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I- INTERVENCIÓN ESTATAL Y PROCESO CONCURSAL*
Conforme la Constitución Nacional existe una prohibición expresa al presidente de ejercer funciones judiciales.[1] No se puede intervenir por el Poder Ejecutivo una empresa privada en concurso preventivo que tiene una veeduría judicial permanente a través del síndico y un comité de control. Con la posibilidad en situaciones de excepción, a una intervención judicial dispuesta por el juez como director del proceso.[2]
La ley dispone expresamente de una “graduación en la intervención” que se corresponde con la gravedad del acto perjudicial para los acreedores, que va desde la designación de un veedor, hasta la separación de los administradores mediante el nombramiento de un administrador judicial.[3]
Todo acto que excede la administración ordinaria requiere autorización judicial para producir sus efectos en el concurso, la omisión representa una probable disminución del patrimonio, que debe ser sancionada.[4] Entre esos actos se pueden enunciar: a) realización de actos prohibidos; b) Ocultación de bienes; c) omitir información que el sindico o el juez le requieran al concursado, entre otros.
La separación de la administración es la sanción más grave que regula la legislación de crisis y representa el aislamiento o desvinculación en los actos conservatorios que sobre su patrimonio realiza el sujeto concursado. Siendo reemplazado el mismo o sus órganos de administración por un interventor designado por el juez.[5]
La limitación a la administración es la restricción que el juez impone al concursado en su patrimonio, el cual puede verse disminuido de no adoptarse decisiones oportunas. Se circunscribe a una medida de control que es llevada a cabo por un coadministrador, un veedor o un interventor controlador conforme las circunstancias del caso y siempre que se haya incurrido en alguna de las conductas dispuestas en la ley.
La función de control sobre el patrimonio afectado al proceso de reestructuracion, se ejerce de diversas maneras durante todo el desarrollo del concurso hasta el cumplimiento del acuerdo, sin necesidad de “intervención estatal” que reemplace a los institutos naturales de la ley. De lograrse por la vía de hecho elegida, el Poder Ejecutivo estaría vulnerando el art. 109 CN al desconocer la autoridad del juez como director del proceso.
II- INTERVENCIÓN ESTATAL VS. GARANTÍA DE LA LIBERTAD DE EMPRESA
La intervención estatal a una sociedad en concurso preventivo
no resulta posible por avasallarse la garantía de la
libertad económica de empresa que reside en el derecho de propiedad privada
(17 CN).
La libertad de empresa y la iniciativa privada contienen los límites
impuestos por el bien común y la dirección general de la economía, que debe
quedar en manos del Estado.[6]
No resulta un parámetro legal valido, analizar la magnitud de un concurso por el pasivo denunciado o la cantidad de
acreedores, para justificar la intervención estatal. Tales números son provisorios a los efectos de cumplir requisitos legales y
pueden aumentar o disminuir conforme las etapas del proceso se cumplan. [7]
La medida al parecer intenta suplir la justicia, ignorando las etapas de un concurso preventivo y la competencia del juez natural. Es un despojo a la división de poderes que vulnera derechos esenciales de la constitución. En la historia económica del país, esta situación de colisión entre lo publico y privado, provocó un deterioro político e institucional de graves consecuencias.
Como antecedente puede citarse la intervención mediante la ley de azúcar, que el Poder Ejecutivo llevo a cabo en la década de 1960 sobre varias empresas del sector azucarero, removiendo a sus órganos de gobierno y administración y sustituyéndolos por funcionarios del gobierno.[8]
En este contexto es necesario analizar brevemente el cuestionado Decreto 522/2020, el cual pretende asegurar la continuidad de la empresa, la preservación de sus activos y de su patrimonio, la protección de los puestos de trabajo en peligro y evitar daños sobre el mercado agro exportador y la economía en general. Tales declaraciones afectan el principio de legalidad y razonabilidad de las leyes, ademas de ser consideraciones sin sustento jurídico, que no resiste la menor coherencia ante el estado procesal del concurso.
Ninguno de los enunciados resulta suficiente para la vía elegida y el objetivo pretendido.
La sociedad concursada se encuentra sometida a un control judicial, sin perjuicio del interés crediticio del Estado en la insinuación de su crédito. De
ello resulta que la intervención mediante decreto es inconstitucional y carece
de justificación legal en razón de una pretendida “utilidad pública” que aun no ha sido declarada y no se sabe si lo sera en el futuro inmediato.[9]
¿Que es la intervención administrativa? Es una figura de derecho
público, regulada por el derecho administrativo. En líneas generales es una
forma de control excepcional sobre determinadas entidades públicas
descentralizadas, legalmente tiende a regularizar el funcionamiento del ente
intervenido.[10] Con la intervención criticada,
se desconoce la tutela constitucional de
la libertad de empresa[11].
El principio de la libertad de empresa forma parte de los derechos económicos de la Constitución Nacional. Alberdi, reemplazo el concepto mercantilista y estatista de creación de riqueza por el Estado, por el principio de que a la riqueza la crean los ciudadanos, "...porque es hija del trabajo, del capital y de la tierra." [12] A pesar del tiempo transcurrido de estas palabras, los gobiernos la ignoran, provocando incoherencias entre lo publico y lo privado como el caso que comentamos.
¿Cuándo la intervención
estatal resultaría procedente? En principio la intervención administrativa
es procedente en los entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado o cuando es autoridad concedente de un
servicio público. Ninguno de estos casos ocurre con la sociedad afectada. [13]
En el país hubo empresas privadas conservadas por el Estado en razón de interés público y paz social. En estos casos,con poco éxito, gestiono empresas para conservarlas, si estaban en dificultades económicas o rehabilitarlas si estaban sometidas a concurso preventivo. Para ello se dicto previamente una ley para establecer el alcance, pero tampoco esto ha sucedido con Vicentin S.A.[14]
En la historia industrial del país muchas empresas siguieron el camino clásico hacia la ruina, sociedades en sobreexpansión que su base financiera no podía sustentar.Pero como se trata de grupos importantes el Estado decide rescatarlas comprometiendo las finanzas publicas.[15]
La pretendida necesidad de asegurar con el Decreto la “continuación de la empresa” no estaría afectada por el concurso preventivo. En caso de quiebra, sí podría aplicarse el instituto de la continuación,[pero en esta etapa resulta incompatible normativamente porque se confunden institutos concursales por mero interés político.
Argumentar que la medida tiende a la “…preservación de activos…” es jurídicamente equivoca, porque de
conocerse alguna maniobra llevada a cabo por los administradores contra el
patrimonio de la sociedad, se puede solicitar la intervención que regula la ley de concursos, además de las
denuncias penales respectivas.
No se evitan daños "sobre
el mercado exportador y la economía en general..." con una intervención pública
sobre la empresa concursada. Tales consideraciones no justifican la medida adoptada,
porque vulneran principios de orden público concursal y garantías constitucionales.
"...Los puestos de trabajo no están en peligro...", toda vez que la sociedad concursada continúa
con su giro comercial ordinario, con la administración de su patrimonio bajo
vigilancia del síndico y cumpliendo con sus obligaciones posconcursales, que son ajenas al proceso.
La "soberanía alimentaria y la necesidad de evitar impactos de alta negatividad en la economía," es una ficción política incompatible con la formulación jurídica de la intervención estatal. Son aspectos que requieren quizás de un tratamiento legislativo en oportunidad de justificar la “utilidad pública.”
El crédito financiero pretendido en el concurso es del Estado, por intermedio del Banco Nación y otras entidades financieras públicas. El cual primero debe ser verificado y oportunamente reconocido mediante la sentencia de verificación. [16]
El decreto en crisis confunde situaciones, porque concurso preventivo no es falencia, son términos con efectos diferentes. Se advierte de su lectura, que las autoridades se adelantan a todo el proceso concursal entendiéndolo como “fracasado” y con vía abierta a un “proceso liquidativo”. Lo cual no se ajusta a la realidad del proceso, afectando la seguridad jurídica y sentando un peligroso precedente para el sector privado que podrá atravesar en breve un colapso como consecuencia de la crisis sanitaria y económica.[17]
Si la “producción agropecuaria resulta estratégica” como se menciona, son
otros los mecanismos que deberían adoptarse por fuera de la ley concursal. Porque
el comercio exterior no depende de una sola empresa, sino de un modelo
económico del cual la empresa es simplemente un engranaje.
Lo que merece especial consideración es la empresa como vector generador de dólares y como regulador del precio de granos en el mercado interno. De ser exitosa la estrategia del gobierno, podría entre otras variables económicas ganar la capacidad de acelerar liquidaciones de divisas, pero para llegar a ese punto deben cumplirse las fases del concurso indefectiblemente.
III- EXPROPIACION:
UNA LIMITACION ADMINISTRATIVA A LA PROPIEDAD
El derecho de propiedad
si bien no es absoluto es exclusivo, por cuanto dos personas no pueden tener en
el todo el dominio de una cosa. Sin embargo pueden existir restricciones administrativas a ese derecho que se
imponen por “interés público”, que tienen
a su vez limitaciones jurídicas.[18]
La expropiación como toda limitación administrativa al derecho de
propiedad, concilia los intereses públicos con los privados y no debe ser
confundida con la ocupación temporaria. El
instituto está regido por el derecho público, incluido el régimen de
indemnización.[19]
Uno de sus elementos
esenciales es la utilidad pública del bien expropiable, que es una fórmula
jurídica elástica para satisfacer necesidades del interés colectivo. Pero no
puede ser solo la necesidad pública la causa de la expropiación.
Conforme antecedentes
de la causa y decreto Nº 522/2020 el sujeto activo expropia para sí. Es decir,
el sujeto beneficiario es el Estado, no un tercero. Para lograr el objetivo se
pueden utilizar dos vías: administrativa de avenimiento, extrajudicial o contenciosa judicial.
Lo que se ofrece en el
primero de los casos es el valor del bien previamente tasado por el
Tribunal de Tasaciones de la Nación, si
el sujeto expropiado lo acepta o no cuestiona la calificación de utilidad
pública se perfecciona el avenimiento, mediante el decreto que aprueba la
cesión. De no llegarse a un acuerdo, el Estado debe acudir a la vía judicial.[20]
La
concreción de la expropiación sobre el paquete accionario de la sociedad o del
grupo económico llegado el caso, queda ahora sujeta al trámite de ley que el
Congreso deberá tratar. En esa oportunidad sería importante evaluar otros antecedentes
normativos, donde la Nación sufrió un alto costo por causa del mal uso de la “utilidad pública.”[21]
Cabe
recordar que mediante ley 26.412, el
Congreso autorizó el rescate
de las empresas Aerolíneas Argentinas S.A.,
Austral Líneas Aéreas –
Cielos del Sur S.A. y de
sus empresas controladas,[22] a
través de la
compra de sus
acciones societarias “…para garantizar
el servicio público de
transporte aerocomercial de
pasajeros, correo y
carga” (art. 1º)
Posteriormente se dicto la ley
26.466 que declaró
de utilidad pública
y sujetas a expropiación esas acciones, ante la negativa de Interinvest
S.A. a venderlas en base a la valuación efectuada por el TTN. Este antecedente
judicial[23] puede ser referenciado
por cuanto se busco un argumento político para revestir de legalidad la utilidad pública que termino en
un grave daño patrimonial al país, ante el reclamo que la sociedad expropiada
efectuó ante el CIADI.
PALABRAS FINALES
Utilizar un decreto para intervenir desde el Poder Ejecutivo una empresa concursada violenta disposiciones constitucionales conforme el análisis realizado. Aun tratándose del rescate de empresas, hay que tener en cuenta la limitación insalvable del poder del Estado y el respeto a la división de poderes, sin dejar de lado la negativa experiencia que significo en el pasado la falta de reflexión y análisis en estas intromisiones.
Si el Estado tiene
un interés crediticio debe someterse a los plazos legales en el
contexto del concurso y analizar en la oportunidad procesal,
que institutos serian idóneos para los fines pretendidos en
un decreto, que carece de fundamentos y medios para el fin
propuesto.
Carlos Alberto Ferro
_________________________________________
* El presente trabajo tiene como antecedente el articulo: "CASO VICENTIN: ¿PASO ADELANTE O PASO ATRÁS? -VISIONES JURÍDICAS Y ECONÓMICA EN UN PAÍS EN CRISIS PERMANENTE- en coautoria con el Dr. Dario Tropeano para la Revista Doctrina Societaria y Concursal ed. Errepar Julio 2020 Cita digital: EOLDC101787A
[1] Art. 109 CN “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales…”
[2] Art. 17 LCQ
[3] El síndico, el comité
de acreedores o cualquier acreedor insinuado al pasivo están legitimados para elevar a conocimiento
del juez, alguna situación irregular
respecto del activo concursal.
[4] Arts. 15 y 16 LCQ
[5]
Migliardi
Francisco, en Concursos y Procedimiento Concursal ed., Depalma 1982 pág., 41
[6] Dromi,
Roberto “ Derecho Administrativo” pág., 742 ed. Ciudad Argentina 1998
[7] Dec., 522/2020…Que con fecha 10
de febrero de 2020, la sociedad VICENTIN S.A.I.C. (CUIT 30-50095962-9) se
presentó en concurso preventivo (autos “VICENTIN S.A.I.C. S/ CONCURSO
PREVENTIVO” - Expte. N° 21-25023953-7) con una deuda denunciada de PESOS
NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y
TRES MIL OCHENTA Y SEIS CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 99.345.263.086,50)…que la
cantidad de acreedores denunciados asciende a más de DOS MIL (2.000).
[8] Roberto Roth "Los años de Ongania" pág., 50 y ss ediciones La Campana.
[9] El procedimiento de
intervenir por DNU a una sociedad, tiene antecedentes en los
casos: “YPF” y “Compañía de Valores Sudamericana, ex Ciccone.” Dec., Nº 530/2012
y Nº 1338/2012 respectivamente.
[10] Mauricio Goldfarb “Intervención
administrativa de los Entes descentralizados en la Provincia de Corrientes”
versión pdf on line file:///E:/Bibliotecas/Downloads/1562-4071-1-PB.pdf
[11] No se trata de una sociedad del Estado, ni de
una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria o minoritaria, ni de
una sociedad de economía mixta. E inclusive en las últimas tres nombradas, solo
procede la remoción de directores por parte del Estado. Ver Dromi, Roberto
“Derecho Administrativo” pág., 562.
[12] Se recomienda la lectura del ensayo de Marta Pardini:" La Constitución económica de la República Argentina, iniciativa privada." versión on line PDF.
[13] Ley 17.507 de “Rehabilitación de
empresas” 16/11/1970.
[14] Ley 16926 "Intervención de ingenios azucareros" 22/8/1966
[15] Cuando se encuentra en pleno debate el caso Vicentin S.A. el gobierno nacional estudia un plan, por estos dias, para desembarcar en Sancor mediante un fideicomiso.
16] El Estado podría participar en las diversas soluciones que establece la 24.522 una vez insinuado en el pasivo: salvataje por terceros, participación en la propuesta que formula el deudor capitalizando con mayoría sus acreencias (Art., 45 LCQ) y en caso de quiebra, en la continuación de la explotación (art. 190LCQ).
[17] "Alertan que el 70% de hoteles y restaurantes puede quebrar" Diario "La Prensa" 23.06.20
[18] La competencia administrativa de restringir el derecho de propiedad tiene límites jurídicos, que son: la razonabilidad, que es la proporcionalidad entre medios y fines (art. 14, 28,99 inc. 2 CN); integridad, que refiere a que la restricción no altere o desmembré la propiedad; legitimidad, que significa que el acto estatal de restricción debe reunir validez en cuanto a forma, competencia, voluntad y objeto; competencia, esto es si es establecida por la Nación, por la provincia o municipio. Quien resulta la autoridad de aplicación, sea el estado o el poder legislativo y si finalmente si la contienda tiene jurisdicción Civil o administrativa por tratarse de esferas de acción diferentes. Dromi, Roberto ob. cit. pág., 694. Ver CSJN, 26/6/67 “Provincia de Santa Fe c/ Nicchi, Carlos A” Fallos, 268:112
[19]
Ley de
Expropiación Nº 21499/77, citada en el texto como (L.E.)
[20] Art. 18 L.E.
[21] Ley Nº 22229/80 “Intervención Sociedades Grupo Greco.”
[22] Optar S.A.,
Jet Paq S.A. y Aerohandling S.A., contra Interinvest S.A..
[23]
JCA Nº 6EXPTE. N° 778/2009
“EN – Mº
PLANIFICACIÓN – LEY
26466 c/ INTERINVEST SA s/
EXPROPIACIÓN - SERVIDUMBRE ADMINISTRATIVA 27/2/2014
