no consideró la prueba aportada, por ende su razonamiento no la llevó a concluir que por el estado de salud del concursado no podría haber firmado de puño y letra los recibos antedatando instrumento privado alguno, omitió valorar prueba decisiva que demuestra en forma indubitada que el instrumento fue otorgado con antelación al decreto de quiebra - por ende es OPONIBLE respecto del conjunto de acreedores falenciales.

Señala que el fallo en crisis no consideró propia de ser parte de uno de los supuestos que por extensión o analogía pueda estimarse incluido en la noción que emerge del dispositivo legal, el hecho de que el concursado por su estado cognitivo, físico y mental previo a la declaración de quiebra no podría haber firmado la prueba de que se valió mi mandante para incoar el incidente de verificación dentro del período de sospecha conforme las disposiciones de los artículos 16, 17 de la LCQ en la etapa del proceso concursal y los artículos 109, 115, 116, 118, 119 y concordantes LCQ.

b.- Contestación del recurrido.

Sostiene que la recurrente extraordinaria no logró aportar prueba que acredite la data del contrato. De allí que el “nudo gordiano” que destaca la Cámara sea “la fecha cierta”.

Añade que el supuesto contrato de venta fue inmediatamente cuestionado, apenas se tuvo conocimiento de su existencia, la que tuvo que ver con la insistencia de esta parte en reclamarle al síndico la realización del bien a nombre del fallido.

Invoca que la autoría de la rúbrica contenida en el contrato nunca fue cuestionada. ¿Quién podía cuestionarla? Insiste en que lógicamente la firma iba a ser del fallido que intentaba eludir a sus acreedores con dicha maniobra y que la pericial caligráfica únicamente da certeza de ello.

Indica que la facultad de seleccionar las pruebas y analizarlas es una potestad privativa del Tribunal de juicio y si la queja extraordinaria involucra la revisión del material probatorio, debió ser rechazada.

En relación con la pericia caligráfica y la contemporaneidad de firmas del fallido, sostiene que expresamente la perito dice que no es posible determinar la antigüedad o la edad absoluta de los documentos cuestionados (fs. 282). Y a fs. 366 sólo menciona que las firmas presentan identidad gráfica.

Refiere que la Sra. Herrera da por ciertos distintos supuestos que no han sido probados: que el Sr. Campanella falleció, pero no hay prueba de ello; que el Sr. Campanella se encontraba enfermo y sigue a los dichos de la perito calígrafo (fs. 281), pero tampoco hay prueba de ello.

Y si vemos los dichos de la perito que menciona haber cotejado las firmas del expediente concursal, pero seguramente no advirtió que los “ratificas” utilizados “contienen dos firmas” aclaradas debajo y en las dos firmas puede leerse “Campanella” (sin saber con certeza quién firmó, ni quién las aclaró, ni porque había dos firmas en un expediente de una persona)

Menciona que al interponer el concurso preventivo, el letrado de Campanella menciona que había sufrido un desprendimiento de retina de un ojo (al 7/04/2014) pero tampoco lo acredita y que luego de la apertura del concurso, hay un nuevo escrito donde asevera que Campanella habría sufrido un accidente cerebral (al 23/04/2014), sin aportar ninguna prueba del extremo.

Concluye en que la Sra. Herrera nunca justificó la razón por la que se presentaba como locataria en el Municipio de Godoy Cruz, ni por qué le pedía autorización a Campanella para habilitar su negocio, ni justifica por qué Herrera acompaña un pago efectuado a la Cooperativa Eléctrica de fecha 25/09/2000 (fs. 75) si supuestamente adquirió el inmueble el 27 de octubre de 2.000, ni aclara por qué el recibo de fecha 21 de febrero de 2.002 dice “cancelación” (fs. 10) pero luego hay “pagos a cuenta” fechados el 13 de agosto de 2.002, ni por qué los pagos efectuados en los meses de febrero, mayo y agosto del 2.002 siguen utilizando la “paridad un peso un dólar” cuando a febrero costaba $2,10 y a agosto $ 3,90. Todas inconsistencias que en su opinión, no hacen más que acreditar la maniobra elusiva intentada.

c.- Dictamen de Procuración General.

Entiende que la quejosa no impugnó pormenorizada, eficaz, contundente y convincentemente (Cfr. S.C., L.S. 397-065; y L.A. 150-251 y 195-093), los argumentos principales, autónomos y decisivos, de la decisión cuestionada recién transcriptos, resulta plenamente aplicable el criterio jurisprudencial reseñado por el cual el recurso extraordinario debe contener una crítica razonada de la sentencia, con impugnación de las conclusiones principales del acto sentencial o de sus fundamentos autónomos con eficacia decisoria, imponiéndose el rechazo de la vía excepcional.

III.- LA CUESTION A RESOLVER.

Esta Sala debe responder si es arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia de Cámara que, revocando la de instancia anterior, rechazó el incidente de verificación tardía concursal por el que la incidentante, hoy recurrente, persigue la escrituración del inmueble de titularidad del fallido que invoca haber adquirido por compraventa no escriturada con anterioridad a la apertura del concurso.

Cabe recordar a tales efectos que el recurso de inconstitucionalidad (actualmente unificado por el dictado de la Ley 9001 con el anterior recurso de casación en el recurso extraordinario provincial) tiene carácter excepcional, y por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176). (Criterio que es mantenido al amparo del nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia).

Por esta razón, y conforme criterio inveterado de este Tribunal, "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación “(L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176).

Ahora bien, deben distinguirse los supuestos de discrepancia valorativa de aquellas causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o valoración arbitraria de la misma. En este sentido, se ha resuelto que “Existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba, y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente en la solución del conflicto. Por el contrario, no existiendo tal decisividad, la decisión judicial opera en el marco de la selección de medios probatorios que le está permitido tomar en cuenta u omitir, siempre de acuerdo con un sistema de libres convicciones. Valoración arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es absurdidad, contraria a la razón, desprovisto de elementos objetivos y apoyado sólo en la voluntad de los jueces" (L.S. 302-445).

En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (LS 226-440).

IV.- SOLUCION AL CASO.

A.- En primer lugar, y previo al análisis de la causa, corresponde reseñar los hechos que han quedado fijados en las instancias de grado:

a.- En fecha 07/04/2014 el Sr. Vicente Campanella con acompañamiento de su curadora provisoria, inició proceso por concurso pequeño.

b.- A fs. 38/41, en fecha 13/05/2014 se dicta resolución de apertura del concurso, fijando provisionalmente la cesación de pagos a marzo del 2010.

c.- En fecha 27/05/2015 se declara el crédito de la Sra. Cabeza con derecho a pronto pago. (conf. Fs. 213 del expediente del concurso)

d.- El 10/02/2016 se dicta la resolución que homologa la propuesta de acuerdo y ante el incumplimiento de dicho acuerdo, por pedido de acreedor en fecha 15/06/2017 se dicta la quiebra del Sr. Campanella. (conf. Fs. 175 del expediente del concurso)

e.- A fs. 200 el fallido, por intermedio de su abogado acompañó asiento de inscripción y puso en conocimiento que el inmueble inscripto al 177736/5 se encontraba sometido a Régimen de Propiedad Horizontal, compuesto por 3 unidades, dos de las cuales fueron transferidas, conforme consta en la plancha de inscripción, y la otra se encuentra pendiente el trámite de escrituración.

f.- A fs. 214 el Dr. Amprino acompañó sentencia de verificación tardía, de fecha 07/12/2016, de su crédito por honorarios como representante de la Sra. Cabeza en el proceso laboral incoado contra el fallido.

g.- En fecha 26/02/2018 la Sra. Rosa Herrera inició incidente de verificación tardía con la pretensión de lograr la escrituración de la unidad supuestamente adquirida del Sr. Campanella.

En este contexto fáctico la Sala debe decidir si resulta arbitraria la conclusión acerca de la inoponibilidad del boleto de compraventa inmobiliaria al concurso.

B.- La norma de aplicación.

El art. 146 de la Ley de Concursos se halla incluido en la Sección V, del Capítulo II que regla los efectos de la declaración de quiebra sobre ciertas relaciones jurídicas en particular. En dicho cometido establece las consecuencias de la declaración de quiebra sobre las promesas de contrato, dedicando un párrafo en particular al boleto de compraventa, respecto del cual establece su oponibilidad al concurso o quiebra si hubiera abonado el 25% del precio, cuando se tratara de un adquirente de buena fe.

Este artículo enlaza con el art. 1185 bis del Código Civil, que regula la cuestión en los mismos términos.

Cabe señalar que el Código Civil y Comercial, en sus art. 1171 recepta esta regla con la exigencia de fecha cierta. Sin embargo, esta normativa no resulta aplicable en tanto se trata de un precontrato celebrado con anterioridad a la sanción del nuevo Código, y el mismo no puede ser afectado por el nuevo régimen en sus elementos constitutivos. (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Segunda parte, Rubinzal Culzoni, pág. 220 y ss.)

Aún cuando pudiera predicarse que justamente la discusión versa sobre la fecha de celebración del acuerdo pre contractual en examen, autorizada doctrina sostiene que aún frente a este requisito expreso (fecha cierta) en materia de convicción sobre la fecha de celebración, la regla se articula con el art. 317 del mismo cuerpo legal que recepta la certidumbre fáctica con amplitud probatoria. Posición que venía sosteniéndose a nivel jurisprudencial. (conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. Cit. pág. 220 y ss.)

C.- Precedentes en materia de oponibilidad concursal.

Se ha dictado un precedente específico en materia de oponibilidad concursal, en relación con el boleto de compraventa. Siendo plenario su obligatoriedad se impone.

En Fernández Angel en j: 18687/20996 Fernández A. en j:17405 c/ Coviram Ltda. s/Inc.Rev. s/Casación. (N°56353, sentencia de fecha 30/05/1996) se respondió a la pregunta sobre la oponibilidad del boleto de compraventa al concurso y a la ejecución individual, tomando en consideración la modificación del art. 146 de la Ley de Concursos y Quiebras que quitó el destino vivienda para hacer operativa la oponibilidad del instrumento al fallido o la masa.

Allí se establecieron los recaudos para que el boleto, cualquiera sea el destino del inmueble, sea oponible al titular y/o a la masa quedando la doctrina plenaria redactada de la siguiente forma:

1. El embargo trabado sobre un inmueble o el proceso concursal abierto con anterioridad a la enajenación mediando boleto de compraventa es oponible al adquirente.

2. El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal si se cumplen los siguientes recaudos:

a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso.

b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria).

c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes.

d) El tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del proceso universal.

3. En el proceso concursal, las reglas anteriores no impedirán la aplicación de la normativa relativa a la acción revocatoria y el adquirente deberá cumplir con los otros recaudos expresamente previstos en el art. 146 de la Ley 24522.

En relación con la fecha cierta el precedente retoma la doctrina sentada en el plenario Ongaro de Minni al establecer que en principio se requiere la fecha cierta más que la enumeración del art. 1035 no es lista cerrada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en que la certidumbre fáctica se imponga.

D.- La solución del caso concreto.

Para discurrir acerca del examen que en particular el caso merece, además de los precedentes que he explicitado en los puntos anteriores de esta fundamentación, creo imprescindible señalar que el Tribunal se halla frente a un conflicto que no puede ser resuelto sin una ponderación axiológica; esto es, sin abarcar los valores que en materia de derechos fundamentales expresamente constitucionalizados juegan en este recurso.

Tengo por cierto que el inmueble que la recurrente pretende detraer de la masa concursal, lo que constituye la finalidad del recurso en trato, cumple para ella las funciones de vivienda humilde (mínima podría afirmarse) y a su vez establecimiento de su actividad laboral que, según la prueba rendida en las etapas de grado, desarrolla mediante el ejercicio del comercio en términos de un pequeño negocio barrial.

Ambas circunstancias fácticas, que preceden el concurso y la cesación de pagos del concursado, requieren una especial consideración por los aspectos del problema que exigen la ponderación de valores jurídicos superiores a las cuestiones puramente patrimoniales que el caso comprende. Sin atención a esa perspectiva, se estaría quitando del análisis jurídico componentes que resultan necesariamente atendibles.

Por otra parte debo ponderar también que los créditos del profesional y de su representada, verificados en el concurso, también son objeto de protección constitucional en cuanto importan la expresión creditoria de su trabajo personal.

Ahora bien, sin restar esa trascendencia que obtiene su final anclaje en las reglas constitucionales y consecuentes derechos (todos imbricados en la protección de la propiedad) debo ponderar que el crédito de la recurrente, de reconocerse en su legitimidad, tiene un volumen mayor en lo cuantitativo y más actual en términos de vigencia.

Me explico: Si se cumplen respecto del inmueble en litigio los actos de ejecución que la quiebra implica hacia lo futuro, la recurrente perdería su vivienda y su trabajo como consecuencias inmediatas de la realización de los bienes; en el mismo supuesto los acreedores obtendrían la satisfacción de su crédito. Si no se cumplen los actos de ejecución porque ese bien se detrae del patrimonio, ambos acreedores sufrirían una pérdida patrimonial determinable por el monto de las obligaciones que se les adeudan.

Este necesario examen axiológico ya ha sido objeto de cuidadosa explicitación por parte de este Tribunal en anterior conformación:

Es indiscutible el derecho de todo acreedor a cobrar lo que le pertenece, sobre todo si se trata de honorarios profesionales de un abogado, que tienen naturaleza asistencial. Pero el derecho a cobrar el crédito entra en conflicto con la protección de la vivienda de una persona que ha sido deudor hipotecario, y que continúa habitando una casa de barrio, con la agravante de que tratándose de un escaso monto, perjudica no sólo al deudor sino también al Estado, interesado en la no pérdida de la vivienda para favorecer a un acreedor particular, sin causa justificada. (Expte:80611 - LEDDA MIGUEL EN J: 149565 CALDERON JORGE MARCELO EN J:143281 OBRAS SANITARIAS MENDOZA S.E. D. Y P.- MEDIDA PRECAUTORIA – CASACION, sentencia de fecha 27/07/2005, LS 353-159)

En ese marco valorativo debe examinarse con un rigor lógico acorde a las apuntadas realidades dignas de especial protección jurisdiccional el caso que se resuelve.

Para ello debo tener presente que la discusión que llega a esta instancia se fundamenta en el análisis de la existencia o no de fecha cierta, o certidumbre fáctica en el boleto sustento de la pretensión. La sentencia en crisis establece, en posición que es compartida por el acreedor oponente, que es requisito de la operatividad de la oponibilidad del instrumento privado al concurso y la quiebra, hipótesis que regula la norma, la existencia y acreditación de fecha cierta en el contrato privado en los términos del art. 1135 del CC, descartando además la existencia de certidumbre fáctica luego del análisis probatorio que realiza. Frente a lo cual el recurrente opone la certidumbre fáctica de existencia del contrato con anterioridad al concurso y la posterior declaración de quiebra.

Cabe señalar en primer término, que comparto las palabras que dan inicio al plenario Ongaro de Minni (sentencia plenaria, LS 225-197) en tanto "la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto y los de un acreedor embargante, o en el concurso como en este caso, (salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fe de uno de ellos), es siempre desgarradora para el juez que no se conforma con una aplicación fría de la ley y busca, "más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una decisión justa" (Palmieri, Jorge, "El poseedor con boleto en la tercería de dominio", ED. 135-307 citado en Ongaro de Minni).

Ello en tanto, en este caso en particular, compiten en juridicidad quien dicese propietario y habitante de un humilde inmueble que hace las veces de hogar y medio de sustento y un acreedor laboral que se ve impedido de acceder a su crédito reconocido judicialmente, ambos verazmente vinculados al fallido, por relaciones jurídicas de diversa índole y de antigua data.

Aduno, además, como bien se señalara en el precedente de esta Sede Gil Enrique (LS 195-49, sentencia de fecha 3/07/1986) que la prudente labor del juez impone que aun cuando pudiera arribarse a la solución en justicia conmutativa, debe recordarse que la quiebra está presidida por la justicia distributiva y es con estos parámetros concursales a la luz de los cuales debe decidirse la cuestión.

Ello en tanto como lo señala Roitman, desde el momento en que se abre el proceso concursal una vez firme y ejecutoriada la sentencia, la relación jurídica y el interés que vinculaba a las partes (fallido y terceros) deja de tener eficacia y se sustrae a las normas (regulación) que hasta el momento le dispensaba el derecho común para quedar sometido “ex lege” a las disposiciones concursales que tienen en mira al interés general y el orden público comprometido, constituyendo el presupuesto y el fundamento de dicho sometimiento (Efectos jurídicos de la quiebra sobre los contratos preexistentes, 1973, pág. 52).

Bajo ese delicado tamiz se analiza el presente caso.

E.- La certidumbre fáctica.

El agravio sobre el análisis probatorio de la causa.

De conformidad con lo decidido en la instancia anterior y los agravios interpuestos por la recurrente la discusión se circunscribe a la existencia o no de certidumbre fáctica respecto de la fecha de celebración del boleto, en tanto no se han discutido ni el pago del precio ni la titularidad del inmueble que corresponde al fallido.

Y esta certidumbre fáctica muchas veces se alcanza a través de la posesión pública y pacífica (C. Nac. Civ., sala B, 25/08/1976 - Cuffré, Telésforo F. v. Progno, Raimundo, JA 1977-II-456; el fallo sigue la tesis de Borda, para quien basta la prueba de la posesión, aunque no exista fecha cierta; ver fallo de la C. Nac. Com., sala C, 25/06/1982 - Lodema S.R.L. v. Ponce de León, Miguel A., LL 1982-D-396 en la cual se hace lugar a la escrituración, aun sin boleto escrito, aunque en dicho caso a más de los actos posesorios públicos, pacíficos e indiscutidos, el síndico había señalado al actor como adquirente por boleto en su informe general) (in re Ongaro de Minni).

Rememoro aquí además que la competencia jurisdiccional extraordinaria en ejercicio en esta instancia, en caso de análisis probatorio, que es la base de la discusión al tratarse del examen de la certidumbre fáctica que la sentencia de Cámara no entiende construida, se limita a la omisión de prueba decisiva, o valoración arbitraria de la prueba.

Pues bien, analizada la prueba conforme un criterio lógico que pondera las circunstancias fácticas del caso en atención a los valores que anteriormente he señalado, concluyo que asiste razón a la recurrente por cuanto en el pronunciamiento de grado se debió examinar en su real significación la prueba que demostraba la antigüedad de la firma del fallido al momento de celebrar el compromiso de compraventa cuya antigüedad se debe establecer.

Luego de descartada la existencia de fecha cierta, en los términos del art. 1035 del Código Civil, conclusión que comparto, la sentencia analiza las pruebas a fin de determinar si existe la posesión necesaria para sustentar la certidumbre fáctica en la utilización de un instituto que necesariamente afecta la pars conditio creditorum, por cuanto el legislador entendió conveniente la detracción de determinados bienes de la ejecución universal, para destinarlos al cumplimiento de contratos merecedores de una mayor protección en el ordenamiento jurídico, tales como la cosa sobre la que en autos se litiga.

La sentencia en examen luego de descartar la existencia de certeza en el tiempo de emisión en el instrumento analizado, ingresa en el análisis de la posesión invocada, la que descarta fundada en el reconocimiento del carácter de locadora que la Sra. Herrera efectúa en el expediente municipal de habilitación del negocio que con una década, al menos, de anticipación a la apertura del concurso, instala en el inmueble cuya afectación a la masa concursal se disputa.

Sin embargo, el fallo en crisis no valora prueba esencial para la dilucidación justa de la causa y desestima la certidumbre fáctica sobre la existencia anterior del boleto, con base únicamente en el expediente administrativo municipal de habilitación del negocio de plásticos de propiedad de la Sra. Herrera.

Por lo que se impone por aplicación de la doctrina de la arbitrariedad admitida expresamente por el art. 145 parágrafo II inc. “d” del C.P.C.C.T. la anulación de la sentencia en estudio.

Esta Sala de la Corte ha sostenido reiteradamente que la selección del material probatorio constituye una facultad de los tribunales de grado, por lo que, en principio, no constituye materia de impugnación extraordinaria (LS 190-440, entre muchos otros).

Sin embargo, existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente. Caso contrario, la decisión opera en el marco de la selección de medios probatorios que le está permitido tomar en cuenta u omitir. (in re Kazovnik, sentencia del 31/05/2010, registrada a LS 414-089, entre varios otros)

La certidumbre fáctica que debe examinarse en este caso, es el hecho o hechos de los que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado, o no pudo ser firmado después. (KEMELMAJER DE CARLUCCI, La aplicación del Código Civil yu Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Segunda Parte, Rubinzal Culzoni, pág. 221). El caso de autos se incluye en la primera de las hipótesis, es decir que el instrumento disputado se encontraba firmado con antelación a la apertura del concurso, conforme la evaluación integral de la prueba colectada en la causa. Explicaré por qué.

Los hechos de la causa muestran que la recurrente invoca posesión desde el año 2000, de lo que dan cuenta las testimoniales, pre y judicialmente rendidas, y la oferta de compra aceptada, instrumento privado eje de la controversia.

Las demás constancias probatorias documentales, demuestran que en 2003 solicitó en el expediente municipal, el cambio de su local comercial de venta de plásticos al domicilio que aduce haber adquirido en el año 2000.

En este aspecto el plenario Fernández, sostuvo que el recaudo de la publicidad, sea posesoria o registral está implícitamente requerido. Y es que el art. 146 de la Ley Concursal forma parte de un sistema normativo y, por lo tanto, no puede ser interpretado aisladamente. En ese sistema normativo, la oponibilidad de los derechos (sean personales o reales), exige siempre algún grado de publicidad (por imperfecta que sea). En tanto la oponibilidad exige publicidad, más o menos perfecta según los casos, pero siempre requiere de algún sistema por el cual ese derecho tenga aptitud para ser conocido, desde que no se puede exigir el respeto de algo que no se tiene posibilidad de conocer; de otro modo, la oponibilidad resultaría una trampa contra la que no hay defensas. (in re Fernández, LS 256-193).

Cierto es, y no ha sido controvertido, que la Sra. Herrera en el expediente municipal acompañado como prueba invoca su carácter de locataria y que el Sr. Campanello autoriza, en el año 2003, en su calidad de propietario al establecimiento del local comercial, requisito solicitado por el municipio para otorgar la habilitación municipal que finalmente consigue en el año 2004.

El reconocimiento efectuado responde, según expresión de la propia recurrente, a los requisitos municipales de habilitación del local y a la falta de concreción, en términos de forma, del negocio que las partes suscribieron. Considero que si bien no sabemos los recaudos que la comuna impone a los efectos de la habilitación municipal en examen, -dicho de otro modo, si el instrumento cuya fecha se discute era suficiente a los efectos de la habilitación solicitada por la Sra. Herrera-, la denuncia de carácter de locataria que la recurrente efectúa en dicho ámbito, sin otro indicio o prueba que lo refrende, pierde entidad frente a la contundencia del resto de las pruebas que aquí en su integralidad se analizan.

Contrario a lo sostenido por la sentencia venida en revisión, es ese reconocimiento y las constancias del expediente municipal, como las inspecciones, remontan la vinculación material de la recurrente con el inmueble al menos al 2003 fecha en que solicita el cambio de domicilio del local comercial, lo que acerca la fecha del instrumento a un plano de certeza, que lo aleja de la apertura del concurso ocurrida recién en el 2014 y aún frente a la cesación de pago que fija la sentencia de apertura, sin contradicción alguna, en el año 2010 y lo acerca a la celebración de la promesa de venta.

Por otra parte, los testimonios anticipados obrantes en la constatación notarial y el testimonio rendido en sede judicial de las Sres. Sánchez, Errio y Persiq (conforme la firma inserta en el acta notarial de fs. 12/13 del expediente principal), son coincidentes en ubicar en el local de marras a la Sra. Herrera, donde también vive con su hijo, desde el año 2000.

Las mismas conclusiones cabe formular respecto de los pagos de impuestos y servicios desde que acompaña boletas de impuesto inmobiliario que datan de 2010.

Los elementos probatorios hasta aquí examinados, no obstante mostrar concordancia lógica con la posesión invocada y su existencia al tiempo de la cesación de pagos y posterior apertura del concurso, puede entenderse que son insuficientes para acreditar la publicidad posesoria sin que ello lleve necesariamente a este Tribunal a concluir que se ha preterido prueba esencial y consecuentemente incurrido en un juicio arbitrario.

Ahora bien, una lectura cuidadosa de la prueba pericial rendida me lleva a sostener que se ha preterido prueba esencial para la resolución de la causa, especialmente en consideración del deber jurisdiccional de prestar oídos a los valores que importa en nuestro sistema constitucional la protección de la vivienda.

No es cuestión controvertida que el Sr. Campanello inicia el expediente concursal, luego falencial, con acompañamiento de una curatela provisoria, acreditada en la causa, invocando, a lo largo del proceso el abogado del fallido, una condición delicada de salud. Luego del fallecimiento del Sr. Campanello, vendedor fallido, la Sra. Perito Calígrafo contrasta las firmas insertas en el boleto y en los recibos acompañados, con las firmas del fallido insertas en el expediente concursal y dictamina que no es posible determinar la autenticidad de la firma, pudiendo hacerse cotejo con firmas indubitadas contemporáneas a la firma del instrumento. En ese marco se acompaña el reglamento pasado por ante escribano público, del consorcio de propiedad horizontal, del que forma parte la unidad en disputa, anotado en el Registro Público en fecha 17/10/2002.

Reformulada la pericia, las conclusiones de la misma en asiento digital, de cuya incorporación da cuenta el decreto de fs. 364, que son reproducidas in extenso en la sentencia de primera instancia, manifiestan que tanto la firma de la oferta de compra como de los recibos es auténtica, es decir que pertenece al puño y letra de Vicente Sergio Campanello. A lo que se aduna que no existe un cuestionamiento al contenido del instrumento, salvo la percepción personal del acreedor oponente sobre lo que entiende se trata de un instrumento fraguado, sobre lo que no existe acreditación sino una mera conjetura.

Esta conclusión pericial, sumada a las pruebas concordantes de la ocupación de la cosa por parte de la recurrente otorgan certidumbre fáctica sobre la celebración del boleto de compraventa en fecha anterior a la apertura del concurso, lo que determina su oponibilidad al concurso y a los acreedores de la masa.

Respecto de los otros requisitos que estableció la norma del art. 146, cabe señalar, aun cuando no haya sido controvertido en la causa que los recibos considerados auténticos dan cuenta del pago de $15.900 de los $17.900 originalmente pactados, los que exceden largamente el 25% que como mínimo requiere la norma.

Mención aparte requiere la buena fe que el artículo 146 exige en el adquirente por boleto, respecto de lo cual cabe mencionar, en primer término, que no se ha acreditado la mala fe del adquirente por boleto, cargo que por imperio de lo dispuesto por los art. 2362 y 4008 del Código Civil, incumbe a quien la alega, en su caso el acreedor oponente.

Así en Nasca (sentencia de fecha 10/05/2021) se recordó que el momento dirimente en que debe existir la buena fe se resuelve al considerar que “es imprescindible que (...) exista al tiempo de la celebración del contrato”. (MARIANI DE VIDAL, Marina; VIDAL CLAYPOLE, Pablo, El Boleto de Compraventa de Inmuebles, el acreedor embargante y el art. 1185 bis del Código Civil, LL 2011-C, 42)

En el plenario Ongaro de Minni fue entendida la buena fe del comprador como "la conducta del adquirente en la concertación del negocio jurídico” consistente “en haberlo celebrado sin connivencia con el promitente".

De allí que pudiendo remontarse la vinculación material con el inmueble de parte del adquirente al año 2000, como se estableciera en forma precedente, no es posible sostener vínculo alguno con la posterior insolvencia del vendedor, de donde debo concluir que no existió mala fe en la adquirente por tratarse de un hecho imposible.

Como consecuencia de ese examen debe entenderse cumplidos por la Sra. Herrera, de igual modo que lo decidió la primera instancia, aunque por los fundamentos aquí establecidos, los requisitos del art. 146 de la Ley de Concursos y Quiebras, con certeza sobre la fecha de celebración con anterioridad a la apertura del concurso, confirmando entonces la decisión de primera instancia sobre el punto, de acuerdo con la posición asumida por sindicatura, que supone la satisfacción del interés concursal representado.

 

Por los motivos supra expuestos, y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, entiendo que la sentencia recurrida ha omitido el análisis de prueba esencial, por lo que el recurso extraordinario provincial interpuesto debe ser admitido.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARIA TERESA DAY Y PEDRO JORGE LLORENTE adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Como resultado de lo decidido en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto por la Sra. Rosa Imelda Herrera y en consecuencia revocar la sentencia dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial en los autos N°55.125/1.250.257 caratulados “HERRERA, ROSA IMELDA EN J° 1250257 CAMPANELLA VICENTE SERGIO P/CONC. PREV. (HOY QUIEBRA FS. 175/177) POR INCIDENTE DE VERIFICACIÓN TARDÍA”, confirmando la decisión de primera instancia.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARIA TERESA DAY Y PEDRO JORGE LLORENTE adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Si bien reconozco que la regla de la imposición de las costas en materia concursal de la verificación tardía es al acreedor tardío, y que en materia de recurso extraordinario la regla es el principio de la derrota (art. 36 del CPCCyTM) advierto que en este caso la justicia del caso, la naturaleza de los derechos implicados y la posición del acreedor laboral, que resulta perdidoso en esta instancia, que concurre en procura de un crédito de naturaleza laboral que le ha sido reconocido judicialmente, me obligan a apartarme de los principios anteriormente reseñados inclinándome por imponer las costas en el orden causado como la solución más equitativa en este aspecto.

Sigo así lo ya resuelto en esta Sede, en la actual integración, relativa a que si bien el criterio general de imposición de costas es al verificante tardío, también ha admitido que tal principio no es de aplicación mecánica y que deben ponderarse las circunstancias fácticas habidas en la causa a fin de determinar si existe alguna razón plausible que justifique el apartamiento de la regla general. (AFIP en Metal 1 SA, sentencia de fecha 24/09/2020, LS 612-110). Ello sobre todo teniendo en cuenta que la regla aplica para que no sea el propio concurso el que soporte las costas de quien injustificadamente- omite cumplir con la carga del art. 32 LCQ teniendo a disposición una vía menos onerosa y más rápida y no dirigida a un caso de la peculiaridad del presente, donde la oposición viene dada por un acreedor del concurso.

Y, por otra parte, la facultad, en materia de imposición de costas, de apartarse del principio chiovendano, que la norma de rito en forma expresa otorga al decisor en su art. 36 inc. V.

Todo lo cual me conduce a imponer las costas en la instancia recursiva en el orden causado y a modificar las costas en la instancia de apelación, con el mismo principio, imponiéndolas allí también en el orden causado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARIA TERESA DAY Y PEDRO JORGE LLORENTE adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 15 de junio de 2.023.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto por la Sra. Rosa Imelda Herrera y en consecuencia revocar la sentencia dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial en los autos N°55.125/1.250.257 caratulados “HERRERA, ROSA IMELDA EN J° 1250257 CAMPANELLA VICENTE SERGIO P/CONC. PREV. (HOY QUIEBRA FS. 175/177) POR INCIDENTE DE VERIFICACIÓN TARDÍA”, la que quedará redactada del siguiente modo:

“I.- Rechazar el recurso de apelación deducido por el Dr. Diego Amprino y la Sra. Adriana Cabeza, y, en consecuencia, confirmar la resolución de fojas 380/387”

“II.- Imponer las costas de alzada en el orden causado. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.yTM)”

II.- Imponer las costas de la instancia extraordinaria en el orden causado.

III.- Diferir la regulación de honorarios hasta que haya regulación en las instancias de grado

Notifiquese.

 

 

DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ Ministro	DRA. MARÍA TERESA DAY Ministro
DR. PEDRO JORGE LLORENTE Ministro

 

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