¿Cómo afecta la naturaleza virtual y descentralizada de los activos digitales a los procedimientos de insolvencia, y qué marcos legales y operativos son necesarios para su efectiva incautación?
Sumario: 1. Introducción
2. ¿Qué incrementa el
riesgo de operar con criptoactivos y cuáles son las oportunidades del síndico
concursal ante casos de activos digitales? 3. Análisis de Herramientas de Blockchain y
su Impacto en el Derecho Procesal Concursal Digital 4. Conclusión.
1.
Introducción
Una
de las manifestaciones de la transición de la actividad humana desde el mundo
físico al virtual ha sido el surgimiento de activos virtuales (AV), entendidos,
conforme la definición del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI),
como una representación digital de valor que puede ser intercambiada o
transferida digitalmente, y utilizada como forma de pago o instrumento de
inversión.[1]
El
uso de bitcoins y otras criptomonedas similares, conocidas genéricamente como
“altcoins”, plantea desafíos significativos en los procedimientos de
insolvencia. Estas criptomonedas permiten a cualquier persona,
independientemente de si desarrolla una actividad lícita o delictiva,
transferir valores casi instantáneamente a un costo muy bajo o inexistente, con
mínimas barreras para el ingreso y sin dejar rastro en papel. Esta
característica dificulta la identificación y rastreo de activos digitales por parte
de los síndicos, complicando la recuperación de activos para satisfacer el
pasivo.
La
naturaleza virtual y descentralizada de estos activos requiere el uso de
herramientas procesales digitales avanzadas de análisis de blockchain para
rastrear transacciones y establecer la titularidad de los activos digitales del
fallido. Esto asegura una gestión adecuada y conforme al marco jurídico
aplicable. Entra en escena el derecho procesal concursal digital, dado el
carácter complejo pero unitario material-instrumental de la quiebra.[2]
El
GAFI ya había advertido sobre la posibilidad de que la evolución en las
tecnologías de la información y la comunicación (TICs) generase nuevas
vulnerabilidades y tipologías de LA/FT en su reporte sobre nuevos métodos de
pago, publicado en 2006. El derecho en general, y el concursal en particular
debe nutrirse de estas nuevas realidades. Según informes, las criptomonedas fueron
adquiriendo cada vez mayor preponderancia entre los nuevos métodos de pago
hasta ocupar hoy un lugar central como moneda de cambio en las transacciones licitas
e ilícitas.
En este artículo se explorarán los diversos
aspectos relacionados con la incautación y gestión de activos digitales en
procedimientos de insolvencia. Primero, se analizarán los factores que
incrementan el riesgo de operar con criptoactivos, destacando las
características que los hacen atractivos para actividades ilícitas y los
desafíos que esto presenta para los síndicos. En segundo lugar, se abordarán
los desafíos y oportunidades que la naturaleza virtual y descentralizada de los
activos digitales presenta en los procedimientos de insolvencia, y cómo los
marcos legales y operativos pueden adaptarse para gestionarlos eficazmente.
Finalmente, se realizará un análisis de las herramientas de blockchain, como
Chainalysis y Elliptic, y su impacto en el derecho procesal concursal digital,[3]
subrayando su importancia para la identificación, rastreo y gestión de activos
digitales en el contexto de la insolvencia.
2. ¿Qué incrementa el riesgo de operar con criptoactivos y
cuáles son las oportunidades del síndico concursal ante casos de activos
digitales?
El
GAFI identificó como principales rasgos que incrementan el riesgo de operar con
criptoactivos a los siguientes: a) el anonimato asociado al diseño de los AV
(que incluso puede incrementarse mediante el recurso a herramientas como los
“mezcladores” o “conmutadores” (“Mixers” o “Tumblers”)[4]; b) la posibilidad de que
una misma persona controle múltiples “monederos virtuales”; c) el carácter
descentralizado de la mayoría de las criptomonedas (que supone la inexistencia
de un órgano de supervisión que pueda ser alcanzado por la normativa de ALA/CFT);
y d) el alcance global de muchas de ellas, entre otros.[5]
La naturaleza virtual y descentralizada de los
activos digitales presenta varios desafíos y oportunidades para los
procedimientos jurisdiccionales de insolvencia.[6] Por eso resulta necesario formularse esta
pregunta: ¿Cuáles son
los desafíos y oportunidades que presenta la naturaleza virtual y descentralizada
de los activos digitales en los procedimientos de insolvencia, y cómo pueden
adaptarse los marcos legales y operativos para gestionarlos eficazmente? Pueden
considerarse los siguientes a partir del esquema trazado:
1. Anonimato y Pseudonimato: Las
transacciones con criptomonedas pueden ser anónimas o pseudónimas, lo que
dificulta la identificación de los propietarios reales de los activos.
2. Tecnologías
de Privacidad: Herramientas como las mezcladoras de
criptomonedas y las criptomonedas de privacidad (como Monero) complican aún más
el rastreo de fondos.
3. Descentralización: Los
activos digitales no están vinculados a una jurisdicción específica, lo que
complica la aplicación de leyes locales e internacionales.
4. Falta de
Regulación Clara: Muchos países aún no tienen marcos regulatorios
específicos para la gestión de activos digitales en procedimientos de
insolvencia. Las legislaciones de insolvencia como la de Argentina, no tiene
mención alguna a los activos digitales ni normas procesales sobre incautación
de estos. Es
potencialmente peligroso que las normas de derecho concursal o leyes de
concurso no mencionen explícitamente a los activos digitales o las formas de
incautación de estos, entre otros
aspectos, porque la falta de claridad legal potencia la incertidumbre y genera
interpretaciones ambiguas que favorecen el fraude.
5. Riesgos
de Seguridad: La custodia de criptomonedas requiere medidas de
seguridad avanzadas para prevenir robos y pérdidas. Sin las claves privadas, los activos digitales
no pueden ser accedidos ni gestionados, lo que puede ser un problema si el
deudor no coopera.
Corresponde
ahora preguntarse: ¿Cuáles son las oportunidades
del síndico concursal ante casos de activos digitales? Se considera que las
oportunidades son las siguientes:
1.
Transparencia y Trazabilidad: La tecnología
blockchain permite un registro inmutable de todas las transacciones, lo que
puede facilitar la auditoría y el rastreo de activos una vez que se identifican
las direcciones relevantes.
2.
Automatización y Eficiencia: Los
contratos inteligentes pueden automatizar ciertos aspectos del proceso de
insolvencia, como la liquidación de activos y la distribución de fondos a los
acreedores.
3.
Acceso Global: Los activos digitales pueden ser liquidados en
mercados globales, potencialmente obteniendo mejores precios y facilitando la
conversión a moneda fiduciaria
En
efecto, la circunstancia de que la operatoria con criptomonedas y otros activos
virtuales (AV) similares se desarrolle casi enteramente en un ámbito virtual y
casi completamente desvinculado del mundo físico (el denominado
“ciberespacio”), impone un cambio de paradigma en todo lo relacionado a las
estrategias, métodos y herramientas utilizadas para investigar, gestionar y
liquidar activos en procedimientos de insolvencia.
Este nuevo enfoque es esencial para garantizar
la identificación, incautación y liquidación efectiva de los activos digitales
involucrados, asegurando así la protección de los derechos de los acreedores y
la integridad del proceso de insolvencia. Esto lleva al siguiente punto.
Las herramientas de análisis de
blockchain, como Chainalysis, Elliptic y CipherTrace, son esenciales para los síndicos
y tribunales en procesos de insolvencia. Estas herramientas permiten rastrear y
gestionar activos digitales de manera efectiva, facilitando la identificación y
recuperación de fondos en casos de quiebra. En otras palabras, permiten identifican patrones
sospechosos y vinculan direcciones de criptomonedas con entidades del mundo
real, facilitando el seguimiento de las transacciones en la blockchain. De esta
manera, los síndicos pueden determinar el origen y destino de los activos
digitales, asegurando una gestión adecuada y conforme al marco jurídico
aplicable
Por cuestiones de espacio se abordarán las dos
primeras, dejando para otra oportunidad otras
herramientas, como pueden ser: intercambios de criptomonedas regulados, herramientas
de auditoría y monitoreo y colaboración con expertos en criptomonedas de otros ámbitos.
Como
se mencionó, las herramientas de análisis blockchain son un conjunto de
software especializado en el rastreo de información en la red. Su objetivo es
rastrear las transacciones dentro de una criptomoneda para determinar su origen
y destino, desde el momento en que el síndico acepta el cargo. Incluso el juez,
como director del proceso, puede disponer de estas herramientas para asegurar
la integridad del patrimonio del fallido. [7]
Este tipo de instrumentos establecen una
conexión entre las transacciones sospechosas, las direcciones IP asociadas con
esas transacciones y los registros en la blockchain. Esto incluye los datos
registrados en contratos inteligentes, la información contenida en las wallets
y en los exchanges, y cualquier otra metadata que pueda ayudar a identificar a
los responsables de dichas transacciones. De esta manera, se pueden formular
cargos contra los responsables o, lo que resulta de interés, incautar los activos.[8]
Sin comprender el alcance y uso de
herramientas de esta naturaleza, los síndicos y los tribunales se verán
limitados al mundo físico o material, pudiendo incautar únicamente bienes
tangibles, lo que reduciría la posibilidad de reconstrucción del activo. Esto
disminuiría significativamente la capacidad de recomponer un activo suficiente
para satisfacer el pasivo, afectando negativamente la eficiencia y efectividad
de los procedimientos de insolvencia.[9]
3.Análisis
de Herramientas de Blockchain y su Impacto en el Derecho Procesal Concursal
Digital
El
objetivo de las herramientas de análisis de blockchain es facilitar la
identificación de relaciones entre las transacciones realizadas en el mundo
criptográfico y las personas responsables de dichas transacciones, en este
caso, el fallido. De esta manera, se pueden establecer responsabilidades sobre
aquellas personas o grupos que incurran en hechos ilícitos o que, en
definitiva, violen el principio del patrimonio como prenda común de los
acreedores al desprenderse de activos digitales.
La motivación de su estudio radica
en la necesidad de adaptarse a la evolución tecnológica y la creciente adopción
de activos digitales en el ecosistema del derecho de la insolvencia. En este contexto,
el monitoreo constante de las actividades en el mundo criptográfico mediante
herramientas de análisis de blockchain, combinado con un análisis heurístico
realizado por los síndicos y otros agentes encargados de vigilar los
movimientos financieros a través de redes criptográficas, proporciona los
indicios necesarios para establecer criterios que permitan determinar si el
fallido posee activos digitales y en su caso, reconstruir su patrimonio. La
penetración de lo digital en lo procesal exige nuevas formas de abordarlo.
Existen a
disposición instrumentales que permiten a los síndicos realizar su trabajo de
manera más eficiente y precisa, asegurando que todos los activos digitales del
fallido sean identificados y gestionados adecuadamente. Se verán a continuación
en detalle el funcionamiento de alguna de ellas:
1.
Chainalysis:[10] proporciona
herramientas avanzadas para el análisis de transacciones en la blockchain,
permitiendo identificar patrones sospechosos y vincular direcciones de
criptomonedas con entidades del mundo real. De esta manera los
síndicos pueden utilizar Chainalysis para rastrear el origen y destino de los
activos digitales del fallido, asegurando que se identifiquen y recuperen todos
los activos relevantes.
Siguiendo
la información que proporcionan medios especializados en esta tecnología[11] los
desarrolladores que trabajan para Chainalysis buscan
crear transparencia en el ecosistema económico criptográfico que se desarrolla
sobre las blockchains, aportando información forense de tecnología blockchain a
los bancos, empresas y oficinas de gobiernos en varios países, con el objeto de
que todos podamos disfrutar de una economía criptográfica más sana y confiable.
El
funcionamiento de esta herramienta consiste en la extracción de datos y
análisis de los datos de la blockchain. Todo ello basado en esquemas de
investigación forense que se ciñen a los requerimientos de las principales
agencias de gobiernos, bancos y policía a nivel mundial. Estos análisis se
ponen a disposición de estas instituciones para facilitar el proceso que éstas
realizan para prevenir que no se utilicen las transacciones en criptomonedas
con fines ilícitos. Los poderes judiciales deben prestar atención a estos
instrumentos.[12]
Para
utilizar estas herramientas, el síndico tiene dos alternativas: solicitar al
tribunal un oficio dirigido a Chainalysis KYT o contratar consultores locales
especializados en análisis de blockchain que posean licencias y acceso a
herramientas como Chainalysis.[13] Estos expertos pueden realizar el
análisis necesario y proporcionar informes detallados. Es prioritario para los
poderes judiciales contar con estas herramientas de alcance regional y global,
necesarias para combatir todo tipo de delitos. De lo contrario, en tiempos
virtuales, se concede una ventaja estratégica a todos aquellos que quieren
defraudar derechos
El
oficio debe explicar la necesidad de utilizar herramientas de análisis de
blockchain para rastrear y verificar la existencia de activos digitales del
fallido. Por ello, debe incluir detalles específicos sobre el caso, como el
nombre del fallido, el número de expediente y una descripción de los activos
digitales que se sospecha que posee, así como cualquier otro dato relevante
para la investigación que el síndico haya encontrado al realizar la incautación
en oficinas, inmuebles o equipos informáticos disponibles.
2.
Elliptic:[14] Se especializa en la identificación y monitoreo de actividades ilícitas
en la blockchain, proporcionando informes detallados sobre transacciones
sospechosas. Los síndicos pueden usar Elliptic para auditar
las transacciones del fallido y detectar cualquier actividad fraudulenta o
ilegal, lo que es crucial para la recuperación de activos y la protección de
los acreedores.
Para
realizar su labor, Elliptic monitorea constantemente los datos que se registran
en las mempools de las redes blockchain. Confronta esta información con los
datos de su propia base de datos, permitiendo que una transacción sospechosa
sea detectada incluso antes de registrarse en la blockchain respectiva.
Además,
Elliptic cuenta con un equipo de investigadores y analistas dedicados a
procesar esta información mediante técnicas de ciencia de datos, realizando
investigaciones forenses de criptomonedas. Estos informes detallados son
puestos a disposición de agencias gubernamentales y cuerpos policiales en
distintos países, con el fin de detectar a personas o grupos que incurran en
actividades ilícitas en el ecosistema criptográfico mundial.
En
el contexto de la insolvencia, estas capacidades son fundamentales para los
síndicos. Elliptic puede ayudar a identificar y rastrear activos digitales del
fallido, asegurando que estos sean incautados y gestionados conforme al marco
jurídico aplicable. Esto no solo facilita la recuperación de activos para
satisfacer el pasivo, sino que también protege el principio del patrimonio como
prenda común de los acreedores. En
su página de contacto, se puede acceder mediante formularios acceso a consultas
generales o solicitar una demostración con un experto en cumplimiento de
criptomonedas.[15]
4.Conclusión
La creciente adopción de criptoactivos y su
naturaleza virtual y descentralizada presentan tanto desafíos como
oportunidades en los procedimientos de insolvencia. Por un lado, la facilidad
de transferencia y el anonimato de las criptomonedas incrementan el riesgo de
actividades ilícitas y dificultan la identificación y rastreo de activos
digitales por parte de los síndicos. Sin un marco legal claro y herramientas
tecnológicas avanzadas, los síndicos se enfrentan a una tarea compleja y
potencialmente ineficaz en la recuperación de estos activos.[16]
Por
ello, es fundamental desarrollar un derecho procesal concursal
digital que incorpore normas específicas y herramientas tecnológicas para
gestionar eficazmente los criptoactivos en situaciones de insolvencia. Este marco
legal debe garantizar la transparencia, la protección del patrimonio del deudor
y la equidad entre los acreedores, facilitando así la labor de los síndicos y
asegurando la integridad del proceso concursal.
Por otro lado, las herramientas de análisis de
blockchain, como Chainalysis y Elliptic, ofrecen soluciones innovadoras que
permiten a los síndicos y jueces concursales rastrear transacciones,
identificar patrones sospechosos y vincular direcciones de criptomonedas con
entidades del mundo real. Estas herramientas no solo facilitan la incautación y
gestión de activos digitales, sino que también aseguran el cumplimiento de las
normativas legales y protegen los derechos de los acreedores. Adaptar los
marcos legales y operativos para incluir disposiciones específicas sobre
activos digitales es esencial para maximizar la recuperación de activos y
garantizar la transparencia y eficiencia en los procedimientos de insolvencia.
Carlos Alberto Ferro
carlosalbertoferro@uda.edu.ar
crédito imagen: foto de Autor desconocido está bajo licencia CC BY-NC imagenes en linea de microsoft
[1]
De esta definición están
excluidas las representaciones digitales de monedas fiduciarias (“Fiat currencies”),
securities u otros activos financieros comprendidos en otros tramos de las
Recomendaciones del GAFI en Guía sobre Aspectos Relevantes y Pasos Apropiados
para la Investigación, Identificación, Incautación y Decomiso de Activos
Virtuales, diciembre 2021 https://biblioteca.gafilat.org/
[2] Morello, A. M.,
Sosa, G. L., & Berizonce, R. O. (1978). Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires y de la Nación: comentados y anotados. Ley de
concursos 19551. Ed. Platense, Abeledo-Perrot, p. 3.
[3]
La evolución de los activos digitales y la insolvencia criptográfica
plantea la necesidad de desarrollar un derecho procesal concursal
digital. Este marco legal especializado permitiría a los síndicos y a
los tribunales especializados utilizar herramientas digitales para la
incautación y gestión de activos digitales de manera más eficiente y segura.
[4]
Mezcladores de Bitcoin (también
conocidos como “tumblers”) son herramientas diseñadas para mejorar la
privacidad de las transacciones de criptomonedas. Funcionan mezclando las
transacciones de varios usuarios para dificultar el rastreo de los fondos hasta
su origen. Existen dos tipos principales: centralizados y descentralizados.
Para mayor detalle e información se recomienda la lectura de este artículo:¿Qué
es un mezclador de bitcoin? de acceso público: https://www.coinbase.com/
[5]
Guía sobre Aspectos
Relevantes y Pasos Apropiados para la Investigación, Identificación,
Incautación y Decomiso de Activos Virtuales, diciembre 2021 https://biblioteca.gafilat.org/
[6] Gonzales Atilio, la naturaleza
procesal del concurso La Ley 1990-B p,874
[7]
En un
principio, fueron creadas para rastrear actividades ilegales, como
financiamiento a actividades terroristas, pornografía infantil o cualquier
actividad que vaya en contra del bienestar general de la sociedad. Sin
embargo, se han ido convirtiendo en una herramienta para criminalizar cualquier
actividad sobre criptomonedas y desde el enfoque propuesto, para tutelar el
crédito de los acreedores.
[8] Este enfoque se alinea con
el principio de transparencia en los procesos concursales, que busca
asegurar que todas las transacciones y activos del deudor sean claramente
identificables y rastreables para proteger los intereses de los acreedores y
mantener la integridad del patrimonio del fallido.
[9] Cortés, J., & Álvarez, M.
(2017). La aplicación de la tecnología Blockchain en el régimen de
insolvencia de personas naturales no comerciantes en Colombia. Universidad
Autónoma de Bucaramanga. Disponible en: repository.unab.edu.co
[11]
Maldonado (J) Análisis Blockchain, ¿Cómo funcionan estas herramientas? https://es.cointelegraph.com/
[12] La naturaleza
virtual y descentralizada de los activos digitales del fallido requiere el uso
de tecnologías avanzadas para su identificación y rastreo. Chainalysis KYT y
Reactor son herramientas reconocidas internacionalmente que permitirán rastrear
transacciones de criptomonedas, identificar patrones sospechosos y vincular
direcciones de criptomonedas con el fallido, asegurando así una gestión
eficiente y transparente del proceso de insolvencia.
[13] Chainalysis
puede proporcionar acceso a sus herramientas KYT (Know Your Transaction) y
Reactor, que permiten rastrear transacciones y vincular direcciones de
criptomonedas con entidades del mundo real
[14] elliptic.co es
una empresa de análisis de datos blockchain que busca resolver el problema de
la identidad en las transacciones con el objetivo de impedir que se efectúen
actividades en el ecosistema de las criptodivisas cuyas finalidades sean
sospechosas o ilegales.
[16]
UNIDROIT.
(2023). Principios sobre los activos digitales en la insolvencia.
Disponible en: UNIDROIT.
