El presente comentario a fallo, fue publicado originariamente en la Revista Doctrina Societaria Concursal. Editorial Errepar: Cita digital: EOLJU157661A
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA
No existe
ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta en la imposición del castigo
(remoción), en razón de los intereses comprometidos en la quiebra y además
considero que tampoco se ha incurrido en desproporción. Ello así, si bien es
cierto que se le ha impuesto al funcionario la máxima sanción, esta ha
sido aplicada por los tribunales de grado en el ejercicio de su potestad
disciplinaria, sobre la base de un hecho grave e incompatible en el
cumplimiento de su función -que ellos consideraron probado y cuya apreciación
quedó a su exclusivo cargo- por lo que su decisión resulta incensurable para
este Tribunal, so pena de arrogarse facultades propias de un tribunal de
tercera instancia. Al respecto, se ha señalado en LS 308-001: “El síndico
que incurre en inconducta grave, negligencia o descuido injustificados,
trastoca la buena marcha del concurso y proyecta para el futuro una situación
de incertidumbre y desconfianza para los acreedores, el fallido y el órgano
sindical; en tales circunstancias, es conveniente su remoción pues es preciso
contar con un funcionario confiable, serio y transparente por tratarse del
pivote donde descansa y gira la mayor parte del quehacer concursal”.
RÉGIMEN DISCIPLINARIO
CONCURSAL: REMOCIÓN DE OFICIO Y SIN TRÁMITE DEL SÍNDICO POR
NEGLIGENCIA Y FALTA GRAVE
Carlos
A. Ferro
I -
Antecedentes de la causa
Alfa SAIC era una empresa que desarrollaba sus actividades comerciales en la Ciudad de General Alvear en la Provincia de Mendoza, el 16/3/2005 se le declara la quiebra, en los autos 23130 “Alfa SAIC s/conc. prev. (hoy quiebra)” abriéndose así la etapa liquidativa de los bienes que conformaban el activo falencial. Uno de sus acreedores privilegiados, la Dirección de Administración de Activos de los ex bancos oficiales de la Provincia de Mendoza (D.A.A.B.O) promueve el concurso especial con el alcance del artículo 209 de la ley de concursos y quiebras (LC). Este incidente tramito en los autos 30.771 “Alfa SAIC Expte. separado Provincia de Mendoza y D.A.A.B.O s/concurso especial”. Previo a ordenarse la subasta, se realiza la constatación e informe de mejoras del bien inmueble asiento del privilegio en la forma de estilo, por el enajenador nombrado al efecto. De la constatación del informe agregado en el incidente surgiría: ”la existencia de tres tinglados de construcción abierta con techo parabólico de zinc”. Las mejoras y estado en general del bien a subastar, fueron incorporadas como corresponde en el edicto de remate.
La Provincia de Mendoza adquiere por compensación de su crédito, el bien inmueble en el acto de subasta realizado en fecha 30/4/2008. Aprobada la misma, se ordenó la entrega de la posesión al adquirente, que se concretó en fecha 3/7/2008. En el acta de entrega se deja constancia de que en el inmueble no se encontraban los bienes descriptos en el remate, expresamente se consignó que ”faltan tres tinglados completos cuya remoción reciente están a la vista”. Anteriormente a este acto de entrega de posesión, en fecha 25/6/2008 las autoridades de la Municipalidad de Gral. Alvear realizaron una denuncia penal ante el juzgado de instrucción respectivo manifestando que ”autores ignorados habían procedido a desmantelar tres tinglados retirando las cabreadas y las chapas”.
El interés del hecho denunciado por el Municipio radica en que la Provincia de Mendoza había cedido el inmueble subastado a la autoridad municipal para un emprendimiento. Ante el sumario de prevención por averiguación del delito (N° 139/2008) el juez de instrucción solicita compulsa de las actuaciones concursales. Le informa al juez competente en la quiebra de Alfa SAIC sobre la investigación de la sustracción de tinglados y que se encontraban “imputados” por la posible comisión del delito de peculado (art. 263 en función del art. 261, primer párr., CP): el síndico, contador R.B. y el martillero público G.P. De oficio, el juez concursal llama autos para resolver sobre el desempeño de las funciones del síndico en el incidente del concurso especial.
Contra el decreto que llama autos para resolver, el síndico interpone recurso de reposición, informando que en fecha anterior (2/7/2008) había peticionado licencia en los autos principales por los motivos sujetos a investigación. El 6/8/2008, el juez del concurso dicta una resolución disponiendo la remoción del síndico por 10 años y la reducción de los honorarios en un 50% bajo los siguientes argumentos que brevemente se exponen: i) la debida diligencia del síndico no estaba supeditada a las conminaciones o llamados de atención del juez como director del proceso; ii) las sanciones previstas en la ley de concursos y quiebras no eran acumulables; iii) ante la remoción debía hacerse un análisis “global” de la conducta del síndico; iv) los hechos investigados en sede penal por sí, tornaban la conducta del síndico como “negligente” y constituían una “falta grave” en el ejercicio de las funciones que ameritaban imponer la máxima sanción.
Contra la resolución el síndico interpone incidente de nulidad y recurso de apelación. El primero es rechazado por estos argumentos: i) la remoción de oficio es una medida contemplada por la jurisprudencia y no es necesaria la instrucción de sumario previo; ii) el juez como director del proceso tiene facultades para suspender al síndico; iii) en el caso se merituó la falta de “tinglados” y la actividad incumplida a la luz de las circunstancias del caso. La Primera Cámara de Apelaciones de la Segunda Circunscripción rechazo la apelación impetrada y confirmo el fallo de la primera instancia, sustancialmente en base a estos argumentos: i) la nulidad de la resolución era improcedente porque la resolución es apelable; ii) la ley concursal no prevé que la remoción del síndico deba someterse a trámite alguno; iii) el síndico se apartó de las labores que como funcionario de la quiebra debía cumplir, independientemente de la comisión del delito (hecho ilícito) que se investigaba; iv) del expediente penal surgía que el síndico no había dado ninguna explicación en relación a la venta de los tinglados ni al hecho de haber recibido una suma de dinero como consecuencia de dicha operación; v) la irregularidad y la falta de medidas concretas ante la desaparición de los tinglados conjuntamente con la percepción de dinero sin entregar recibo revisten entidad suficiente para merituar las tareas cumplidas con anterioridad y por si mismas lo descalifican para seguir cumpliendo las funciones de sindico en este y en todos los procesos. Contra la resolución de la Cámara se interpone recurso de inconstitucionalidad y casación en subsidio, siendo solo el primero admitido formalmente.
En cuanto a los agravios expuestos ante el Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia de Mendoza, por el síndico actuante
afirma: a) que la decisión de la Cámara lo es en violación de expresas normas
de la ley, del derecho de defensa, del debido proceso y de la igualdad; b) que
la sentencia incurre en arbitrariedad por apartamiento de las constancias del
proceso y por notoria irrazonabilidad en la interpretación de los hechos; c)
que no cualquier acción u omisión configura negligencia o falta grave en la
conducta del síndico pues el juez debe probar el hecho o la omisión grave, el o
los actos reprochables de causar un perjuicio grave; d) que la Cámara solo hizo
suposiciones en abono a la causal de falta grave imputada invirtiendo la carga
de la prueba y violando el principio de inocencia; e) que la resolución o
decisorio impugnado debió revisar en profundidad la medida adoptada; f) que la
sentencia omite toda la actuación realizada y solo analiza hechos
independientes; g) que la alzada no considera que el juez se había reservado la
administración de los bienes inmuebles como surge del acta de incautación y que
la falta de entrega de recibo era porque se había solicitado autorización para
emitir factura; h) que se aplicó la máxima sanción cuando no se ha realizado
ningún perjuicio a los bienes de la quiebra, ni al comprador por cuanto se
restituyeron los bienes; i) que la sanción debe ser razonable y proporcional;
j) que la reducción de honorarios es arbitraria por cuanto los mismos estaban
devengados y eran un derecho adquirido, por lo que se vulnera el derecho de
propiedad. Habiéndose en este acápite realizado una síntesis de los hechos
relevantes y de las defensas opuestas por el agraviado ante la Suprema Corte,
analizaremos en los puntos siguientes la solución del caso.
II - La
doctrina de la arbitrariedad: breves nociones
¿Es
arbitraria la sentencia de Cámara que confirma la sanción de remoción,
inhabilitación por diez años y perdida del cincuenta por ciento de los honorarios
de un síndico en una quiebra? Cuando el artículo 31 de la Constitución Nacional
(CN) consagra el principio de supremacía de esta tanto en el ámbito nacional
como en el provincial, lo hace en el doble sentido de remarcar que el texto
constitucional configura –formal y materialmente –el fundamento primario del
ordenamiento jurídico vigente y que por ello, son pasibles de invalidación las
normas o actos creados por los poderes constituidos al margen de la competencia
y de los principios trazados por el poder constituyente(1).
Nuestro Más Alto Tribunal declaró que debe darse primacía a la verdad jurídica
objetiva sobre el excesivo ritualismo formal, por entender que la renuncia
consiente a la verdad es incompatible con el servicio de la justicia.(2)
¿Qué es el
exceso de rigor formal o ritual manifiesto en una sentencia? Es aquel que surge
de una resolución arbitraria por haber renunciado en forma consciente a la
verdad jurídica objetiva patente en los hechos, apegándose en consecuencia al
texto literal de las normas procesales, de lo cual deriva un menoscabo de la
justicia. Este concepto es introducido por la Corte Suprema a partir del año
1957 como una nueva causal de arbitrariedad a partir del caso "Colalillo,
Domingo vs. Cía. de Seguros España y Río de la Plata".(3)
El
"exceso ritual manifiesto" es una de las causales de configuración de
sentencia arbitraria; la arbitrariedad reside en los fundamentos, ya sea al
establecer la norma, fundar los hechos o en el camino a la conclusión. El
recurrente debe impugnar todos y cada uno de los argumentos en lo que se funda
la sentencia recurrida, como requisito de viabilidad del recurso,
circunscribiéndose en su alcance y contenido a la falta de validez del fallo
por no ser conclusión razonada del derecho vigente. Una sentencia ilegal o sin
base legal es arbitraria, y este vicio no se purga o no se evita con las citas
de disposiciones legales cuando ellas son falsas o notoriamente inaplicables(4).
La doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, exige como condición de validez
que ellas sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente,
con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, conducentes a su
justa decisión.(5)
La
sentencia arbitraria es la resolución sin base legal o ilegal que adolece de
vicios que violan principios y garantías constitucionales, procediendo el
recurso extraordinario, no obstante referirse a cuestiones de hecho, derecho
común y procesal, si la solución del tribunal incurre en exceso ritual
manifiesto, incompatible con las reglas del debido proceso y adecuado servicio
de la justicia.(6)
Se viola
así la garantía constitucional expuesta en párrafos precedentes si se impide a
un sujeto recurrente el derecho de ser oído, de ofrecer pruebas pertinentes u
oponer las defensas que considere a su derecho. Todas las garantías del debido
proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observación sea en
actuaciones de tipo judicial, o bien como en el caso de autos, actuaciones
administrativas de naturaleza disciplinaria.
Como se
aprecia, el síndico considera que la sentencia recurrida -la cual impone las
sanciones de remoción e inhabilitación y pérdida de un porcentaje de
honorarios- es arbitraria por ser violatoria del derecho de defensa, del debido
proceso y de la igualdad. De ahí la utilización de recurso extraordinario de
inconstitucionalidad fundado en la arbitrariedad.(7)
Bajo estas
breves nociones generales de la doctrina de la “arbitrariedad”, corresponde
analizar si se dan en el caso de análisis los extremos que la jurisprudencia y
la doctrina consideran necesarios para declarar la arbitrariedad por
inconstitucionalidad de la resolución impugnada.
III - El
síndico concursal como órgano del concurso es pasible de sanciones (arts. 251 y
275, LC)
La ley
concursal contempla los deberes y funciones que el síndico debe desempeñar en
el proceso, que no son solo los actos específicamente individualizados por la
normativa, como por ejemplo: la recepción de verificación tempestiva de
créditos en su domicilio legal (arts. 32 y 200, LC); sino aquellos que son
derivados de su propio haber profesional para la consecución de los objetivos
perseguidos por la normativa y dependen en mayor medida de la razonabilidad
para su elección y ejecución. Tal sería el caso de solicitar el nombramiento
del enajenador en la quiebra una vez incautados los bienes o bien, disponer la
venta directa de aquellos bienes que por sus condiciones perecederas deban ser
enajenados bajo esta modalidad (art. 213, LC).
¿Cuál es
la naturaleza de la actividad de la sindicatura concursal? A los efectos de
nuestro trabajo consideramos que la sindicatura es un órgano del concurso cuyas
atribuciones, deberes y funciones están contenidas en la ley concursal (arts.
251 y 275, LC); El síndico no es un funcionario público sino del concurso,
nombrado y designado en el ámbito de un proceso concursal para cumplir con
determinados deberes y funciones propios de sus conocimientos profesionales que
se adaptan y disponen a la naturaleza que cada proceso tiene, es decir, no son
las mismas atribuciones y responsabilidades que la ley le da al síndico en el
concurso preventivo, que en la quiebra.(8)
Expresamente,
la ley no le atribuye al síndico ninguna calidad, ni de representante, ni de
funcionario del Estado. Sino que es un sujeto auxiliar de la justicia, cuya
actuación comprende distintas facultades y responsabilidades(9).
En este sentido, pretender imputar al Estado por el incumplimiento profesional
y por los daños que pueda aparejar la conducta del síndico en un concurso
preventivo o quiebra conforme alcances del artículo 1112 del Código Civil es un
error de interpretación de la legislación concursal que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ya resolvió en el caso “Amiano”.
Como
órgano del concurso, el síndico es pasible de sanciones por los incumplimientos
en el ejercicio de sus funciones y atribuciones(10).
Así el artículo 254 de la LC expresamente establece: “El síndico tiene
las funciones indicadas por la ley en el trámite del concurso preventivo, hasta
su finalización, y en todo el proceso de quiebra, incluso su liquidación”. El
síndico tiene una responsabilidad específica en el proceso liquidativo, y es
precisamente agilizar los trámites necesarios, para enajenar el activo
falencial y proceder posteriormente a la distribución de lo obtenido (fondos
líquidos) entre los acreedores verificados (proyecto de distribución).
Su
responsabilidad es directamente proporcional a los deberes que específicamente
le asigna la ley, para lo cual se requiere una debida diligencia profesional e
idoneidad en todas las etapas del proceso concursal o liquidativo. Explicaba
Argeri que el deber de responsabilidad, es correlativo a la función en cuanto
esta debe ser cumplida con eficiencia y conforme a los fines para que fuera
creada, apareja, en hipótesis de ser vulnerada, la aplicación de sanciones… Las
sanciones son derivadas del poder disciplinario ínsito en la actividad
jurisdiccional.(11)
El síndico
como operador técnico debe conocer las responsabilidad in situ que trae
aparejada el desenvolvimiento de la labor sindical, por ello y conforme la normativa
vigente es de su conocimiento entre otros aspectos, que los honorarios le serán
regulados una vez que se dicte la sentencia respectiva de conclusión o clausura
del procedimiento cualquiera sea la alternativa recorrida para llegar a ella, y
que percibir pagos a cuenta antes de esa oportunidad procesal -salvo que el
juez expresamente autorice lo contrario- es una irregularidad que podría ser
objeto de sanción.
Para
evitar el mal desempeño de la función sindical y proveer a la mejor marcha del
concurso el juez puede disponer de una medida disciplinaria… pues es preciso
contar con un funcionario confiable, serio y transparente por tratarse del
pivote donde descansa y gira la mayor parte del quehacer concursal. (SCJ de
Mendoza – LS 308-001).
¿De dónde
deriva la sanción disciplinaria al síndico en un proceso concursal? El mismo
ordenamiento jurídico estatuye en el artículo 254 y siguientes, un régimen
disciplinario administrativo cuyo cumplimiento y aplicación es de facultad
exclusiva y excluyente del juez concursal, como director del proceso (art. 274,
LC) independientemente que intervenga otro magistrado en la investigación por
la comisión de un delito violatorio de otras disposiciones (competencia penal)
no contenidas en la ley de concursos, e incluso de las responsabilidades
civiles de que pudiera ser pasible el síndico (competencia civil).
El juez
debe cuadrar sus decisiones dentro del régimen sancionatorio previsto por el
ordenamiento concursal y si considera que ha existido la comisión de un delito
dar intervención al juez competente en la forma de estilo. La imputación de
responsabilidad por faltas en el desempeño del cargo debe ajustarse a los
antecedentes de la causa, a la conducta intencionada del sujeto pasible de la
sanción, a la gravedad del hecho que se imputa y al consiguiente perjuicio que
se ocasiona a los acreedores.
El régimen
disciplinario administrativo concursal no es excluyente de otras sanciones que
se impongan al síndico por el ejercicio de sus funciones, por cuanto las mismas
persiguen fines distintos de acuerdo a la naturaleza del ámbito que se trate
que como indicamos anteriormente, son la penal y civil.
IV -
Régimen disciplinario de la ley de concursos: autonomía de la esfera penal y
administrativa ante el juzgamiento de un mismo hecho
El síndico
tiene el derecho de ejercer su defensa sea en proceso incidental que se abra al
efecto de su remoción como máxima sanción, o bien como en el caso de autos, en
el ámbito del concurso especial que el acreedor abrió a los efectos de hacer
efectivo su privilegio en un todo de acuerdo con el artículo 209 de la LC.
Independientemente de la vía procesal utilizada para hacer efectiva la sanción
administrativa, el juez no está obligado a intimar o formular sumario previo
para aplicar la medida disciplinaria correspondiente.
Toda
defensa y derecho a ser oído debe hacerse efectivo desde el momento mismo en
que el agraviado toma conocimiento de la sanción o bien, desde que se le hacen
acusaciones o formulan objeciones al ejercicio profesional, y ello es
independiente de la defensa habida que corresponde en sede penal u otro ámbito jurisdiccional.
No puede soslayarse el hecho concreto que las defensas que se estime
correspondan y hacen a su derecho, deban ser planteadas en etapa oportuna para
que en la instancia superior, las mismas puedan tener entidad suficiente y
razonabilidad.
Toda
defensa debe ser clara, argumentada, probada y sostenida para desvirtuar los
hechos que se imputan. El régimen disciplinario concursal no tiene expresamente
un andamiaje procesal específico, así lo sostiene la jurisprudencia(12),
sino que el juez como director del proceso puede disponer la forma más
conducente para su evaluación y resolución a tenor de los hechos presentados
atendiendo a los principios que nutren el derecho concursal. Se encuentra
dentro de sus facultades por ejemplo, que para la prosecución del proceso, se
intime al síndico a evacuar un traslado bajo apercibimiento de remoción, dentro
del plazo legal a contar de su notificación.
Resulta
atendible por un lado, que la sindicatura en este caso no “rebate un
razonamiento fundamental” al no ofrecer prueba alguna para refrendar
sus dichos sino que además al no haber previsto la legislación concursal un procedimiento
de remoción, que la misma sea de “oficio”, se adecua a su contenido normativo.
Agrava por
cierto la situación del síndico no solo lo expuesto anteriormente, sino que el
recurrente pidió licencia en vez de enfrentar con las herramientas correspondientes
las acusaciones o los hechos que se le imputaban, lo que de por sí derrumba
toda defensa en la última instancia respecto de la violación de las garantías
constitucionales invocadas y la supuesta arbitrariedad de las sentencias
recurridas.
En este
ámbito no resulta posible analizar la existencia de un delito, ni resulta
necesario esperar la sentencia absolutoria o condenatoria de sede penal para
efectivizar la sanción concursal. Son sistemas de naturaleza independientes que
convergen en un hecho concreto y producen consecuencias diferentes.
La
diferencia de aplicación nace de los conceptos que las mismas materias regulan:
para Sebastián Soler, el derecho penal es la parte del derecho compuesta por el
conjunto de normas dotadas de sanción retributiva, entendiendo por esta palabra
la disminución de un bien jurídico. En este orden de ideas, otros autores como
Liszt-Schmidt dicen que el derecho penal es el conjunto de reglas jurídicas del
Estado por las cuales al delito como hecho se le une la pena como consecuencia
jurídica; La ley penal tiene un eminente carácter sancionatorio y su función
típica es la de crear tipos de acción que acarrean una pena cuando sean
ejecutados antijurídicamente.
El derecho
concursal, por otro lado, es el conjunto de normas jurídicas que por mandato
constitucional han sido sancionadas para regular los efectos del concurso
patrimonial y los instrumentos técnicos necesarios que permitan resolver el
conflicto de insuficiencia que tal concurso produce.
En líneas
generales, mientras que el Código Penal Argentino se aplica a los delitos
cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación
Argentina [art. 1, inc.1), CP], la LC regula distintos institutos para superar
la situación de insolvencia de un patrimonio.
Así la
esfera penal y administrativa concursal ante el sometimiento a examen de un
mismo hecho, conservan su autonomía pues se protegen órdenes jurídicos
distintos como se vio en las definiciones enunciadas. Un hecho jurídico si bien
no puede dar lugar a la tipificación de un delito penal, bien puede ser
susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria administrativa. Esto
lleva a la conclusión que aun el sobreseimiento en sede penal del síndico, no
resulta obstáculo para la aplicación de la máxima sanción contenida en la ley
concursal.
En el
sentido expuesto, se dice que la suspensión del síndico de la quiebra no
implica que el juez del concurso condicionará su resolución al resultado penal
pues, ningún magistrado puede renunciar anticipadamente al ejercicio de las
facultades-deberes jurisdiccionales y mucho menos atarse anticipadamente a lo
que resuelva otro juez que debe analizar la conducta del imputado desde una
óptica diferente, pues no solo difiere el bien protegido, sino que los
principios que informan el derecho penal, especialmente el de la tipicidad
cerrada, no rige en materia disciplinaria, que admite figuras abiertas. El
artículo 255 de la LC expresamente pone la remoción en competencia del juez de
la quiebra, siendo la única solución legal posible, ya que es el que está en
condiciones de juzgar la actuación del síndico. (“Rodríguez del Álamo, Luis F
en j: 22216 Carbometal SAIC p/quiebra s/inc. cas. 11/2/2000” – SCJ de Mendoza -
Expte. 65801).
V -
Régimen disciplinario de la ley de concursos: aplicabilidad de oficio, sin
trámite, y ante la ausencia de perjucio a la masa de acreedores
¿Qué clase
de sanciones pueden incidir sobre el órgano concursal? Seguimos en este aspecto
las enseñanzas de Argeri para quien conforme la actividad que desarrollo el
síndico las sanciones responden a tres órdenes autónomas: A) administrativas,
que comprenden: a) remoción: que importa la separación del cargo y eliminación
de la lista de síndicos. La delegación de funciones instituida por la ley y
realizada por el órgano jurisdiccional mediante la persona del síndico para que
éste preste un servicio a la administración pública (lato sensu) importa
atribuir al superior, dentro del ordenamiento jerárquico, facultad para
movilizar y hacer efectivo su poder disciplinario máximo; b) penas menores:
apercibimiento y multa, siendo sanciones intermedias: a) llamado de atención y
b) serio apercibimiento; B) civiles: derivan de principios del derecho civil
(art. 1112, CC); y C) penales: resultan del acometimiento de delitos previstos
en el Código Penal.(13)
En cuanto
a la primera y más gravosa de las sanciones enumeradas, conviene establecer los
alcances contenidos en la ley: La remoción del cargo puede acaecer por tres
causales, comentadas en orden a su gravedad de menor a mayor: a) negligencia;
b) mal desempeño de sus funciones; c) falta grave.
a)
negligencia: se entiende que existe negligencia al omitir hacer aquello a lo
que se está obligado, sea por ley o por el juez en tiempo forma y lugar- Se
trata de una conducta omisiva, morosa, de abandona al no cumplir con los
deberes judiciales, de información o administración;
b) mal
desempeño en el ejercicio de sus funciones: el mal desempeño se asimila a la
falta idoneidad en el desarrollo de sus tareas. No se trata de un no hacer,
sino de un “hacer inadecuado o defectuoso” un mal hacer conforme las
obligaciones que tiene como funcionario sindical ej. Si contesta un
requerimiento judicial fuera de término;
c) falta
grave: en este caso se produce perjuicio. Puede consiste en un hacer o no hacer
e incluye todos los actos a los que no se refieren las causales anteriores.(14)
La ley
concursal no solo no establece trámite alguno para la remoción, sino que además
esta sanción se dispone de oficio, no siendo necesaria instrucción previa como
tampoco lo es, para el resto de las sanciones estudiadas. La remoción del
síndico no constituye básicamente un castigo o penalidad, sino una medida
preventiva esencialmente prevista para evitar el mal desempeño de la funciona sindical.
(SCJ de Mendoza – LS 308-001)
Como lo
manifestara el juez a quo las sanciones previstas en la normativa concursal
-remoción, apercibimiento y multa- no son acumulables entre sí, son excluyentes
unas de otras. Pero, al ser aplicable la sanción mayor de remoción, el juez
puede merituar que un mismo hecho hace pasible al síndico no solo de una de las
causales previstas de remoción, sino de dos o de todas. En el caso de análisis,
los hechos investigados en sede penal disponían que la conducta del síndico no
solo fuera negligente, sino que a su vez constituían una falta grave en el
ejercicio de su función sindical que autorizaba a disponer la máxima sanción.
Pero,
resulta necesario destacar que en cualquier caso de remoción la sanción para
ser de utilidad evidente al concurso y evitar el mal desempeño de la
sindicatura con sus efectos negativos al devenir del proceso deber ser
oportuna. Esto es, que debe ser aplicada la sanción disciplinaria antes de la
finalidad del proceso de lo contrario desnaturaliza la finalidad preventiva de
la sanción. La extemporaneidad de la sanción es una circunstancia que frustra
la finalidad de la remoción y la priva de sentido esencial. (SCJ de Mendoza –
LS 308-001)
¿La
ausencia de perjuicio a la masa de acreedores exime al síndico por la
irreprochabilidad de su inconducta profesional debidamente probada? De ninguna
manera, la falta de perjuicio como se analiza en el fallo, no justifica la
ausencia de sanción. Así lo han determinado tribunales nacionales al establecer
que la conducta omisiva, en atención a los deberes judiciales confiados a la
sindicatura, no tiene necesariamente que ocasionar perjuicio para justificar la
sanción, pues basta la situación de peligro que provoca la mencionada conducta,
ya que siendo sus integrantes funcionarios de la quiebra, la sindicatura debe
cumplir sus deberes de modo diligente, atento, indelegable y además,
indeclinablemente(15).
Sin embargo, la ausencia de perjuicio no conlleva necesariamente que la sanción
impuesta carezca de sustento, pues sabido es que el ejercicio del poder
sancionatorio funciona ante cualquier violación formal o sustancial cometida
por el síndico, sea que se desarrolle en forma comitiva u omisiva. Esto es lo
que la diferencia de la responsabilidad civil que requiere insoslayablemente la
concurrencia de un daño cierto y actual(16).
En el caso bajo análisis las respuestas inverosímiles del recurrente que
resalta el superior tribunal, evidencian la falta de diligencia profesional al
ejercer sus funciones.
Si la
falta de perjuicio no es óbice para la falta de sanción, tampoco lo es el hecho
que para ser aplicable esta deba analizarse el desempeño del profesional
durante todo el proceso o bien, en otros expedientes donde desarrolla tareas de
síndico. Si la gravedad del hecho lo amerita no es necesaria una evaluación
global de la conducta del profesional. La ley concursal tampoco establece como
parámetro que el juez debe analizar la conducta desplegada, se limita a regular
un orden disciplinario dentro del cual el juez, aplica la sanción que estima
corresponda.
Por otra
parte, desde que el artículo 109 de la LC impone el deber al síndico de la
custodia y conservación de los bienes que incauta, administra y forman parte
del activo falencial, no resulta atendible ninguna defensa ni prorroga de dicha
custodia al director del proceso, que es el juez (arts. 3, 274, LC). Por cuanto
no solo está prohibida por la ley, sino que desnaturalizaría las funciones que
uno y otro desempeñan en el devenir del proceso. No corresponde al juez sino la
dirección del proceso por lo que no puede suplir de ninguna manera los deberes
y funciones del síndico, ni de las partes.
VI -
Conclusión
El
decisorio del Superior Tribunal de rechazar el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto por el síndico removido resulta razonable, confirmando así lo
resuelto por las instancias inferiores, por cuanto aquel no probo por qué había
procedido a vender parte del activo falencial y recibido dinero por ello sin el
correspondiente recibo, omitiendo injustificadamente la rendición de cuentas en
el expediente de su percepción. Las explicaciones vertidas no justificaron de
ninguna manera su inconducta profesional negligente y que constituyen una falta
grave en el cumplimiento de sus funciones, que se orientan a la prestación de
un servicio de justicia donde la idoneidad profesional resulta relevante por
los intereses involucrados. Las sanciones impuestas de oficio y sin trámite por
el juez concursal de remoción, inhabilitación por diez años y pérdida del 50%
de los honorarios encuentran su justificativo no solo en que la ley concursal
no ha previsto que la remoción deba someterse a trámite alguno, sino que en estos
términos es una medida contemplada y sostenida por la jurisprudencia. La
sanción disciplinaria del caso analizado encuentra su argumento en la falta de
profesionalidad al momento de cumplir con sus responsabilidades y deberes, no
existiendo razonamientos apartados de las constancias de la causa que
justifiquen la arbitrariedad de las resoluciones invocadas por el recurrente.
VII - Bibliografía y fallos de consulta
Soler, Sebastián: “Derecho penal argentino” - Ed. Tea - 1983 – T. I.
Garaguso, Horacio: “Fundamentos de derecho concursal” - Ed. Ad-Hoc –
2001
Amadeo, José L.: “Sindicatura concursal: renuncia, sanciones, licencia y
recusación” - LL - T. 1985-A - pág. 677
Verón, Alberto V.: “La idoneidad profesional del síndico en los
concursos y quiebras” - LL - T. 1986-A - pág. 973
“Rodriguez del Alamo, Luis F en j: 22216 Carbometal SAIC p/quiebra
s/inc. casación” - SCJ de Mendoza - 11/2/2000 – Expte. 65.801
“Menéndez, Jorge Ramón en J: Pza. Separada en j: Espejo, Domingo
p/quiebra” - SCJ de Mendoza - Expte 66.635 – LS 308-001
Notas:
[1:] Palacio, Lino E.: “Recurso
extraordinario federal. Teoría y técnica” - Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - 2001
- pág. 15 y ss.
[2:] Fallos CSN, cit. por Cámara,
Héctor: “El concurso preventivo y la quiebra” - 13a. ed. - Ed. Depalma - 1980 -
Vol. I - T. 238 - pág. 550
[3:] CSJN – Fallo: 238:550.
Transcribimos los aspectos referenciales del caso citado ”…que el caso presenta
ciertamente características singulares. Y es propio de tales circunstancias, la
obligación de los jueces de ponderar con mayor rigor la aplicación de los
principios jurídicos pertinentes, a fin de no incurrir, con daño para la
justicia, en una aplicación sólo mecánica de esos principios. Que con arreglo a
la jurisprudencia de esta Corte, es condición de validez de un fallo judicial
que él sea conclusión razonada del derecho vigente con particular referencia a
las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 236:27 y otros). Que la
condición necesaria de que las circunstancias de hecho sean objeto de comprobación
ante los jueces, no excusa la indiferencia de éstos respecto de su objetiva
verdad [...] Que, sin embargo, el proceso civil no puede ser conducido en
términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de
ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al
establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte. Que
concordantemente con ello la ley procesal vigente dispone que los jueces
tendrán, en cualquier estado del juicio, la facultad de disponer las medidas
necesarias para esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no puede ser
renunciada, en circunstancias en que su eficacia para la determinación de la
verdad sea indudable. En caso contrario la sentencia no sería aplicación de la
ley a los hechos del caso, sino precisamente la frustración ritual de la
aplicación del derecho. Ver el excelente seminario realizado sobre el tema por
María Eugenia Vera Ezcurra en http://www.salvador.edu.ar/ritual.htm Universidad
del Salvador facultad de Ciencias Jurídicas
[4:] “Ferro,
Elba c/Municipalidad de Capital” - CNCiv. - Sala C – 2/11/1981; “Mercader,
Guillermo c/Municipalidad de la Capital” - CNCiv. - Sala C - 2/2/1982
[5:] “Pagliere, Luis H.” - 19/6/1984
[6:] “Ruiz, Carlos F. c/Bisigniano,
Carlos V.” - CS – 26/4/1988
[7:] Art. 150, incs. 2), 3), y 4), CPCM
[8:] Graziabile, Darío: “El carácter
orgánico de la sindicatura concursal y su caracterización como funcionario
público” - LL – T. 2002-F – pág. 1332; “La naturaleza del síndico concursal
solo es determinable a través de su función” - LL - T. 2004-B - pág. 824
[9:] Ver “Amiano, Marcelo, E. y otro
vs. Estado Nacional - Ministerio de Justicia y otros s/proceso de conocimiento”
- CSJ - 4/11/2003, con nota aprobatoria de Roitman, Horacio y Di Tullio, José:
“Responsabilidad del Estado por mala praxis del síndico concursal. Breve
comentario a un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” - RDCO - T.
2004-A - pág. 746
[10:] La actividad del síndico no puede
ser propiamente caracterizada como “pública” o de “funcionario público”, en el
sentido que sí lo son la de los funcionarios y empleados del Estado. Ver
Rivera, Julio C. (director); Casadío Martínez, Claudio A.; Graziabile, Darío y
Ribera, Carlos E. (autores): “Derecho concursal” - LL - 2010 - T. I - pág. 370
y ss.; Rouillón, Adolfo: “Código de Comercio comentado” - LL - 2007 - T. IV-B -
pág. 791; Alegría, Héctor: “Algunas cuestiones de derecho concursal” - Ed.
Ábaco Rodolfo Depalma. Para una clasificación de las funciones del síndico de
manera esquemática se recomienda Argeri, Saúl: “El síndico en el concurso de
quiebra” - Ed. Jurídicas - Bs. As. - 1991 - pág. 272; García Martínez y
Fernández Madrid: “Concursos y quiebras” - Ed. Contabilidad Moderna - T. II -
pág., 1446 y ss. En ese ámbito resulta necesario destacar que el síndico del
concurso debe estar capacitado para dilucidar cuestiones que, aunque contables,
tengan cierta relación con la materia jurídica. “Organización Fabril Argentina
SA” – C2a. CC de La Plata - Sala II – 25/6/1981
[11:] ”Bielsa vs. Nº 381” señala que el
poder disciplinario consiste no solo en la facultad de aplicar penas sino
también en la competencia necesaria para determinar en ciertos casos, por
decirse así, ex novo, deberes cuya transgresión constituye
precisamente falta disciplinaria. Cit. por Argeri, Saúl: “La quiebra y demás procesos
concursales” - Ed. Platense - 1972 - T. III - pág. 323. Respecto de la remoción
como medida preventiva que el juez del concurso puede imponer ver Expte. 66.635
“Menéndez, Jorge Ramón en J: Pza. Separada en j: Espejo, Domingo p/Quiebra” –
SCJ de Mendoza – LS - 308-001
[12:] El art. 255, LC no contempla un
procedimiento específico que incluya apertura a prueba ni oportunidad del
afectado para ejercitar su derecho de defensa acerca de la procedencia o no de
la sanción. Así, es cierto que el funcionario afectado recién toma conocimiento
de la sanción con el dictado de la resolución judicial que la imponga. Sin
embargo, los afectados cuentan con la etapa recursiva, como oportunidad que les
garantiza el principio de bilateralidad de audiencia y derecho de defensa en
juicio … El estatuto concursal establece un orden de causales y también un
orden de sanciones, pero sin establecer una conexión rígida entre causal y
sanción, sino que cada causal puede ser sustento suficiente de cualquiera de
las sanciones, incluso la más gravosa (ver., remoción) si concurren aspectos de
negligencia, que pueden calificarse de mal desempeño por resultar sumamente
gravosas para el desarrollo regular y transparente del proceso concursal “Soc.
de Beneficencia Hospital Italiano s/gran concurso” - C2a. CC CBA - 7/12/2010 -
Sent. 250. Cuerpo copia a los fines de la apelación interpuesta por sindicatura
fuente www.errepar.com
[13:] Argeri, Saúl: “La quiebra y demás
procesos concursales” - Ed. Platense - 1972 - T. III - pág. 324 y ss.; Rubín,
Miguel: “La responsabilidad civil de los profesionales que trabajan en los
procesos de insolvencia” - LL - T. 2005-A - pág. 1135. Respecto de la remoción
cuya naturaleza es esencialmente administrativa, se funda en la subordinación
jerárquica del agente funcionario al órgano jurisdiccional que le impone el
exacto y eficiente cumplimiento de los deberes a su cargo. Asentando principios
generales: a) CNCom. - Sala B – 30/4/1979, “Ramos, Carlos R. s/conc. Prev.
Reg.”. Que de los tres supuestos de conducta incriminable a que se refiere el
art. 279 de la LC (L. 19551) el único que admite una ponderación de su gravedad
es la falta cometida con esas características. De ello se sigue que la
negligencia siempre es grave y que juntamente con los otros dos supuestos debe
dar origine a la remoción; b) que la trascendencia de la función del síndico en
los concursos y su economía en general imponen criterio rigurosos en la
apreciación de su desempeño CNCom. - Sala C - 29/11/1978 “Detto, Enrique
s/quiebra” y demás citas en Argeri, Saúl A.: “El síndico en el concurso de
quiebra” - Ed. Jurídicas - Bs. As. - 1991 - pág. 268
[14:] Duer, Gabriela: “Responsabilidad
del síndico como funcionario del proceso concurso. Sanciones aplicables” - LL -
T. 2004-B - pág. 1394; Fallo: "Pérez, José Luis s/concurso preventivo
s/incidente de remoción” - CNCom. - Sala F - 22/6/2010 - www.errepar.com. No
hay conexión rígida entre causal y sanción, sino que cada causal puede ser
sustento suficiente de remoción, ya que existen aspectos de negligencia
sumamente graves, así como conductas calificables como mal desempeño y,
resultar altamente gravosas para el concurso. “Prado, Antonio” - C1a. CC de
Tucumán - 13/8/1980
[15:] "Slobadianiuk, Nélida
s/concurso preventivo. Hoy quiebra" - CCiv. y Com. Mar del Plata - Sala I
- 5/9/2006
[16:] Del voto en mayoría
de la Dra. Chiapero. “Corbiet SA s/gran concurso preventivo” - C2a. CC
CBA - 23/9/2010 - Sent. 184. Cuerpo de copias a los fines de la apelación
interpuesta por la sindicatura en www.errepar.com
Cita digital: EOLJU157661A
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