ERROR DE GESTIÓN o FRAUDE ANTE LA INSOLVENCIA: ¿ES JUSTA LA PROTECCIÓN DE LA LEY CONCURSAL EN AMBOS CASOS?

 

1. El sobreendeudamiento, un problema de educación financiera.

El periodismo de negocios se refiere a “Maquillar las deudas” como una expresión de moda en ámbitos legales de España.[i] Se trata de insolvencia aparente porque consiste en organizar el patrimonio de una persona humana o empresa, de forma que, parezca que está en serias dificultades económicas, con rasgos de iliquidez pronunciada, pero no es real, no lo está.

El engaño es falsedad. Se aparenta determinada situación para obtener un beneficio. Hay planificación obscena para defraudar. ¿Puede la ley concursal amparar este abuso? ¿Cuál es el castigo apropiado para delitos económicos?

Se puede usar el procedimiento legal para lograr protección del patrimonio y reestructuración de las deudas. Pero esa opción, requiere sinceridad, en otras palabras, buena fe. Se trata de un reconocimiento judicial a la imposibilidad de pago por diversas circunstancias, algunas endógenas (enfermedad, mala decisión) otras exógenas (inflación, hiperinflación, recesión), o una mezcla de ellas. Los acreedores no tienen que sufrir las consecuencias de una conducta que puede ser criminal o culpable.

La igualdad ante la ley es un principio jurídico básico de cualquier Estado de derecho. Pero sin adentrarnos en cuestiones filosóficas, que exceden el marco concursal abordado, lo que se cuestiona es sí este principio, resulta aplicable por igual al deudor de buena fe como al de mala fe. La igualdad ante la ley supone la no discriminación en cualquier proceso legal. Si a quién comete un delito se lo juzga por su acción u omisión ¿No debería el derecho concursal actuar con la misma vara? ¿No comete un delito quien utiliza abusivamente la figura del concurso preventivo ante la insolvencia aparente, perjudicando a sus acreedores?

No hay medios suficientes para probar si la persona que solicita la protección de la ley concursal atraviesa una situación de insolvencia real o aparente. Quizás existen dudas, pero no al iniciarse el camino, sino que estas se confirman cuando se recorre. Esto es, con fuertes indicios propios de la investigación que realice el tribunal y demás actores de estos procesos. Por ejemplo, en Argentina cuando el síndico presenta el informe general[ii] donde indica una radiografía de la situación patrimonial, estado de activos y pasivos y posibilidad de iniciar acciones de recomposición patrimonial o responsabilidad.

Argentina atraviesa una severa crisis económica, con una inflación del 142% anual, donde los concursos de personas físicas abundan. El sistema es proclive al consumo sin formación financiera. Pero, al fin de cuentas, el sistema judicial también permite estos abusos. Al eliminarse la calificación de conducta en la quiebra, y dejar a la justicia penal estas cuestiones, los abusos económicos se incrementaron. Hay impunidad para el endeudamiento crónico. Un sujeto piensa: me endeudo, no pago y luego un proceso para pedir disculpas, entre el llanto de los acreedores con otros aditamentos, como sucede en un entorno inflacionario que hace su trabajo de licuación de créditos. Los fraudes financieros causan un daño real, por lo que se necesita la amenaza y la realidad de la pena de prisión para disuadir y reeducar en ciertos casos.

 

2.                  La conducta consciente o inconsciente del endeudamiento

 

La catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad Rey Juan Carlos, María Enciso Alonso-Muñumer,[iii] expuso en una mesa redonda la preocupación, de buena parte de los círculos jurídicos concursales: “Es difícil la fiscalización de la buena fe de los deudores.” El control de activos y de la conducta del deudor se vuelven imprescindibles para comprobar el grado de consciencia o inconsciencia del endeudamiento.

Los jueces no pueden comprender ni saber lo que el deudor sí sabe de sus deudas. Si pone la vara alta y no abre el concurso de cualquiera que se presente, puede que proteja la “buena fe”, pero no cumple con los objetivos de la ley.  Puede también que un acreedor se oponga a la presentación en concurso de su deudor, al indicar al juez, que el deudor no está en insolvencia, y ante la duda, el magistrado le hace caso y rechaza el concurso. Entonces, todo será una utopía y los males económicos del sujeto cuyo concurso le fue rechazado, se van a acumular con mayor virulencia afectando toda la cadena de pagos.

Sam Bankman-Fried[iv] admitió errores en la gestión de FTX, pero niega que cometiera fraude. Lógico es que los abogados recomienden a sus clientes en Estados Unidos que no declaren en los juicios penales contra ellos. Por lo que nadie acusado de fraude, va a admitirlo. Detrás de los errores de gestión o descontrol, puede haber culpa, negligencia y hasta dolo eventual, pero no fraude. El joven otrora rey de las cripto, tomo una decisión riesgosa y en el juicio que se llevaba en su contra por diversos cargos de fraudes, testificó contra él. El resultado fue que el juzgado lo condenó en los primeros días de noviembre a varios años de cárcel.

 

 Muchos clientes de FTX salieron perjudicados cuando su dinero se evaporó. El acusado solo pensaba en construir “el mejor producto del mercado”, no lo consiguió. Para los inversores y ahorristas la pérdida de sus valores obedece al fraude consciente de Sam Bankman-Fried. Para éste, se trató de uno o varios errores de gestión. ¿Cuál es la diferencia entre error y fraude? La intencionalidad. Valoración que no puede descubrirse en un hecho jurídico aislado, como cuando se confiesa la imposibilidad de pagar ante un juez, sino en varios, extendidos en el tiempo, regulares con característica de permanencia, como la cesación de pagos misma. No se trata de volumen de deudas (daño crediticio) sino como se llegó al mismo o la forma en que se contrajeron esos pasivos.

El que mejores condiciones estará de arribar a esa conclusión no es en primer lugar el magistrado, sino el síndico o administrador concursal, que realiza el control de gestión operativa en la administración del patrimonio del deudor. En síntesis, es quien desmenuza la evolución histórica patrimonial del sujeto concursado. A los fiscales de la órbita penal también les correspondería el desafío. Esto claro está, siempre que la legislación concursal habilite estas intervenciones, caso contrario el fraude se potenciará.

¿Se puede advertir en una empresa esta situación gravosa? Será crucial para lograrlo una prevención eficiente de un equipo de gestión de riesgo. Porque no tenerlo o bien, que éste no cumpla las funciones delegadas, puede potenciar la intencionalidad de hacer daño, esto es, de defraudar. Los errores de gestión al contrario del fraude son involuntarios, resultado de una falta de información, inadecuada percepción de la realidad o juicio por parte de gerentes y otros responsables.

Son los indicios que se despliegan en el tiempo, los que permitirán inferir si la conducta del deudor obedece a un error propio de gestión o fraude (intención de engañar u obtener una ventaja con astucia o artimaña maliciosa). En un pronunciamiento judicial reciente se reconoció que el “sobreendeudamiento del consumidor” tiene su tutela en la Constitución Argentina. El sobreendeudamiento es la manifiesta imposibilidad para el consumidor de buena fe de hacer frente al conjunto de deudas exigibles.[v]

El sobreendeudamiento demuestra por sí, el presupuesto objetivo de todo concurso: la cesación de pagos. El deudor[vi] que confiesa tal situación de impotencia patrimonial, la acredita y está relevado de probarla por otros medios. El endeudamiento insostenible es un hecho revelador de la cesación de pagos. ¿Pero, ese sobreendeudamiento es de buena fe o mala fe? ¿Por qué no utilizó la salida concursal en tiempo oportuno? ¿Se endeudaba el deudor a sabiendas que su situación patrimonial era comprometedora?

 Quienes sostienen estas posturas, responsabilizan a la mala política económica del gobierno de turno, que lleva a muchos al sobreendeudamiento. En definitiva, este es inducido, no voluntario. Por otro lado, y ante el avance de esta situación mezcla de psicología e insolvencia, la insuficiencia patrimonial del deudor para hacer frente a sus obligaciones no requiere que se encuentre en mora. ¿Qué significa esto?

Basta el indicio de una crítica situación económica-financiera de sobreendeudamiento que puede afectar tanto su integridad personal, como la de su grupo familiar; situación ésta que torna aplicable el principio protectorio al que aludía la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina[vii]para la apertura del proceso concursal. Las variables económicas imponen nuevas interpretaciones de conceptos jurídicos. Aparece el dogma de que el consumidor es rehén de las fuerzas económicas, porque la economía coloca a ciertos sujetos en condiciones de hipervulnerabilidad. Esto es, un factor externo excluyente que lleva al endeudamiento crónico, profundamente analizado por la llamada economía de la manipulación.[viii]

Así la insolvencia inminente, probable o futura es un presupuesto objetivo,  para la apertura de un concurso preventivo, siempre. Profundiza esta situación la condición de fragilidad económica del sujeto peticionante que cae incauto en las trampas del mercado.  El pánico disciplina. Que el sobreendeudamiento sea consciente o inconsciente, demarcará otro factor para determinar en su caso si corresponde subsumirlo en algún tipo penal o no.

 

3.            3.      Gestión errónea o endeudamiento crítico en tiempos de startups y fintech.

 

         Las startups y fintech, que se caracterizan por aprovechar la tecnología para dar mejores servicios financieros, a un menor costo y llegando a más gente,  presentan un gran dilema para la legislación concursal. La tecnología de las finanzas descentralizadas, tokens, criptomonedas y activos digitales altamente volátiles, socaban el fundamento de la insolvencia tal como se venía desarrollando durante el siglo XX y parte del siglo XXI. Resolver un problema inusual requiere una solución inusual y el riesgo tecnológico lo exige.

Las legislaciones concursales y financieras deben disponer de otros parámetros de interpretación en varios institutos de sus respectivas normas. Días atrás, un centenar de inversores, de mayoría argentina, presentaron una denuncia en la Justicia de España contra dos empresas del grupo Wenance, luego de la suspensión de pagos que la fintech llevó adelante en julio de este año. Una contra la firma Wenance Lending de España S.A. y otra contra Abuntia Services S.L., las cuales tenían sede en la capital española.^[ix] La firma Wenance enfrenta cargos penales en diferentes causas, alguna de ellas por el cobro de cuotas irregulares de personas que tomaron créditos con la firma.

Wenance solicitó su concurso preventivo en un tribunal de Argentina. En primera instancia le fue rechazado, porque no se puede determinar si se trata de una entidad financiera o un proveedor de crédito no financiero, basta decir que Wenance no realiza intermediación financiera, por lo que no requiere de autorización del BCRA[x] ni le es aplicable la Ley de Entidades Financieras (L.E.F.). Gran paradoja: ¿A una fintech, se le aplica la ley de concursos Nº 24522 o de entidades financieras Nº 21.526, al momento de tratar su insolvencia?

El punto de partida como se analiza en la sentencia del caso[xi] es que las regulaciones dictadas por el BCRA a las que están sometidas las empresas “Fintech” en Argentina - Comunicación A 7156- se refieren a sus operaciones y no a su patrimonio ni funcionamiento, para lo cual no están alcanzadas por una regulación específica, y, que, por ende, corresponde aplicarles el ordenamiento jurídico general, societario y concursal, dentro del cual se encuentra la Ley 24.522 y sus modificatorias de concursos y quiebras, la que en su art. 2 las incluye como sujetos concursables.

Entre medio el sobreendeudamiento que puede o no disparar cuestiones de responsabilidad penal y societarias. Hay que revisar las legislaciones concursales, en especial de origen continental. Se están quedando muy atrás frente a los cambios de las finanzas digitales y la buena o mala fe con la que se opera en este ecosistema, o, en síntesis, la tecnología y las finanzas están exigiendo mayor adecuación de la legislación en la materia.

En los primeros días de noviembre la Cámara interviniente en el caso “Wenance” ordenó la apertura del proceso concursal, revocando así la sentencia de primera instancia. Entre otras consideraciones muy importantes[xii] señaló que las cuestiones vinculadas al merecimiento de la solución concursal preventiva por parte del deudor son juicios cuya valoración queda reservada a instancias ulteriores al examen inicial al tiempo de apertura, y, por tanto, no permiten el rechazo in limine de la presentación.[xiii] En definitiva, el concurso preventivo hay que abrirlo siempre, porque los daños económicos reprimidos pueden expandirse con mayor virulencia en el circuito de los negocios.

En este dilema, resulta que la fusión de ambas regulaciones, concursal y bancaria, es una realidad de hecho. Hace 20 o 30 años atrás, cuando la sinergia entre finanzas y tecnología despertaba, esto no hubiera tenido razón de estudio, porque las aguas estaban bien separadas y definidas. Pero hoy, cuando quiebran plataformas crypto (FTX), las fintech atraviesan situaciones de iliquidez (Wenance)  y los bancos expuestos a activos digitales quiebran (SVB y FIRST REPUBLIC en EE.UU) la cuestión de la insolvencia toma otros ribetes frente a la amenaza tecnológica: ¿Mala gestión que provoca la insolvencia o fraude como actividad ilícita,  para infracapitalizar un patrimonio y provocar daño crediticio ?

 

4.                4.  La disrupción tecnológica con avidez especial por el riesgo lleva a un sobreendeudamiento crítico

 

   Como reflexión final, no hay dudas de que la mala educación financiera y la disrupción tecnológica con avidez especial por el riesgo, lleva a un sobreendeudamiento crítico de ciertos sujetos. Por otro lado, los jueces no pueden hacer valoraciones tempranas sobre la conveniencia o no de otorgar a quién lo solicita,   la posibilidad de acceder al proceso concursal.[xiv] Si hay o no elementos penales que puedan configurar algún tipo de delito, o mala fe,  se verá en el camino.  

Si hay mala gestión que provoca insolvencia o fraude, que infracapitalizó un patrimonio con evidente daño a los acreedores, son cuestiones que solo el tiempo de un riguroso análisis técnico penal-económico podrá dilucidar, pero que, en un primer momento, no podrá aparecer como indudable. Así como la levadura necesita tiempo para activarse, el fraude, también para ser reconocido como tal.

 Está en la propia esencia de la insolvencia, encontrar vestigios de mala gestión de costos, elevado gasto innecesario, alto volumen de deuda y nula percepción de un cambio en el ciclo de los negocios y hasta quizás, el curso del dinero que le ha dado a los directivos, una percepción errónea de la verdadera naturaleza de las operaciones comerciales. Pero para arribar a ello, primero hay que reconocerla judicialmente y abrir el proceso con todos los efectos que conlleva.

Solo con un minucioso estudio de la situación, en este caso patrimonial, y las conductas que derivaron en ese estado económico puede ser advertido. Siempre hay conexiones en cadena, algunas evidentes, otras ocultas, pero es dentro del marco legal de aplicación donde deben ser descubiertas. A la vez, si esa legislación es demasiada laxa, o blanda, termina por erosionar la confianza y por lo tanto el crédito, que es la base de toda transacción comercial esencial en el circuito de los negocios y la inversión. En síntesis, la falsa insolvencia tiene un comportamiento similar a la falsa reseña en internet, un problema de difícil regulación y control, por lo menos en una etapa inicial.

 

   Carlos Alberto Ferro

Mendoza, noviembre de 2023

 

 

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[i] José Miguel Barjola “La picaresca de maquillar las deudas…”https://elpais.com/ 8.10.2023

[ii] Art. 39 Ley de Concursos y Quiebras Nº 24522

[iii] Citada por José Miguel Barjola ob., cit.,

[iv] Bankman-Fried, de 31 años, tuvo una caída estrepitosa, desde su apogeo como el benefactor y multimillonario joven rey de las criptomonedas con su plataforma FTX, hasta su detención en Bahamas y extradición a Estados Unidos en diciembre pasado. Miguel Jiménez, “Sam Bankman-Fried admite errores.”

[v] https://www.justiciasalta.gov.ar/

[vi] En el caso citado, de los tribunales de la Provincia de Salta, al momento de presentar su pedido de quiebra voluntaria el hombre argumentó adeudar dos millones de pesos al banco cuyo cumplimiento le consume el 56 por ciento del total del sueldo que percibe y el saldo restante lo consumen los vencimientos de la tarjeta de crédito. Y para afrontar este desequilibrio sigue tomando nuevos créditos lo que hace que el endeudamiento sea insostenible. https://www.justiciasalta.gov.ar

[vii] https://www.justiciasalta.gov.ar

[viii] George A. Akerlof y Robert Shiller, “La Economía de la manipulación” Paidós empresa, Argentina 2016

[ix] Son dos entidades financieras que ofrecían préstamos y financiación a personas con difícil acceso a crédito y alto riesgo crediticio, con intereses superiores a los que otorgan los bancos. Para ello, obtenían fondos de inversores privados, personas físicas en su mayoría, que a la vez prestaban dinero a estas sociedades a cambio de intereses de retorno elevados, que oscilaban entre el 11% y el 18%. Fuente: Mariano Vidal, “Caso Wenance…” 28.10.2023 https://www.clarin.com/

[x] Banco Central de la República Argentina

[xi] SI – 26132 – 2023 – WENANCE SA S/ CONCURSO PREVENTIVO(GRANDE)

[xii] Los interesados pueden consultar el fallo completo en el blog: https://derechoinsolvencia.blogspot.com/

[xiii] Primera Cámara Civil y Comercial de San Isidro:  "WENANCE S.A S/ CONCURSO PREVENTIVO (GRANDE)" causa nº SI-26132-2023 7.11.2023

[xiv] Estos ingredientes recién podrán ser advertidos con en el devenir del proceso, por eso los procesos de reestructuración de deudas, de intrínseca naturaleza económica deben abrirse siempre. La impotencia de un patrimonio para dar cumplimiento a sus obligaciones se revela a través de hechos, cuya prueba ha de sustentarse generalmente, sobre la base de elementos indiciarios ya que no es indispensable y, de hecho, será excepcional, la prueba directa, siempre que se den como fundamento presunciones, aunque sean simples, que, si son graves, precisas y concordantes, sirven para formar convicción sobre el extremo requerido.(Fallo “Wenance” citado”)

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