PROCESO CONCURSAL E INTERVENCIÓN ESTATAL: CASO VICENTIN S.A.

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I- INTERVENCIÓN ESTATAL Y PROCESO CONCURSAL*

                                         

  Conforme la Constitución Nacional existe una prohibición expresa al presidente de ejercer funciones judiciales.[1] No se puede intervenir por el Poder Ejecutivo una empresa privada en concurso preventivo que tiene una veeduría judicial permanente a través del síndico y un comité de control. Con la posibilidad en situaciones de excepción, a una intervención judicial dispuesta por el juez como director del proceso.[2] 

La  ley dispone expresamente de una  “graduación en la intervención” que se corresponde con la gravedad del acto perjudicial para los acreedores, que va desde la  designación de un veedor, hasta la separación de los administradores mediante el nombramiento de un administrador judicial.[3] 

Todo acto que excede la administración ordinaria requiere autorización judicial para producir sus efectos en el concurso, la omisión representa una probable disminución del patrimonio, que debe ser sancionada.[4] Entre esos actos se pueden  enunciar: a) realización de actos prohibidos; b) Ocultación de bienes; c)  omitir información que el sindico o el juez le requieran al concursado, entre otros.

 La separación de la administración es la sanción más grave que regula la legislación de crisis y representa el aislamiento o desvinculación en los actos conservatorios que sobre su patrimonio realiza el sujeto concursado. Siendo reemplazado el mismo o sus órganos de administración por un interventor designado por el juez.[5]

La limitación a la administración es la restricción  que el juez impone al concursado en  su patrimonio, el cual puede verse disminuido  de no adoptarse decisiones oportunas. Se circunscribe a una medida de control que es llevada a cabo por un coadministrador, un veedor o un interventor controlador conforme las circunstancias del caso y siempre que se haya incurrido en alguna de las conductas dispuestas en la ley.

La función de control sobre el patrimonio afectado al proceso de reestructuracion, se ejerce de diversas maneras durante todo el desarrollo del concurso hasta el cumplimiento del acuerdo, sin necesidad de “intervención estatal” que  reemplace a los institutos naturales de la ley. De lograrse  por la vía de hecho elegida, el Poder Ejecutivo estaría vulnerando el art. 109 CN  al desconocer la autoridad del juez como director del proceso.

 

II-  INTERVENCIÓN ESTATAL VS.  GARANTÍA DE LA LIBERTAD DE EMPRESA

 

La intervención estatal a una sociedad en concurso preventivo no resulta posible por avasallarse  la garantía de la libertad económica de empresa que reside en el derecho de propiedad privada (17 CN).

La libertad de empresa y la iniciativa privada contienen los límites impuestos por el bien común y la dirección general de la economía, que debe quedar en manos del Estado.[6] No resulta un parámetro legal valido, analizar la magnitud de un concurso por  el pasivo denunciado o la cantidad de acreedores, para justificar la intervención estatal. Tales números son provisorios a los efectos de cumplir requisitos legales y pueden aumentar o disminuir conforme las etapas del proceso se cumplan. [7]

La medida al parecer  intenta suplir  la justicia, ignorando las etapas de un concurso preventivo y la competencia del juez natural. Es un despojo a la división de poderes que  vulnera derechos esenciales de la constitución. En la historia económica del país, esta situación de colisión  entre lo publico y  privado, provocó un deterioro político e institucional de graves consecuencias.

Como antecedente puede citarse la intervención mediante la ley de azúcar, que el Poder Ejecutivo llevo a cabo en la década de 1960 sobre varias empresas del sector azucarero, removiendo a sus órganos de gobierno y administración y sustituyéndolos por funcionarios del gobierno.[8]

 En este contexto es necesario analizar brevemente el cuestionado Decreto 522/2020, el cual pretende asegurar la continuidad de la empresa, la preservación de sus activos y de su patrimonio, la protección de los puestos de trabajo en peligro y evitar daños sobre el mercado agro exportador y la economía en general. Tales declaraciones afectan el principio de legalidad y  razonabilidad de las leyes, ademas de ser consideraciones sin sustento jurídico, que no resiste la menor coherencia ante el estado procesal del concurso.

Ninguno de los enunciados resulta suficiente  para la vía elegida y el objetivo pretendido. La sociedad concursada se encuentra sometida a un control judicial, sin perjuicio del interés crediticio del Estado en la insinuación de su crédito. De ello resulta que la intervención mediante decreto es inconstitucional y carece de justificación legal en razón de una pretendida “utilidad pública” que aun no ha sido declarada y no se sabe si lo sera en el futuro inmediato.[9]

¿Que es la intervención administrativa? Es una figura de derecho público, regulada por el derecho administrativo. En líneas generales es una forma de control excepcional sobre determinadas entidades públicas descentralizadas, legalmente tiende a regularizar el funcionamiento del ente intervenido.[10] Con la intervención criticada,  se desconoce la tutela constitucional de la libertad de empresa[11].

El principio de la libertad de empresa forma parte de los derechos económicos de la Constitución Nacional. Alberdi, reemplazo el concepto mercantilista y estatista de creación de riqueza por el Estado, por el principio de que a la riqueza la crean los ciudadanos, "...porque es hija del trabajo, del capital y de la tierra." [12] A pesar del tiempo transcurrido de estas palabras, los gobiernos la ignoran,  provocando incoherencias entre lo publico y lo privado como el caso que comentamos.

¿Cuándo la intervención estatal resultaría  procedente?  En principio la intervención administrativa es procedente en los entes autárquicos, empresas y sociedades del  Estado o cuando es autoridad concedente de un servicio público. Ninguno de estos casos ocurre con la sociedad afectada. [13]

En el país hubo empresas privadas conservadas por el Estado en razón de interés público y paz social. En estos casos,con poco éxito, gestiono empresas para conservarlas, si estaban en dificultades  económicas o rehabilitarlas si estaban sometidas a concurso preventivo. Para ello se dicto previamente una ley para establecer el alcance, pero tampoco esto ha sucedido con Vicentin S.A.[14] 

En la historia industrial del país muchas empresas siguieron el camino clásico hacia la ruina, sociedades en sobreexpansión que su base financiera no podía sustentar.Pero como se trata de grupos importantes el Estado decide rescatarlas comprometiendo las finanzas publicas.[15]

La pretendida necesidad de  asegurar con el Decreto la “continuación de la empresa” no  estaría afectada por el concurso preventivo. En caso de quiebra, sí podría aplicarse el instituto de la continuación,[pero en esta etapa resulta incompatible normativamente porque se confunden institutos concursales por mero interés político. 

Argumentar que la medida tiende a la “…preservación de activos…” es jurídicamente equivoca, porque de conocerse alguna maniobra llevada a cabo por los administradores contra el patrimonio de la sociedad, se puede solicitar la intervención  que regula la ley de concursos, además de las denuncias penales respectivas.

No se evitan daños "sobre el mercado exportador y la economía en general..." con una intervención pública sobre la empresa concursada. Tales consideraciones no justifican la medida adoptada, porque vulneran principios de orden público concursal y garantías  constitucionales.

"...Los puestos de trabajo no están en peligro...", toda vez que la sociedad concursada continúa con su giro comercial ordinario, con la administración de su patrimonio bajo vigilancia del síndico y cumpliendo con sus obligaciones  posconcursales, que son ajenas al proceso.

La "soberanía alimentaria y la necesidad de evitar impactos de alta negatividad en la economía," es una ficción política incompatible con la formulación jurídica de la intervención estatal. Son aspectos que requieren quizás  de un tratamiento legislativo en oportunidad de justificar la “utilidad pública.”

El crédito financiero pretendido en el concurso es del Estado, por intermedio del Banco Nación  y otras entidades financieras públicas. El cual primero debe ser verificado y oportunamente  reconocido  mediante la sentencia de verificación. [16]

El decreto en crisis confunde situaciones, porque concurso preventivo no es falencia, son términos con efectos diferentes. Se advierte de su lectura, que las autoridades  se adelantan a todo el proceso concursal entendiéndolo como “fracasado” y con vía abierta a un “proceso liquidativo”. Lo cual no se ajusta a la realidad del proceso, afectando la seguridad jurídica y  sentando  un peligroso precedente para el sector privado que podrá atravesar en breve un colapso como consecuencia de la crisis sanitaria y económica.[17]

Si la “producción agropecuaria resulta estratégica” como se menciona, son otros los mecanismos que deberían adoptarse por fuera de la ley concursal. Porque el comercio exterior no depende de una sola empresa, sino de un modelo económico del cual la empresa es simplemente un engranaje.

Lo que merece especial consideración es la empresa como vector generador de dólares y como regulador del precio de granos en el mercado interno. De ser exitosa la estrategia del gobierno, podría entre otras variables económicas ganar la capacidad de acelerar liquidaciones de divisas, pero para llegar a ese punto deben cumplirse las fases del concurso indefectiblemente.  

 

III-  EXPROPIACION:

UNA LIMITACION ADMINISTRATIVA A LA PROPIEDAD

 

El derecho de propiedad si bien no es absoluto es exclusivo, por cuanto dos personas no pueden tener en el todo el dominio de una cosa. Sin embargo pueden existir restricciones administrativas a ese derecho que se imponen por “interés público”, que tienen  a su vez limitaciones jurídicas.[18]

La expropiación como toda  limitación administrativa al derecho de propiedad, concilia los intereses públicos con los privados y no debe ser confundida con la ocupación temporaria. El instituto está regido por el derecho público, incluido el régimen de indemnización.[19]

Uno de sus elementos esenciales es la utilidad pública del bien expropiable, que es una fórmula jurídica elástica para satisfacer necesidades del interés colectivo. Pero no puede ser solo la necesidad pública la causa de la expropiación.

Conforme antecedentes de la causa y decreto Nº 522/2020 el sujeto activo expropia para sí. Es decir, el sujeto beneficiario es el Estado, no un tercero. Para lograr el objetivo se pueden utilizar dos vías: administrativa de avenimiento,  extrajudicial o contenciosa judicial.

Lo que se ofrece en el primero de los casos es el valor del bien previamente tasado por el Tribunal  de Tasaciones de la Nación, si el sujeto expropiado lo acepta o no cuestiona la calificación de utilidad pública se perfecciona el avenimiento, mediante el decreto que aprueba la cesión. De no llegarse a un acuerdo, el Estado debe acudir a la vía judicial.[20]

  La concreción de la expropiación sobre el paquete accionario de la sociedad o del grupo económico llegado el caso, queda ahora sujeta al trámite de ley que el Congreso deberá tratar. En esa oportunidad sería importante evaluar otros antecedentes normativos, donde la Nación sufrió un alto costo por causa del mal uso de la “utilidad pública.”[21] 

               Cabe recordar que mediante  ley 26.412,  el  Congreso  autorizó el  rescate  de  las  empresas Aerolíneas Argentinas  S.A.,  Austral  Líneas  Aéreas –  Cielos del Sur S.A.  y  de  sus  empresas  controladas,[22]  a  través  de  la  compra  de  sus  acciones  societarias  “…para  garantizar  el servicio  público  de  transporte  aerocomercial  de  pasajeros,  correo  y  carga”  (art. 1º) 

              Posteriormente se dicto la ley 26.466  que  declaró  de  utilidad  pública  y  sujetas  a expropiación esas  acciones, ante la negativa de Interinvest S.A. a venderlas en base a la valuación efectuada por el TTN. Este antecedente judicial[23] puede ser referenciado por cuanto se busco un argumento político para revestir de  legalidad la utilidad pública que termino en un grave daño patrimonial al país, ante el reclamo que la sociedad expropiada efectuó ante el CIADI.

 PALABRAS FINALES

               Utilizar un decreto para intervenir desde el Poder Ejecutivo una empresa concursada violenta disposiciones constitucionales conforme el análisis realizado. Aun tratándose del rescate de empresas, hay que tener en cuenta  la limitación insalvable del poder del Estado y el respeto a la división de poderes, sin dejar de lado la negativa experiencia que significo en el pasado la falta de reflexión y análisis en estas intromisiones. 

              Si el Estado tiene un interés crediticio debe someterse a los plazos legales en el contexto del concurso y analizar en la oportunidad procesal, que institutos serian idóneos para los fines pretendidos en un decreto, que carece de fundamentos y medios  para el fin propuesto.  

Carlos Alberto Ferro

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* El presente trabajo tiene como antecedente el articulo: "CASO VICENTIN: ¿PASO ADELANTE O PASO ATRÁS? -VISIONES JURÍDICAS Y ECONÓMICA EN UN PAÍS EN CRISIS PERMANENTE- en coautoria con el Dr. Dario Tropeano para la Revista Doctrina Societaria y Concursal ed. Errepar Julio  2020 Cita digital: EOLDC101787A

 [1] Art. 109 CN  “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales…”

[2] Art. 17 LCQ

[3] El síndico, el comité  de acreedores o cualquier acreedor insinuado al pasivo están legitimados para elevar a conocimiento del  juez, alguna situación irregular respecto del activo concursal.

[4] Arts. 15 y 16 LCQ

[5]  Migliardi Francisco, en Concursos y Procedimiento Concursal ed., Depalma 1982 pág., 41

[6]  Dromi, Roberto “ Derecho Administrativo” pág., 742 ed. Ciudad Argentina 1998

[7] Dec., 522/2020…Que con fecha 10 de febrero de 2020, la sociedad VICENTIN S.A.I.C. (CUIT 30-50095962-9) se presentó en concurso preventivo (autos “VICENTIN S.A.I.C. S/ CONCURSO PREVENTIVO” - Expte. N° 21-25023953-7) con una deuda denunciada de PESOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHENTA Y SEIS CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 99.345.263.086,50)…que la cantidad de acreedores denunciados asciende a más de DOS MIL (2.000).

[8] Roberto Roth "Los años de Ongania" pág., 50 y ss ediciones La Campana.

[9] El procedimiento de intervenir  por DNU a una sociedad,  tiene antecedentes  en  los  casos: “YPF” y “Compañía de Valores  Sudamericana, ex Ciccone.” Dec., Nº 530/2012 y  Nº 1338/2012 respectivamente.

[10] Mauricio Goldfarb “Intervención administrativa de los Entes descentralizados en la Provincia de Corrientes” versión pdf  on line file:///E:/Bibliotecas/Downloads/1562-4071-1-PB.pdf

[11]  No se trata de una sociedad del Estado, ni de una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria o minoritaria, ni de una sociedad de economía mixta. E inclusive en las últimas tres nombradas, solo procede la remoción de directores por parte del Estado. Ver Dromi, Roberto “Derecho Administrativo” pág., 562.

[12] Se recomienda la lectura del ensayo de Marta Pardini:" La Constitución económica de la República Argentina, iniciativa privada." versión on line PDF.

[13] Ley 17.507 de “Rehabilitación de empresas” 16/11/1970. 

[14] Ley 16926 "Intervención de ingenios azucareros" 22/8/1966

[15] Cuando se encuentra en pleno debate el caso Vicentin S.A. el gobierno nacional estudia un plan, por estos dias, para desembarcar en Sancor mediante un fideicomiso.

16] El Estado podría participar en las diversas soluciones que establece la 24.522 una vez insinuado en el pasivo: salvataje por terceros, participación en la propuesta que formula el deudor capitalizando con mayoría sus acreencias (Art., 45 LCQ) y en caso de quiebra, en  la continuación de la explotación (art. 190LCQ).  

[17] "Alertan que el 70% de hoteles y restaurantes puede quebrar" Diario "La Prensa" 23.06.20

[18] La competencia administrativa de restringir el derecho de propiedad tiene límites jurídicos, que son: la razonabilidad, que es la proporcionalidad entre medios y fines (art. 14, 28,99 inc. 2 CN); integridad, que refiere a que la restricción no altere o desmembré la propiedad; legitimidad, que significa que el acto estatal de restricción debe reunir validez en cuanto a forma, competencia, voluntad y objeto; competencia, esto es si es establecida por la Nación, por la provincia o municipio. Quien resulta la autoridad de aplicación, sea el estado o el poder legislativo y si finalmente si la contienda tiene jurisdicción Civil o administrativa por tratarse de esferas de acción diferentes.  Dromi, Roberto ob. cit. pág., 694. Ver CSJN, 26/6/67 “Provincia de Santa Fe c/ Nicchi, Carlos A” Fallos, 268:112

[19] Ley de Expropiación Nº 21499/77, citada en el texto como (L.E.)

[20] Art. 18 L.E.

[21] Ley Nº 22229/80  “Intervención Sociedades Grupo Greco.”

[22] Optar  S.A.,  Jet Paq  S.A.  y Aerohandling S.A., contra Interinvest S.A..  

[23] JCA Nº 6EXPTE.   N°   778/2009   “EN   –   Mº   PLANIFICACIÓN   –   LEY   26466   c/ INTERINVEST SA s/ EXPROPIACIÓN - SERVIDUMBRE ADMINISTRATIVA 27/2/2014