Nota: El presente articulo fue publicado originariamente
en el
LIBRO VIII de ESTUDIOS DE DERECHO CONCURSAL URUGUAYO
COORDINADO POR EL PROFESOR CAMILO MARTINEZ
y la CÁTEDRA DE DERECHO CONCURSAL de LA UNIVERSIDAD DE
MONTEVIDEO. FACULTAD DE DERECHO (2021)
ENFOQUE ECONÓMICO DE LA CONTINUACIÓN Y ENAJENACIÓN DE LA
EMPRESA EN EL PROCESO DE QUIEBRA
Carlos Alberto Ferro
Todo progreso económico y social depende en última
instancia
de ideas nuevas
que cuestionen la inercia del orden establecido
proponiendo la
posibilidad de cambio y mejoras.
I-Introducción. II-La ley no es más que una expresión de la necesidad
social hecha en términos jurídicos. III-Interrelación entre economía y ley de
quiebras. IV- Influencia del circuito económico en la continuación y
enajenación de la empresa. V- Proceso económico y crisis: breve aproximación a
la teoría económica. VI-Un enfoque necesario: quiebra y desarrollo económico.
VII- Conclusión.
I.
INTRODUCCION
Si el dinero y
el crédito no son neutrales en el circuito económico de un país, el derecho
concursal tampoco lo es. Actualmente se concibe a esa rama del derecho como una
herramienta de gestión de recursos, superadora de la mera tutela del crédito,
de la reestructuración de pasivos y de la conservación de la empresa.
La insolvencia existió desde las primeras
formas de economía capitalista, se adaptó y acompaño sus transformaciones. El
historiador Eric J. Hobsbawm[1]
sostiene que el funcionamiento de la economía capitalista no es nunca uniforme
y las fluctuaciones de diversa duración, a menudo muy intensas, constituyen una
parte esencial de esta forma de organizar los asuntos del mundo. Las
consecuencias de toda crisis económica se saben son dramáticas, sucedió con la
gran depresión de 1929, sucede al momento de escribir este trabajo con los
efectos económicos y sanitarios provocados por la pandemia del Covid-19.
La falta de horizonte económico y el desempleo
que las crisis provocan, causan una herida fatal en el cuerpo político de toda
sociedad. No es posible con las transformaciones económicas y tecnológicas
globales en el s. XXI, separar el fenómeno de la insolvencia de los ciclos de
crisis del sistema capitalista y sus efectos sobre personas, empresas y países.
Es un debate de pensamiento que las escuelas concursales deben profundizar. El
estudio que nos ocupa se limitará a definir si existen y en qué puntos,
afinidades electivas- parafraseando a Max
Weber-[2]
entre economía y proceso de continuación y enajenación de la empresa.
Se propone que
una adecuada ley de quiebras con mecanismos expansivos de la economía y no
contractivos, contribuye al resultado natural de oferta y demanda, reactivando
a través de los agentes económicos, la producción de bienes y servicios. Es importante
reconocer que ambas ciencias: jurídica y
económica, no solo consisten en un método sino en una mentalidad.
El lector no encontrara
un análisis exegético de artículos, remisión a legislación comparada, ni estudio
sobre las formas de realización de bienes, sino una perspectiva que resalta la
crisis en su actual configuración legal de los institutos. Como pauta de interpretación se considera que
la continuación o funcionamiento de la empresa resulta conciliable con la
enajenación.[3]
Se sostiene como punto de inflexión, la interrelación
que el dinero y el crédito tienen en el circuito económico y en la liquidación
de activos. Las perturbaciones son los cambios que se originan en un proceso y
el estudio del fenómeno de la insolvencia, no puede ser excluido de las
patologías que sufre todo mercado en desarrollo.
II.
LA LEY NO ES MAS QUE UNA EXPRESION DE LA NECESIDAD SOCIAL
HECHA EN TERMINOS JURIDICOS
Como afirman los
economistas, el comercio es el mejor método de creación de riqueza, el cual no
es el resultado de lo que se dispone, sino de lo que se pretende y de los
medios que se ponen a disposición para lograrlo.[4] Muchas
teorías son nítidas, pero se vuelven difusas al pretender hacerlas operativas
en la realidad.
Una legislación
de quiebras requiere actualización y revisión continua por especialistas para
que sea un instrumento jurídico eficaz. Si bien ha sido el concurso preventivo
la estrella de los últimos años, en esta ocasión se destaca la impronta del
proceso liquidativo, el cual requiere una visión superadora a la mera
realización de bienes y su distribución. La bondad de una ley, no se juzga por
la mayor o menor cantidad de disposiciones, sino por la calidad de las mismas,
por el mayor número de graves problemas que resuelve y por los principios de
derecho en ella establecidos. [5]
Con acierto señala Daniel Truffat que en pos
de alcanzar soluciones, el derecho concursal de las últimas décadas se llenó de
variantes novedosas -muchas de ellas de origen anglosajón- y así se aceptó,
por ejemplo, “volver para atrás” de una quiebra a un concurso preventivo siguiendo
el mecanismo de conversión del Bankruptcy Code.[6] Pero
en esta tarea injerto jurídica, resulta claro que una misma cosa no es
conveniente para todos. Así los mecanismos de la legislación anglosajona sobre
bancarrotas, muchas veces no pueden ser adaptados a la idiosincrasia de otros
países que no comulgan con sus principios rectores en materia económica: libre
mercado, libertad empresaria y reducida intervención estatal.
La ley no es más que una expresión de la
necesidad social hecha en términos jurídicos.[7]
Así considerada, la de quiebras puede mantener una dirección, pero no cambiarla.
Para ello se requiere de una modificación en la política económica que deje de
lado cierta ideología, la cual, en vez de favorecer la reestructuración o
liquidación de un agente económico de forma dinámica, aletarga en ciertas
circunstancias, su existencia con mayores costos. Ejemplo de lo mencionado,
sucede cuando frente al concurso o quiebra de una empresa de alimentos, se
pretende expropiarla invocando por las autoridades del gobierno, cierta
soberanía alimentaria. Esas actitudes generan desconfianza, porque se ve
amenazada la propiedad privada de los medios de producción y las inversiones se
detienen.[8]
Imágen: www.radiomitre.cienradios.com
El proceso de liquidación
que no reactiva o regenera actividad productiva es ineficaz desde lo económico
y desde lo jurídico.[9] Porque
no solo no tutela el crédito- que dice defender- sino que se limita a
distribuir moneda de quiebra, las más de las veces muy tarde. No advierten el
legislador y ciertos operadores jurídicos, que el uso de la velocidad es un
arma competitiva y dinámica para la inversión que favorece la transformación
económica. En otras palabras, se observa
que los tiempos procesales no son los de los acreedores y mucho menos el de los
inversores.
En esto el derecho anglosajón presenta ciertas
y efectivas ventajas tal como puede apreciarse en los casos de las aerolíneas Latam
y Aeroméxico, que solicitaron el procedimiento de bancarrota ante tribunales de
EE.UU. en el año 2020.[10]
Alguna razón debe existir por esa preferencia al momento de decidir una
reestructuración, demostrando así que muchos institutos del sistema continental
en materia concursal, no son eficientes ni confiables. ¿Por qué? Una
respuesta sería que adolece de mecanismos que favorezcan el circuito de los
negocios y las inversiones. La diferencia de cultura económica bien podría ser
otra razón.
La quiebra es un
proceso de reconfiguración y transacción entre los agentes económicos y los
medios de producción, no solo un proceso de liquidación de activos. El desafío
es adecuar la estructura de la ley a ese objetivo, eliminando toda
reglamentación excesiva y modificando aquella que resulte de difícil ejecución.
Una muestra de lo expuesto, es que son reducidos los procesos donde los
síndicos informan al juzgado la posibilidad de continuar con la explotación de
la empresa, a veces demoran meses en comunicar el daño que puede provocar la
interrupción de un ciclo económico y el juez por su parte, retarda otros meses
más en autorizar o no la explotación, basándose de manera precaria en un plan
de negocios.
La lentitud procesal
– la media de liquidación de activos en una quiebra puede superar los 3 años-
y la falta de significativa visión económica en las decisiones jurisdiccionales,
impiden que un inversor pueda hacerse cargo de los activos de manera oportuna a
la declaración de la quiebra. Su afán de invertir y transformar los recursos
potenciales del activo en beneficio de los acreedores y del proceso productivo
en general, encuentra un fuerte obstáculo. Se potencia de esta manera el daño
crediticio a los acreedores, a la vez que se impide la posibilidad de reactivar
un agente económico que se desvaloriza, porque se omite considerar dos factores
esenciales: tiempo y seguridad, como determinantes del proceso.[11]
No puede desconocerse que la ley de oferta
y demanda existe en el mercado y que ello determina el precio de los bienes y
servicios. Por ello es imprescindible que la ley adopte mecanismos operativos y
deje de estar impregnada de ilusionismo aritmético o doctrinas que solo
funcionan en teoría, al omitir considerar que las ganancias en la quiebra son
un medio para obtener nuevo capital.[12]
Ciertos magistrados, al pretender enajenar
la empresa en marcha con un plan de explotación viable, pierden de
vista el concepto de lucro, el cual muchas veces no tiene sentido y desorienta.[13] El concepto de inversión
de capitales que se basa en un cálculo razonable de la proporción entre riesgo
y ganancia, excede el trabajo del juez y el síndico juntos. Resulta lamentable
que no se lleven estadísticas acerca de cuantos son los establecimientos
enajenados en marcha bajo administración del síndico, cuantos bajo la órbita de
una cooperativa de trabajo y en su caso, cuanto es el tiempo y porcentaje de
satisfacción del pasivo verificado.[14]
La ciencia jurídica como la económica no
solo consisten en un método, sino también en una mentalidad. Matthew Syed, señala
que los mecanismos para aprender de los errores son impotentes en muchos
contextos, si las personas no los admiten.[15] Únicamente cuando cambia la mentalidad, el
sistema comienza a generar resultados positivos. Esto sin dudas resulta aplicable
al presente análisis, porque el mejor sistema de liquidación de activos no
funciona si los operadores jurídicos no lo hacen posible.
Stamler, señala
que la economía es la sustancia y el derecho la forma de la vida social.[16]
Así considerada la actividad económica se desarrolla dentro de un marco
jurídico y la realidad económica es a su vez realidad jurídica. La política
económica se lleva a cabo mediante la actividad legislativa, ya se trate de
acciones permanentes y regulares o transitorias y de emergencia, como sucedió
con varias legislaciones concursales del mundo en tiempos de pandemia, las
cuales fueron sometidas a diversas reformas para amortiguar los efectos del
párate económico producto de las medidas de cuarentena.
Todo plan de
desarrollo económico debe tener especialmente en cuenta la estructura jurídica
de la sociedad sobre la cual actúa. Esta estructura favorecerá o no el
desarrollo si contiene normas adecuadas a la velocidad y dinámica del cambio.
Caso contrario se vuelve un obstáculo por su sola permanencia sin producir
mutación en la realidad, aumentando los perjuicios sociales y prolongando su
inefectividad. La normativa vigente en lo que refiere a continuación y enajenación
de la empresa, se presenta como excesivamente rígida y no logra su cometido de
satisfacer necesidades de la realidad jurídica y económica.
III- INTERRELACIÓN
ENTRE ECONOMÍA Y LEY DE QUIEBRAS
Según Robbins la
economía estudia la conducta humana como relación entre fines y medios escasos,
susceptibles de usos alternativos. La actividad económica no consiste solamente
en la creación de bienes y servicios de los agentes económicos mediante un
proceso productivo, sino que también lo es la adquisición por medio del cambio.
Toda actividad económica tiene por objeto el mercado y no personas
determinadas, así el inversor que adquiere todos o parte de los activos en un
proceso de venta dentro de la quiebra, genera actividad económica.
El instituto de la continuación de la
explotación de la empresa en Argentina fue legislado en 1972, desde entonces pocas
fueron las reformas introducidas, aun cuando se ha comprobado la poca inserción
de su aplicación en la realidad. Si la ley no es más que la interpretación de
una necesidad social, debemos reconocer frente a las exigencias del entorno
económico, que el mecanismo citado tal cómo se presenta en la actualidad,
adolece de conducta económica y es por lo tanto anacrónico e inconveniente para
los intereses de la quiebra. Misma apreciación merece la forma de enajenación
de la empresa como unidad o en conjunto.[17]
Las unidades
económicas son las generadoras de cambio dentro de un mercado. Para los
especialistas están divididas en dos grandes sectores, entre las cuales hay un
circuito de negocios: los empresarios, que producen bienes y servicios y los
consumidores. Al declararse la quiebra de alguna de esas unidades el circuito
se interrumpe pudiendo generar un sinfín de efectos. Cuando se referencia a la
interrupción, se hace en el sentido de que no solo se recorta la producción,
sino también la cadena de pagos, de suministros, de sueldos y de consumo entre
otras variables, porque son procesos concatenados.
En un contexto
de cambio permanente como el que vive la sociedad en estos tiempos, resulta necesario
introducir una perspectiva más amplia que plantee soluciones radicales, entre
las cuales se encuentra reconocer desde lo jurídico que la inversión es un
aspecto fundamental en la enajenación de la empresa y en la economía de mercado.
Sucede que mientras el juez y el síndico observan de forma exclusiva la tutela
del crédito y la conservación de la empresa como principios del derecho, el
inversor analiza la potencialidad del activo y su relación con el futuro
consumidor. El proceso de enajenación debe ser un puente sólido que unas ambas
orillas, para no verse arrastrado por las corrientes de la indiferencia y el
letargo procesal.
¿Cómo participa
la quiebra entre las partes del circuito de negocios? Cuando a uno de los agentes se le declara la quiebra, se
incauta el activo y se lo enajena para distribuirlo entre los acreedores. El
circuito económico pierde de esta manera, una pieza del engranaje que de alguna
manera afecta el ciclo. Si un inversor decide
intervenir alquilando o adquiriendo todo o parte del activo, el agente
económico resulta transformado y con ello el engranaje habrá perdido dinámica, mas
no desaparece, generando en potencia una transformación que repercutirá en la
estructura económica a través de la inversión y producción.
Que a la ley de
quiebras se la considere un instrumento para el desarrollo económico,
permitiendo a los agentes afectados reconvertirse, depende en cierta medida de
la política económica.[18]
Se sostiene que los llamados “procesos de liquidación” deben estar
sincronizados con una política económica expansiva. Si no se encuentra un
respaldo estatal a la actividad económica privada, seria voluntarista imaginar
que las autoridades gubernamentales diseñen una ley de quiebras que permita la
rápida reversión de la crisis.
En otros términos, podría señalarse que la ley
es una respuesta al problema de la ocupación y de la producción, dos factores
claves en el circuito de los negocios, pero su mayor o menor eficacia responde
a una combinación de factores: el legislativo y el de los operadores jurídicos
que deben utilizar esos mecanismos. Sucede en no pocas circunstancias que, si
bien se regula el instituto jurídico, el mismo queda petrificado, al faltar
imaginación y decisión para operar con ellos en la realidad. Una cosa es la
ley, el principio teórico y otra su aplicación, el principio práctico.[19]
Se sostiene que
sin precio no hay referencia. Sin referencia no hay planificación futura, sin
planificación no hay inversión y cae el consumo contrayendo la economía y
aumentando la recesión, lo que se refleja en mayores concursos y quiebras,
produciendo mayor desempleo y menor producción. Todas estas variables, están
presentes en el estudio del derecho de la insolvencia, por eso resulta vital la
interrelación entre economía y ley de quiebras.
La rehabilitación
de empresas - liquidación de activos
incluida - realizada de manera eficiente, lograría un incremento de la
industrialización al dotar de mayor dinámica a una economía deprimida. ¿Y que sería eficiente? Es aquello que logra
hacer efectivo un propósito. Si la liquidación tiene como efecto primario obtener
liquidez para cancelar pasivo, la enajenación debe hacerse lo menos regulada
posible como acción para ese fin.
Señala Luis Porcelli, que los tribunales
respaldan la actividad mediante dos elementos esenciales en todo quehacer
económico financiero: seguridad y previsibilidad, que permiten a terceros
contar con un proceso judicial de reglas claras donde sus derechos estén
contemplados.[20]
Una excesiva reglamentación es un obstáculo para el andamiaje de esos dos
elementos. Bastaría leer detenidamente el art. 205 de la ley concursal
argentina, referido al proceso licitatorio de enajenación de la empresa, para
confirmar la tesis expuesta de lo antieconómico que resulta el procedimiento,
el cual provoca la indiferencia del inversor.
Para una adecuada legislación de crisis resulta
necesario estudiar la estructura económica del país. Así como se han
desarrollado escuelas de pensamiento económico: clásico, neoclásico o
latinoamericana, el derecho concursal requiere de una visión para desempeñar un
papel destacado en el desarrollo económico, teniendo presente que es una
herramienta de política económica para auxiliar e incrementar la productividad
empresaria del sector privado en tiempos críticos. La productividad incrementa todos los
sectores industriales, dada la vinculación y la cadena de producción que
comprende.
Las medidas de
protección afectan los beneficios de las empresas. Las políticas económicas y
legislativas, deberían facilitar la inversión y el movimiento de capitales para
que aumente la tasa de beneficios por encima del costo. Si hay retardo en
maximizar los beneficios en las empresas afectadas por la crisis, esta se
prolongará indebidamente causando mayor daño al tejido productivo.
IV- INFLUENCIA DEL
CIRCUITO ECONOMICO
EN LA CONTINUACION Y
ENAJENACION DE LA EMPRESA
El dinero y el
crédito tienen una notoria influencia en el proceso económico al contribuir fijando
las reglas del juego en los mercados. [21] Aun
cuando la teoría económica clásica considera que ambos factores se comportan
con indiferencia frente a los acontecimientos reales de la economía.[22]
Como señala
Forstmann, la variación en el volumen de producción ocasiona cambios en el
grado de ocupación y con ello en el nivel de ingresos corrientes, influyendo de
manera determinante en la oferta y demanda de bienes, servicios e
inversión. Toda crisis se traduce en un desequilibrio del circuito económico que,
en vez de desarrollarse, se ve disminuido. La quiebra de una empresa
autopartista como Takata, supuso el despido de miles de trabajadores e interrumpió
la fabricación de productos afectando a terminales automotrices que debieron
recurrir a otros proveedores para evitar paralizar la producción.[23]
Imagen:
www.pakwheels.com
Un proceso
eficiente de conservación y liquidación de la empresa, colabora con el circuito
económico de los negocios, al facilitar de manera dinámica la transferencia de
activos y la incorporación de otro agente económico que amplía la brecha de
inversión. En el caso de la multinacional Takata y su filial
norteamericana TK Holdings, que se declararon en bancarrota en junio de 2017,
la mayoría de sus activos y operaciones
globales fueron adquiridos en octubre de ese
mismo año por la estadounidense Key Safety Systems por 1.370 millones de euros. De esta forma se pudo
garantizar un suministro constante de piezas de automóviles para los
mayores fabricantes, a la vez que el proceso de quiebra recibía la inyección de
liquidez.[24]
La política monetaria y crediticia de un
país influye en el derecho de la insolvencia. A mayor depresión, recesión e
inflación menor expectativa de beneficios económicos y aumento de costos en el
comercio y la industria. Esta situación de desequilibrio lleva el riesgo
implícito que en el mediano plazo se dé un aumento en los concursos y quiebras,
lo que repercutirá en menor ocupación inversiva y productiva, afectando
negativamente a todo el circuito económico. Así como el factor de producción
determina el proceso económico, el factor tiempo resulta decisivo para la
continuación y enajenación de la empresa en el proceso de quiebra.
Un paso importante en el sentido expuesto se
observa en los juzgados de Barcelona, donde ya se resuelven concursos “exprés”
en diez días. Se trataría de un sistema
'pre-pack' para llegar al juez con una adjudicación de las unidades productivas
ya pactada, avalada por un administrador concursal, que intenta salvar el
empleo y la actividad de la empresa.[25]
La legislación
debe facilitar el destino de ahorros que se vuelquen a estos procesos como
inversión real, para lo cual la influencia decisiva se encuentra en los inversores,
que deben tener una motivación de seguridad jurídica y beneficio para
generarla. Si el proceso de adquisición de activos es lento, burocrático y de
alto costo para los acreedores y terceros interesados, no coadyuva a la
dinámica del circuito económico y por lo tanto no resulta de interés.
La esencia del principio de aceleración en
materia de enajenación de activos consiste en que los cambios en las demandas
de bienes de consumo son trasmitidos con intensidad creciente a los niveles
superiores de la producción. La
ampliación de la producción de bienes de consumo y servicios crea un incremento
de la demanda de bienes de capital, ejerciendo ciertos efectos consecutivos
multiplicativos que favorecen el restablecimiento del equilibrio en el circuito
económico.
Se debe
facilitar a los inversores la proyección, no del dinero para comprar el
establecimiento industrial en marcha el cual queda a libre riesgo del
empresario, sino de créditos disponibles para la inversión posterior que
requiera el emprendimiento. Este fondo rehabilitador de empresas que se
encuentran en proceso de liquidación, cobra una comisión que lo retroalimenta
para otras inversiones, es decir siguiendo a Keynes, el financiamiento se
mantiene continuamente en equilibrio incrementando el volumen de inversiones
proyectadas lo que provoca un aumento de financiamiento.[26]
Esta idea puede
ser ejecutada con las líneas de créditos existentes por considerarse que los
bancos o distintos fondos públicos están en amplias condiciones de iniciar un
proceso económico expansivo y debería ser considerado por toda política
crediticia. Con un incremento del volumen de producción y de ocupación, va naturalmente
combinado un aumento del volumen de ingresos corrientes que perciben todos los
factores de producción.
El proceso de
liquidación en el circuito económico puede incentivar la demanda, por la
sucesión de efectos temporales que se da en la economía. Por cada inversión nueva
de capital se produce un efecto multiplicador. De ahí la importancia de contar
con “créditos disponibles” para inversiones en estos procesos, por cuanto
sostiene Malthus, dicha disponibilidad provoca un cambio en la distribución de
ingresos.
Desde la
perspectiva propuesta, los procesos concursales alimentan las condiciones para
el nacimiento de ingresos e inversiones en el circuito económico, afectado por
las perturbaciones endógenas y exógenas.
Las perturbaciones son los cambios
que se originan en la economía por la influencia del dinero y del
crédito. Por ello el fenómeno de la insolvencia no puede ser excluido de las
patologías que sufre el circuito económico, porque es su consecuencia.
V. PROCESO ECONOMICO Y CRISIS:
BREVE APROXIMACION A LA TEORÍA ECONOMICA
Para evaluar el
andamiaje de una ley se debe preguntar primero que posición ocupan en el orden
político, la propiedad privada y la libertad económica. Esto es, si la
producción, distribución y consumo son efectuadas sobre la base de la
iniciativa privada de los diferentes actores económicos o responden a
direcciones centralizadas. De acuerdo a la respuesta, se podrá establecer qué lugar
ocupan el dinero y el crédito en el circuito económico, al cual se integra el
régimen normativo.
La aparición
económica del dinero y las posibilidades de inversión son tan paradójicas como
imposibles, en un proceso económico en donde producción, distribución y
consumo de bienes estén completamente bajo influencia de una economía cerrada o
donde el tráfico de bienes solo sea un concepto “técnico” sin importancia en la
realidad económica.[27]
Si la economía por sus condiciones no posibilita participar individualmente en
el volumen de bienes y servicios por estar excesivamente reglamentado el
circuito de negocios, no habrá aparición económica del dinero y menos de las
inversiones que faciliten la recuperación de un agente económico. El Estado no entiende que no se puede
distribuir lo que previamente no se produce.
La economía
monetaria[28]
no es ajena al sistema de tráfico porque donde quiera que sea introducida
ejerce una decisiva influencia y provoca variaciones. Si los bienes quedan
inmovilizados u ociosos durante mucho tiempo se vuelven improductivos y
disminuyen su integración y eficacia en el proceso productivo, en los niveles
de ocupación y en la demanda de consumo.
La formación e
inversión de capital es una categoría de la economía de tráfico, pero en una
economía de administración centralizada o de fuerte injerencia estatal, el
proceso es tan distinto que estos conceptos no pueden utilizarse o directamente
se los ignora, como señala Fortsmann. Por
ello la importancia que el dinero y el crédito ocupan en una economía de
mercado, donde resulta trascendente, facilitar mecanismos para su circulación.
La actividad de
los empresarios influye sobre el proceso de la economía de mercado. Está
determinada por el principio económico de la obtención del beneficio optimo y
dominado por el sistema de libre competencia somo sostenía Keynes. Pero si no
hay esperanza en el retorno de la inversión y ganancia, no resulta beneficioso
el riesgo de invertir. Los motivos monetarios del inversor, dependen de la
magnitud de la relación entre el beneficio esperado expresado por el interés
virtual y los costos incurridos, es decir el capital invertido. Si la
proporción es negativa no invierte, lo que obstaculiza todo proceso productivo
porque el Estado no puede sustituirlo.[29]
La ley de
quiebras es un instrumento de coordinación entre intereses y necesidades
económicas. Una economía centralizada no comprende las relaciones económicas,
que son requisito integrante para una adaptación rápida al cambio continuo del
proceso económico, por cuanto adolece de las experiencias empresariales que
constituyen la base para la actividad. El afán de expansión del inversor lo exterioriza
en las expectativas de ganancias de invertir en un proyecto o activo. Es el
instrumento del cual se sirve la economía para alcanzar su objetivo final, que
es cubrir las necesidades de bienes y servicios para el bienestar general.[30]
La función básica de la teoría
económica consiste en explicar cómo es posible adaptarse a lo desconocido,
porque no hay duda de que los cambios constantes de la actividad económica son
causados por un gran número de eventos que nadie conoce como un todo.[31] En las quiebras como en
la economía, se trabaja con estructuras complejas e intereses diversos, donde
no se pueden utilizar las probabilidades, por cuanto todo depende de la forma en
que cada elemento se relaciona con los demás. En países desarrollados la competencia es
importante como un proceso de exploración mediante el cual los agentes
económicos buscan nuevas oportunidades que una vez descubiertas, pueden ser
aprovechadas por otros generando mayor expansión. Este es el aspecto del
proceso de continuación y enajenación que debe ser comprendido.
Para los economistas, el
ingreso es producto de un proceso estocástico que actúa en forma
multiplicativa.[32] Otros sostienen que el ingreso es generado
por un conjunto de factores que operan simultáneamente. Ambas teorías son
compatibles. Si 10 unidades productivas quiebran y sus activos son liquidados,
disminuye la posibilidad de empleo, actividad productiva e ingreso con su
efecto multiplicador.
Desde la perspectiva económica se
sostiene que no hay asignación de recursos que sean óptimos, tampoco lo es
desde el punto de vista del proceso liquidativo; pero éste si puede capitalizar
recursos potenciales y reconvertirlos en la medida que la legislación lo
favorezca. El principal freno al desarrollo, sostiene Diego P. Zalazar, no es
la ausencia de incentivos, sino la escasez de recursos y la ausencia de
políticas de inversión selectivas. Con el diseño normativo actual, se pierde la
posibilidad de abordar los procesos analizados, como instrumentos que produzcan
cambios económicos.[33]
La ciencia avanza mediante el
método del ensayo y el error. Cuando los
errores no se reconocen, no solo falta aprendizaje, sino que además no hay
progreso. [35]
Señala Ribas, que ningún sistema económico puede soportar la tensión de
políticas contradictorias o leyes inconsecuentes. El crecimiento económico de
largo plazo depende de la eficiencia en la asignación de recursos y por
consiguiente en la productividad de la economía.[36] Desde esta perspectiva,
las quiebras facilitarían en procesos de depresión o recesión, una rápida
asignación y traspaso de recursos de un agente económico a otro siempre que los
instrumentos regulados sean adecuados a los objetivos previstos.
¿Cuánto es el costo de no hacer nada frente a la
quiebra del sector productivo? Si se permite la continuidad de las quiebras
de empresas, disminuirá la producción y se achicará el ingreso y la producción
de bienes y servicios en una cuantía inconmensurable.[37] Y
resulta inconmensurable porque la actividad económica esta interconectada en
muchos eslabones y las quiebras sin traspaso de activos o de liquidaciones
eficientes, producirían un empeoramiento de la economía por su efecto multiplicador.
VII. UN ENFOQUE NECESARIO:
QUIEBRA Y DESARROLLO ECONOMICO
La quiebra es un
proceso y como tal tiene una función transformadora. El análisis de las
transformaciones económicas permite el desarrollo de una economía fundada en la
empresa individual, la cual puede sufrir desequilibrios y desaparecer, o ser
adquirida por un tercero en su ciclo de negocios. [38]
Raymon Barre
sostiene que todo desarrollo económico se inserta en una biología social.[39] Siendo este el ámbito propio de toda
legislación de crisis, se debe favorecer el crecimiento espontáneo de agentes
económicos mediante una transferencia veloz de recursos, para ello la ley debe
regular mecanismos abiertos y dinámicos y no cerrados y estáticos, porque uno u
otro camino tienen impacto en el crecimiento.
Los operadores
jurídicos y de forma especial los acreedores, deben considerar que sin
inversores no hay transformación de activos, por ello la legislación debe
favorecer su participación, al ser un eslabón esencial en el ciclo de los
negocios. Ello facilitaría la innovación social sin la cual no hay crecimiento
posible, por cuanto el efecto multiplicador de la economía se vería
obstaculizado ante la falta de liquidez. Está comprobado que el desarrollo
industrial depende de la innovación e inversión privada, porque ello favorece
la reasignación de recursos.[40]
La quiebra se
presenta como una posibilidad de reinversión de utilidades del inversor. El
problema no resulta en optar por un ritmo más o menos lento de desarrollo, sino
determinar que ritmo se impone en función del retraso económico que hay que
recuperar.[41]
El proceso de quiebra exige decisiones no solo de índole jurisdiccional sino de
política empresaria. La viabilidad económica y lo socialmente útil en la
continuación y enajenación de la empresa, pueden ser mejor apreciadas por un
inversor o emprendedor ajeno a las cuestiones que son propias de la actividad
judicial, porque tiene en miras al potencial consumidor o usuario y al mercado,
no exclusivamente al interés del acreedor.
En el sector
público influyen criterios políticos, no hay métodos serios para seleccionar
inversiones, ni se hace una comparación previa de alternativas posibles. En el
sector privado la inversión en no pocas ocasiones, se vuelve lenta por las
distorsiones de la regulación pública, así la actividad privada queda aislada
de toda competencia. Se inicia el circulo de piedra difícil de romper, el bajo
rendimiento de inversiones disminuye la producción que socaba el desarrollo. Es
una cadena de problemas de difícil solución. [42]
El proceso de continuación
y de enajenación en su actual configuración, no brinda respuestas
satisfactorias a la realidad económica: ¿Con que sentido se puede elaborar o
evaluar un plan de negocios para una empresa en marcha en el contexto de la
quiebra? ¿Bajo qué parámetros se confecciona un pliego de licitación
para la venta del establecimiento? Ni el juez ni el síndico se encuentran
en condiciones de interpretar las necesidades del posible consumidor, ni del
mercado. Con razón afirma Jürgen Klaric, que cuestionarse y cambiar la forma en
que resolvemos y hacemos las cosas es bastante desgastante, por lo que si no
hay una crisis que nos estimule, difícilmente se opte por el cambio. [43]
Una ley que deja un campo vastísimo a lo
arbitrario -como señalaba Armengol-, o, por el contrario, pretende
regular desde lo jurídico hasta el mínimo ápice de aspectos económicos, no es
una ley; no es siquiera una pauta de conducta para el director del proceso.[44] Han
cambiado las formas de concreción de los negocios con ocasión de la
dinamización de la economía, favorecida en parte por los adelantos
tecnológicos. Se llega a la
convicción de que los institutos analizados en este trabajo brindan una respuesta
tardía para los acreedores, negativa para la empresa fallida y contraria al
desarrollo económico.
Matthew Syed, señala que sin los
beneficios que proporciona una prueba que valide resultados, el sistema no es
flexible. En los mercados los miles de fracasos que pueden llevar a una empresa
a la quiebra en cierta medida lubrican el sistema. Cuando una empresa entra en
proceso de liquidación otras del mismo rubro deberían aprender de los errores
cometidos y validarlos en sus procesos de adaptación al mercado, de esta manera
el sistema crea nuevas ideas, productos y servicios para beneficio de los
consumidores.[45]
¿Qué es un proceso de selección
natural? La selección natural en biología, es
el proceso de adaptación al entorno mediante el cual sólo los seres
vivos con ciertas características se reproducen y así transmiten a la siguiente
generación su genotipo o genoma. Se trata de un mecanismo clave
en el proceso evolutivo. [46] Una forma sencilla de comprender la selección
natural tal y como Darwin la formulara, es que el mundo se encuentra en
constante cambio, y las formas de vida para perpetuarse, se ven obligadas a diseñar estrategias y mecanismos para adaptarse a dichos cambios.[47] Lo
mismo sucede con las empresas, a diferencia de las diversas formas de vida que
se adaptan al medio ambiente natural o ecosistema, aquellas lo hacen dentro del
mercado.
El mercado está
compuesto por toda la oferta y la demanda de productos y servicios. Es el
ámbito natural de competencia de las empresas que tienen en miras al
consumidor. Cuando una empresa entra en proceso de quiebra, pone de manifiesto
que algo del producto, servicio, estrategia, entre otros factores que ofrecía,
no funcionó. La empresa está sometida a un proceso de adaptación continua,
porque el mercado se encuentra cautivo de cambios constantes por su naturaleza
evolutiva. La quiebra de empresas no es un defecto del sistema capitalista o un
resultado de la competencia, sino que es un aspecto indispensable y propio de
la naturaleza evolutiva del mercado y del proceso de destrucción creadora. [48]
Lo analizado lleva a la conclusión de que el
mercado no solo es el mejor ámbito de creación de riqueza, sino de desaparición
de empresas que no supieron adaptarse a los ciclos evolutivos del comercio o
industria. La vida económica
transcurre en un medio social y natural que se transforma y desarrolla incesantemente,
es dinámica por naturaleza. A causa de su transformación altera los datos de la
acción económica, este hecho es importante- al decir de Schumpeter-
porque las crisis sean económicas o sanitarias, condicionan el cambio
industrial y la ley de quiebras debe adaptarse para responder de manera eficaz
a esos desafíos, de lo contrario queda obsoleta y sin operar en la realidad
económica.
VIII. CONCLUSION
Conforme el enfoque expuesto,
el modelo ideal es aquel en el cual, el proceso de continuación y enajenación de
la empresa se materializa en la realidad económica de forma tal, que logra
reinsertar al potencial activo del agente económico afectado por la crisis en
el mercado. La enajenación de la empresa es el medio por el cual ciertos
principios concursales se concretan, no solo examinando el pasado, sino que
actúan hacia el futuro con el claro objetivo de reparar el tejido productivo.
El proceso de liquidación que no reactiva o regenera actividad de forma rápida,
es ineficaz desde lo económico y jurídico. Al facilitar la normativa mecanismos
para la continuación y enajenación de la empresa, se dinamiza el proceso
económico. La liquidación de activos se presenta como una posibilidad de
reinversión de utilidades del inversor, que tiene en miras al potencial
consumidor, más que la mera tutela del crédito y la conservación de la empresa.
Se debe evitar que estos
mecanismos, se vuelvan una tragedia rutinaria por mero formalismo legal,
reconociendo que la ley en su actual configuración segrega a los acreedores e
inversores por igual. Se considera que el sistema requiere de mayor movilidad
de capitales que acompañe la dinámica económica, siendo urgente la necesidad de
una reforma al régimen analizado.
[1] Hobsbawm, E.J.
“Historia del s. XX” Ed. Critica Argentina, 1998.
[2] Max
Weber, “La ética protestante y el espíritu del capitalismo” ed. Globus.
[3] El marco legal tomado como referencia se encuentra comprendido entre los
arts. 189 a 199; 204 y 205 de la Ley de
Concursos y Quiebras Nº 24522 y modificatorias de la República Argentina y los
arts. 168 a 180 de la Ley de Concurso y Reorganización empresarial Nº 18387 de
la República de Uruguay.
[4] Ribas, Armando
“Pensamientos para pensar sobre el Estado y la Economía” ed. El Cronista
Comercial, Bs. As. 1982.
[5] Armengol, Manuel “Fundamentos y
critica de la ley de quiebras.”
[6]
Truffat, Daniel “El concurso
en tiempos de pandemia” p., 29 en “Estudios de Derecho Concursal Uruguayo” Tomo
VII obra colectiva a cargo de Camilo Martínez Blanco coordinador, ed.
Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, Uruguay 2020.
[7] Armengol, Manuel ob., cit., p. xx.
[8] Para el caso
pude citarse lo sucedido en el año 2020 entre el gobierno nacional y la empresa
agroindustrial Vicentin en Argentina.
[9]
La referencia es a los
casos de quiebras de medianas y grandes empresas, se excluye a las personas
físicas y consumidores en el presente análisis.
[10] Pamela de la Rocha “Aeroméxico,
Latam Airlines y Avianca son apoyados por EE. UU” en https://www.debate.com.mx/ del 10.01.21
[11] La posición
que se propone en este trabajo es que el proceso liquidativo desde lo jurídico,
debe corresponderse con el proceso de inversión desde lo económico.
[12] Drucker,
Peter “La gerencia de empresas” p. 110 ed. Sudamericana Bs. As. 1972
[13] El art. 190 de
la ley concursal argentina dispone que el síndico debe informar al juez dentro
de los veinte días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre
la posibilidad excepcional de continuar con la explotación de la empresa del
fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en
marcha. El informe debe expedirse concretamente entre otros aspectos, sobre el
plan de explotación acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente
fundado.
[14]
Las estadísticas resultan esenciales por ser una herramienta de diagnóstico
que permitiría cuantificar la incidencia positiva o negativa de los
instrumentos concursales en la realidad económica.
[15] Matthew Syed, “Pensamiento caja
negra” p. 78 ed. Empresa Activa, España 2016.
[16] Cornejo
e Iturrioz “Manual de Economía Política” ob. cit., pág., 48
[17]
La legislación argentina en su art., 204 establece la forma de realización de
los bienes, la cual debe hacerse de la forma más conveniente al concurso, según
un orden preferente: a) Enajenación de la empresa como unidad; b) Enajenación
en conjunto de los bienes que integran el establecimiento del fallido, en caso
de no haberse continuado con la explotación de la empresa; c) Enajenación
singular de todos o parte de los bienes.
[18] La política
económica es la ciencia de la acción del Estado que opera sobre las estructuras
económicas. Al Estado corresponde operar en la realidad no solo con una
política económica, sino monetaria, de precios y fiscal entre otras. Desde cierto punto de vista- explican Cornejo
e Iturrioz- una empresa también sigue una política económica tendiente a
obtener sus máximos beneficios. Por el contrario, la económica política, es la
ciencia de las transformaciones económicas que considera fenómenos
cuantitativos como oferta y demanda, costos y precios y determina entre las
variaciones de las mismas, relaciones de causalidad e interdependencia,
formulando en lo posible las leyes económicas a que responden. Ver Luis Enrique
Gondra, “Curso de economía política y social” p. 11 y ss. Ed. Peuser Bs. As.
1946.
[19] Cornejo e Iturrioz “Manual de Economía Política” p.,33 Víctor Zavalía ed.
Bs. As. 1972.
[20]
Porcelli, Luis “Condiciones jurídico económicas para la continuidad de la
empresa” p. 198 T. IV Derecho Comercial, Doctrinas esenciales. Jaime Anaya,
Hector Alegría Directores La Ley 2008.
[21] El proceso
económico es el ciclo que recorren los agentes económicos a la hora de realizar
actividades económicas con el objetivo de satisfacer necesidades, empezando con
la producción y terminando con el consumo. Ver https://economipedia.com
[22] Forstman, A. “Dinero y Crédito” p.
299; biblioteca de Ciencias Económicas, el Ateneo Buenos Aires 1960.
[23] ¿Cómo paso Takata de líder mundial
de airbags a la bancarrota? https://www.nacion.com/26/06/2017
[24] “Mas parches para la bancarrota de
Takata…” en https://www.motorpasion.com 15.08.2018
[25] Fernando
Pastor, “Los juzgados de Barcelona, ya resuelven procesos concursales exprés en
diez días” ver https://www.lainformacion.com/empresas/los-juzgados-de-barcelona-resuelven-los-procesos-concursales-expres-en-10-dias/2827686/ del
28.01.21
[26] Forstmann ob., cit., p. 429
[27] Forstmann ob., cit., p. 564
[28] El monetarismo es una doctrina económica que
estudia los efectos de las variaciones de la oferta monetaria sobre las
variables económicas relevantes (como empleo, precios o producción). Ver https://economipedia.com/
[29] Forstmann p.568
[30] Forstmann p.583
[31]
Diego
P. Zalazar “Algunos creadores del pensamiento económico moderno” p.17 Ed. Fondo
de Cultura Económica, México 1980. El autor de manera amena destaca entrevistas
con siete figuras de la economía contemporánea.
[32] Hicks p. 50 cit., por Diego P.
Zalazar ob. cit.,
[33] Robinson p. 143
cit., por Diego P. Zalazar ob., cit.,
[34] https://pilotzinoticias.com/ “Hertz, se prepara para salir de
la bancarrota” del 2/03/2021
[35] Joan Robinson p. 152 cit. Diego P.
Zalazar ob. cit.
[36] Ribas, ob. cit., pág. 39
[37]
Ribas, ob. cit., pág. 150
[38] Desarrollo económico significa
crecimiento económico. Se emplea para describir no las mediciones cuantitativas
de una economía en crecimiento como el PBI, sino los cambios económicos,
sociales y de cualquier otro tipo que dan lugar al crecimiento. A. Seldon F. G.
Pennance Diccionario de Economía, Olkos Tau ediciones
[39] Raymond Barré,
“El desarrollo económico” p. 52 Fondo de
Cultura Económica, México 1970.
[40] R. Barre ob., cit., pág., 67
[41] R. Barre ob. cit., pág., 135
[42]Carlos Givogri, “La productivad del
capital en la Argentina” p 7 Fundación IEERAL 1993
[43] Júrgen Klaric “Estamos
ciegos” p. 68, Paidós empresa
[44] Armengol,
Manuel ob. cit.
[45] Matthew Syed, "Pensamiento Caja
Negra" p.,177 Empresa Activa, España 2015
[48] Schumpeter J. A. “Capitalismo,
socialismos y democracia” p., 119 ed. Aguilar México 1952.
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