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1. El sobreendeudamiento,
un problema de educación financiera.
El
periodismo de negocios se refiere a “Maquillar las deudas” como una expresión
de moda en ámbitos legales de España.[i] Se trata
de insolvencia aparente porque consiste en organizar el patrimonio de una
persona humana o empresa, de forma que, parezca que está en serias dificultades
económicas, con rasgos de iliquidez pronunciada, pero no es real, no lo está.
El
engaño es falsedad. Se aparenta determinada situación para obtener un
beneficio. Hay planificación obscena para defraudar. ¿Puede la ley concursal amparar
este abuso? ¿Cuál es el castigo apropiado para delitos económicos?
Se
puede usar el procedimiento legal para lograr protección del patrimonio y
reestructuración de las deudas. Pero esa opción, requiere sinceridad, en otras
palabras, buena fe. Se trata de un reconocimiento judicial a la imposibilidad
de pago por diversas circunstancias, algunas endógenas (enfermedad, mala
decisión) otras exógenas (inflación, hiperinflación, recesión), o una mezcla de
ellas. Los acreedores no tienen que sufrir las consecuencias de una conducta
que puede ser criminal o culpable.
La igualdad ante la ley es
un principio jurídico básico de cualquier Estado de derecho. Pero sin
adentrarnos en cuestiones filosóficas, que exceden el marco concursal abordado,
lo que se cuestiona es sí este principio, resulta aplicable por igual al deudor
de buena fe como al de mala fe. La
igualdad ante la ley supone la no discriminación en cualquier proceso legal. Si
a quién comete un delito se lo juzga por su acción u omisión ¿No debería el
derecho concursal actuar con la misma vara? ¿No comete un delito quien utiliza
abusivamente la figura del concurso preventivo ante la insolvencia aparente,
perjudicando a sus acreedores?
No
hay medios suficientes para probar si la persona que solicita la protección de
la ley concursal atraviesa una situación de insolvencia real o aparente. Quizás
existen dudas, pero no al iniciarse el camino, sino que estas se confirman cuando
se recorre. Esto es, con fuertes indicios propios de la investigación que
realice el tribunal y demás actores de estos procesos. Por ejemplo, en
Argentina cuando el síndico presenta el informe general[ii] donde
indica una radiografía de la situación patrimonial, estado de activos y pasivos
y posibilidad de iniciar acciones de recomposición patrimonial o
responsabilidad.
Argentina
atraviesa una severa crisis económica, con una inflación del 142% anual, donde
los concursos de personas físicas abundan. El sistema es proclive al consumo
sin formación financiera. Pero, al fin de cuentas, el sistema judicial también
permite estos abusos. Al eliminarse la calificación de conducta en la quiebra,
y dejar a la justicia penal estas cuestiones, los abusos económicos se
incrementaron. Hay impunidad para el endeudamiento crónico. Un sujeto piensa: me
endeudo, no pago y luego un proceso para pedir disculpas, entre el llanto de
los acreedores con otros aditamentos, como sucede en un entorno inflacionario
que hace su trabajo de licuación de créditos. Los fraudes financieros causan un daño real, por lo que se necesita
la amenaza y la realidad de la pena de prisión para disuadir y reeducar en
ciertos casos.
2.
La conducta consciente o
inconsciente del endeudamiento
La
catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad Rey Juan Carlos, María
Enciso Alonso-Muñumer,[iii] expuso
en una mesa redonda la preocupación, de buena parte de los círculos jurídicos concursales:
“Es difícil la fiscalización de la buena fe de los deudores.” El control de
activos y de la conducta del deudor se vuelven imprescindibles para comprobar el
grado de consciencia o inconsciencia del endeudamiento.
Los
jueces no pueden comprender ni saber lo que el deudor sí sabe de sus deudas. Si
pone la vara alta y no abre el concurso de cualquiera que se presente, puede
que proteja la “buena fe”, pero no cumple con los objetivos de la ley. Puede también que un acreedor se oponga a la
presentación en concurso de su deudor, al indicar al juez, que el deudor no está
en insolvencia, y ante la duda, el magistrado le hace caso y rechaza el
concurso. Entonces, todo será una utopía y los males económicos del sujeto cuyo
concurso le fue rechazado, se van a acumular con mayor virulencia afectando
toda la cadena de pagos.
Sam
Bankman-Fried[iv]
admitió errores en la gestión de FTX, pero niega que cometiera fraude. Lógico
es que los abogados recomienden a sus clientes en Estados Unidos que no
declaren en los juicios penales contra ellos. Por lo que nadie acusado de
fraude, va a admitirlo. Detrás de los errores de gestión o descontrol, puede
haber culpa, negligencia y hasta dolo eventual, pero no fraude. El joven otrora
rey de las cripto, tomo una decisión riesgosa y en el juicio que se llevaba en
su contra por diversos cargos de fraudes, testificó contra él. El resultado fue
que el juzgado lo condenó en los primeros días de noviembre a varios años de
cárcel.
Muchos
clientes de FTX salieron perjudicados cuando su dinero se evaporó. El acusado
solo pensaba en construir “el mejor producto del mercado”, no lo consiguió. Para
los inversores y ahorristas la pérdida de sus valores obedece al fraude consciente
de Sam
Bankman-Fried. Para éste, se trató de uno o varios errores de gestión. ¿Cuál es
la diferencia entre error y fraude? La intencionalidad. Valoración que no puede
descubrirse en un hecho jurídico aislado, como cuando se confiesa la
imposibilidad de pagar ante un juez, sino en varios, extendidos en el tiempo,
regulares con característica de permanencia, como la cesación de pagos misma. No
se trata de volumen de deudas (daño crediticio) sino como se llegó al mismo o
la forma en que se contrajeron esos pasivos.
El que
mejores condiciones estará de arribar a esa conclusión no es en primer lugar el
magistrado, sino el síndico o administrador concursal, que realiza el control
de gestión operativa en la administración del patrimonio del deudor. En
síntesis, es quien desmenuza la evolución histórica patrimonial del sujeto
concursado. A los fiscales de la órbita penal también les correspondería el
desafío. Esto claro está, siempre que la legislación concursal habilite estas
intervenciones, caso contrario el fraude se potenciará.
¿Se puede advertir
en una empresa esta situación gravosa? Será crucial para lograrlo una
prevención eficiente de un equipo de gestión de riesgo. Porque no tenerlo o
bien, que éste no cumpla las funciones delegadas, puede potenciar la
intencionalidad de hacer daño, esto es, de defraudar. Los errores de gestión al
contrario del fraude son involuntarios, resultado de una falta de información,
inadecuada percepción de la realidad o juicio por parte de gerentes y otros
responsables.
Son los
indicios que se despliegan en el tiempo, los que permitirán inferir si la
conducta del deudor obedece a un error propio de gestión o fraude (intención de
engañar u obtener una ventaja con astucia o artimaña maliciosa). En un
pronunciamiento judicial reciente se reconoció que el “sobreendeudamiento del
consumidor” tiene su tutela en la Constitución Argentina. El sobreendeudamiento
es la manifiesta imposibilidad para el consumidor de buena fe de hacer frente
al conjunto de deudas exigibles.[v]
El
sobreendeudamiento demuestra por sí, el presupuesto objetivo de todo concurso:
la cesación de pagos. El deudor[vi] que
confiesa tal situación de impotencia patrimonial, la acredita y está relevado
de probarla por otros medios. El endeudamiento insostenible es un hecho
revelador de la cesación de pagos. ¿Pero, ese sobreendeudamiento es de buena fe
o mala fe? ¿Por qué no utilizó la salida concursal en tiempo oportuno? ¿Se
endeudaba el deudor a sabiendas que su situación patrimonial era comprometedora?
Quienes sostienen estas posturas,
responsabilizan a la mala política económica del gobierno de turno, que lleva a
muchos al sobreendeudamiento. En definitiva, este es inducido, no voluntario. Por
otro lado, y ante el avance de esta situación mezcla de psicología e
insolvencia, la insuficiencia patrimonial del deudor para hacer frente a sus obligaciones
no requiere que se encuentre en mora. ¿Qué significa esto?
Basta el
indicio de una crítica situación económica-financiera de sobreendeudamiento que
puede afectar tanto su integridad personal, como la de su grupo familiar;
situación ésta que torna aplicable el principio protectorio al que aludía la
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina[vii]para la
apertura del proceso concursal. Las variables económicas imponen nuevas
interpretaciones de conceptos jurídicos. Aparece el dogma de que el consumidor
es rehén de las fuerzas económicas, porque la economía coloca a ciertos sujetos
en condiciones de hipervulnerabilidad. Esto es, un factor externo excluyente
que lleva al endeudamiento crónico, profundamente analizado por la llamada
economía de la manipulación.[viii]
Así la
insolvencia inminente, probable o futura es un presupuesto objetivo, para la apertura de un concurso preventivo,
siempre. Profundiza esta situación la condición de fragilidad económica del
sujeto peticionante que cae incauto en las trampas del mercado. El pánico disciplina. Que el sobreendeudamiento
sea consciente o inconsciente, demarcará otro factor para determinar en su caso
si corresponde subsumirlo en algún tipo penal o no.
3. 3. Gestión errónea o endeudamiento crítico en
tiempos de startups y fintech.
Las startups
y fintech, que se caracterizan por aprovechar la tecnología para dar mejores
servicios financieros, a un menor costo y llegando a más gente, presentan un gran dilema para la legislación
concursal. La tecnología de las finanzas descentralizadas, tokens,
criptomonedas y activos digitales altamente volátiles, socaban el fundamento de
la insolvencia tal como se venía desarrollando durante el siglo XX y parte del
siglo XXI. Resolver un problema
inusual requiere una solución inusual y el riesgo tecnológico lo exige.
Las legislaciones concursales y financieras deben
disponer de otros parámetros de interpretación en varios institutos de sus
respectivas normas. Días atrás, un centenar de inversores, de mayoría
argentina, presentaron una denuncia en la Justicia de España contra dos
empresas del grupo Wenance, luego de la suspensión de pagos que la fintech
llevó adelante en julio de este año. Una contra la firma Wenance Lending de
España S.A. y otra contra Abuntia Services S.L., las cuales tenían sede en la
capital española.[ix] La firma
Wenance enfrenta cargos penales en diferentes causas, alguna de ellas por el
cobro de cuotas irregulares de personas que tomaron créditos con la firma.
Wenance solicitó su concurso preventivo en un
tribunal de Argentina. En primera instancia le fue rechazado, porque no se
puede determinar si se trata de una entidad financiera o un proveedor de crédito no
financiero, basta decir que Wenance no realiza intermediación financiera, por
lo que no requiere de autorización del BCRA[x]
ni le es aplicable la Ley de Entidades Financieras (L.E.F.). Gran paradoja: ¿A
una fintech, se le aplica la ley de concursos Nº 24522 o de entidades
financieras Nº 21.526, al momento de tratar su insolvencia?
El punto de partida como se analiza en la
sentencia del caso[xi]
es que las regulaciones dictadas por el BCRA a las que están sometidas las
empresas “Fintech” en Argentina - Comunicación A 7156- se refieren a sus operaciones y no a su
patrimonio ni funcionamiento, para lo cual no están alcanzadas por una regulación
específica, y, que, por ende, corresponde aplicarles el ordenamiento jurídico
general, societario y concursal, dentro del cual se encuentra la Ley 24.522 y
sus modificatorias de concursos y quiebras, la que en su art. 2 las incluye
como sujetos concursables.
Entre medio el sobreendeudamiento que puede o
no disparar cuestiones de responsabilidad penal y societarias. Hay que revisar
las legislaciones concursales, en especial de origen continental. Se están
quedando muy atrás frente a los cambios de las finanzas digitales y la buena o
mala fe con la que se opera en este ecosistema, o, en síntesis, la tecnología y
las finanzas están exigiendo mayor adecuación de la legislación en la materia.
En los primeros días de noviembre la Cámara interviniente en
el caso “Wenance” ordenó la apertura del proceso concursal, revocando así la
sentencia de primera instancia. Entre otras consideraciones muy importantes[xii]
señaló que las cuestiones vinculadas al merecimiento de la solución
concursal preventiva por parte del deudor son juicios cuya valoración queda
reservada a instancias ulteriores al examen inicial al tiempo de apertura, y,
por tanto, no permiten el rechazo in limine de la presentación.[xiii] En
definitiva, el concurso preventivo hay que abrirlo siempre, porque los daños
económicos reprimidos pueden expandirse con mayor virulencia en el circuito de
los negocios.
En este dilema, resulta que la fusión de ambas
regulaciones, concursal y bancaria, es una realidad de hecho. Hace 20 o 30 años
atrás, cuando la sinergia entre finanzas y tecnología despertaba, esto no
hubiera tenido razón de estudio, porque las aguas estaban bien separadas y
definidas. Pero hoy, cuando quiebran plataformas crypto (FTX), las fintech atraviesan
situaciones de iliquidez (Wenance) y los
bancos expuestos a activos digitales quiebran (SVB y FIRST REPUBLIC en EE.UU)
la cuestión de la insolvencia toma otros ribetes frente a la amenaza
tecnológica: ¿Mala gestión que provoca la insolvencia o fraude como
actividad ilícita, para infracapitalizar
un patrimonio y provocar daño crediticio ?
4. 4. La disrupción tecnológica con avidez especial
por el riesgo lleva a un sobreendeudamiento crítico
Como
reflexión final, no hay dudas de que la mala educación financiera y la
disrupción tecnológica con avidez especial por el riesgo, lleva a un
sobreendeudamiento crítico de ciertos sujetos. Por otro lado, los jueces no
pueden hacer valoraciones tempranas sobre la conveniencia o no de otorgar a quién
lo solicita, la posibilidad de acceder al proceso
concursal.[xiv] Si hay
o no elementos penales que puedan configurar algún tipo de delito, o mala fe, se verá en el camino.
Si hay mala gestión que provoca insolvencia o
fraude, que infracapitalizó un patrimonio con evidente daño a los acreedores, son
cuestiones que solo el tiempo de un riguroso análisis técnico penal-económico
podrá dilucidar, pero que, en un primer momento, no podrá aparecer como indudable.
Así como la levadura necesita tiempo para activarse, el fraude, también para
ser reconocido como tal.
Está en
la propia esencia de la insolvencia, encontrar vestigios de mala gestión
de costos, elevado gasto innecesario, alto volumen de deuda y nula percepción
de un cambio en el ciclo de los negocios y hasta quizás, el curso del dinero que le ha dado a los directivos,
una percepción errónea de la verdadera naturaleza de las operaciones
comerciales. Pero para arribar a ello, primero hay que reconocerla judicialmente
y abrir el proceso con todos los efectos que conlleva.
Solo con un
minucioso estudio de la situación, en este caso patrimonial, y las conductas
que derivaron en ese estado económico puede ser advertido. Siempre hay
conexiones en cadena, algunas evidentes, otras ocultas, pero es dentro del
marco legal de aplicación donde deben ser descubiertas. A la vez, si esa
legislación es demasiada laxa, o blanda, termina por erosionar la confianza y
por lo tanto el crédito, que es la base de toda transacción comercial esencial
en el circuito de los negocios y la inversión. En síntesis, la falsa
insolvencia tiene un comportamiento similar a la falsa reseña en internet, un
problema de difícil regulación y control, por lo menos en una etapa inicial.
Carlos Alberto Ferro
Mendoza, noviembre de 2023
.
[i] José
Miguel Barjola “La picaresca de maquillar las
deudas…”https://elpais.com/ 8.10.2023
[ii] Art. 39 Ley de Concursos y Quiebras Nº
24522
[iii] Citada por José Miguel Barjola ob., cit.,
[iv] Bankman-Fried, de 31 años, tuvo una caída
estrepitosa, desde su apogeo como el benefactor y multimillonario
joven rey de las criptomonedas con su plataforma FTX, hasta su detención en
Bahamas y extradición a Estados Unidos en diciembre pasado. Miguel
Jiménez,
“Sam Bankman-Fried admite errores.”
[v] https://www.justiciasalta.gov.ar/
[vi] En el caso citado, de los tribunales de la Provincia de
Salta, al momento de presentar su pedido de quiebra
voluntaria el hombre argumentó adeudar dos millones de pesos al banco cuyo
cumplimiento le consume el 56 por ciento del total del sueldo que percibe y el
saldo restante lo consumen los vencimientos de la tarjeta de crédito. Y para
afrontar este desequilibrio sigue tomando nuevos créditos lo que hace que el
endeudamiento sea insostenible. https://www.justiciasalta.gov.ar
[vii] https://www.justiciasalta.gov.ar
[viii]
George A. Akerlof
y Robert Shiller, “La Economía de la manipulación” Paidós empresa, Argentina
2016
[ix] Son dos
entidades financieras que ofrecían préstamos y financiación a personas con difícil acceso a crédito y
alto riesgo crediticio, con intereses superiores a los que
otorgan los bancos. Para ello, obtenían fondos de inversores privados, personas
físicas en su mayoría, que a la vez prestaban dinero a estas sociedades a
cambio de intereses
de retorno elevados, que oscilaban entre el 11% y el 18%.
Fuente: Mariano Vidal, “Caso Wenance…” 28.10.2023 https://www.clarin.com/
[x] Banco Central de la
República Argentina
[xi] SI – 26132 – 2023 –
WENANCE SA S/ CONCURSO PREVENTIVO(GRANDE)
[xii] Los interesados pueden consultar el fallo
completo en el blog: https://derechoinsolvencia.blogspot.com/
[xiii]
Primera Cámara
Civil y Comercial de San Isidro: "WENANCE S.A S/ CONCURSO PREVENTIVO (GRANDE)" causa nº SI-26132-2023 7.11.2023
[xiv] Estos ingredientes
recién podrán ser advertidos con en el devenir del proceso, por eso los
procesos de reestructuración de deudas, de intrínseca naturaleza económica
deben abrirse siempre. La impotencia de un patrimonio para dar cumplimiento a sus obligaciones se revela
a través de hechos, cuya prueba ha de sustentarse generalmente, sobre la base
de elementos indiciarios ya que no es indispensable y, de hecho, será
excepcional, la prueba directa, siempre que se den como fundamento
presunciones, aunque sean simples, que, si son graves, precisas y concordantes,
sirven para formar convicción sobre el extremo requerido.(Fallo “Wenance”
citado”)
Imagen de portada creada con tecnología DALL E 3
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