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Las entidades mutuales desempeñan en nuestro medio una función social y de ayuda. Son organizaciones sin fines de lucro, prestadoras de servicios, sostenidas por el aporte de sus asociados. Abarcan diversas áreas de interés: salud, seguros, construcción, subsidios, turismo y en tiempos de recesión son esenciales en la asistencia crediticia o "ayuda económica" para personas que no califican por las exigencias, ante una entidad financiera.
Por estos días, diversas mutuales se encuentran ante el dilema de que los asociados piden "ayudas económicas" y luego solicitan su quiebra voluntaria. Es decir, piden la asistencia con la intencionalidad de que a los pocos días o meses inician el proceso de liquidación voluntaria ¿El efecto? Ese crédito no se recupera por parte de la mutual acreedora.
Se advierte que no todos los casos son así. Hay circunstancias de urgencia como una enfermedad, perdida del trabajo y la propia devaluación de la moneda generada por la inflación que provoca en los asalariados la necesidad de recurrir a un "ingreso extra", pero al parecer esta situación es la "excepción".
Un dato confirma como se eleva la curva de consumidores endeudados en estos meses: en el “II Informe de Inclusión Financiera” (abril 2020) del BCRA se percibe que el 51% de los consumidores tenía por lo menos una financiación para septiembre de 2019. En los últimos meses, aumentó la cantidad de personas humanas con deuda en situación irregular (con atrasos superiores a 180 días en el cumplimiento de sus obligaciones). Pronóstico que atravesando plena cuarentena, se verá inexorablemente incrementado. [1]
El agravante mayor para la institución prestadora es que como consecuencia del impago generalizado por la quiebra voluntaria de los tomadores, disminuyen los ingresos y con ello las prestaciones a sus asociados, exponiendo a la mutual a un estado de cesación de pagos.
En la mayoría de los casos se trata de deuda quirografaria- no tiene privilegio alguno- y se convierte en moneda de quiebra irrecuperable. Excepto que el deudor tenga un bono de sueldo sustentable, sobre el cual se afecta el 20% a modo de embargo durante 12 meses para imputar lo obtenido a satisfacer "reserva de gastos"; con algo de suerte y viento a favor podría cobrarse el 10% o menos del crédito en el proyecto de distribución. En la mayoría de los casos estos "consumidores" no tienen bienes o activos para ser liquidados por lo que la posibilidad de recupero es casi nula.
A su vez se advierte que al solicitar su propia quiebra, muchos asalariados piden la suspensión por un año sin goce de sueldo en el trabajo- publico o privado- y de esa manera también vulneran la retención que se impone en la sentencia de quiebra. La estrategia del no pago es completa.
Por imperio del art. 236 LCQ, las personas físicas son rehabilitadas de pleno derecho a los doce meses de la apertura de la quiebra y los bienes que adquieran luego de la rehabilitación "no pueden" ser afectados al pago de la deuda consolidada en el proceso. Esto es en principio, porque cierta doctrina entiende que los "honorarios profesionales" generados no caen en esta trampa. [2]
La "inhibición" señalada puede prorrogarse en caso de estar incurso o bajo investigación de un delito penal el sujeto fallido. Este ultimo punto nos lleva a considerar el objeto del presente trabajo. Aunque es menester subrayar que este aspecto penal, no logra mucha atención en los juzgados de ese fuero, por cuanto al ser remitidas las causas de quiebra por la clausura ante la falta de activo, duermen el sueño de los justos y pasan años sin que la investigación por la posible comisión del delito de "fraude" tome iniciativa.
¿Constituye la quiebra voluntaria del consumidor un delito de estafa en los términos que se analizan? Nadie puede estar privado de lo que la ley no prohíbe, mas aun en una economía como la Argentina que vive en crisis y somete al ciudadano común a fuertes tensiones, pero endeudarse en un corto periodo de tiempo con la intención manifiesta de solicitar su proceso falencial y no pagar, puede llegar a serlo.
La pregunta es si evadir el pago aprovechando el marco legal concursal constituye un delito penal. No es que el consumidor deba saber la ley, pero si aconsejado y con una planificación artera cumple todas las fases que desencadenan el impago, no hubo "imprevisión" o "hecho fortuito", sino decisión planificada para "estafar".
Sin entrar en detalles que exceden nuestra especialidad, resulta importante considerar: "...que la estafa es un delito doloso, es decir el tipo subjetivo requiere en el autor un conocimiento del ardid o engaño que se despliega y que dicho engaño actuará viciando la voluntad de la víctima con lo cual a causa de tal error, ella dispondrá a favor del autor del objeto del delito, autolesionando su propio patrimonio debido a la entrega que efectúa". [3]
El código penal en su art. 179 dice:"Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño". El bien jurídico protegido es el patrimonio considerado como unidad, por lo tanto, la lesión típica del delito es, necesariamente, el menoscabo del patrimonio del acreedor que presto la "ayuda económica" y ante la quiebra que seguramente se clausurara por la falta de activo, su crédito será irrecuperable y su patrimonio sufrirá una lesión.
Lo que a continuación se describe sucedió en la Provincia de Santa Fé, pero bien puede suceder en distintas provincias del país. Veamos:"... la gran mayoría de las personas investigadas -según el informe seguido para este trabajo- son empleados públicos con edades que van de los 28 a los 35 años. Llevados a la justicia penal, se habría detectado, que los denunciados habían firmado poderes a abogados para solicitar su propia quiebra con antelación de una o dos semanas previas a realizar la solicitud de la ayuda económica. De esta manera, mintieron en la declaración jurada y burlaron las buenas intenciones y predisposición del acreedor que nunca iba a poder cobrar lo prestado...." [4]
Se resaltan dos puntos ante la posible comisión de éste delito. El primero es la importancia que tendría en estos tiempos de economía digital la operatividad del Registro Nacional de Sociedades y Concursos y Quiebras de la República Argentina, que desde la sanción de la ley 24522 no ha sido instrumentada, para establecer que personas físicas atravesaron una quiebra como precedente en la posible comisión del delito de "estafa".
El segundo es que urge actualizar los conceptos concursales en el derecho penal, porque este cuerpo normativo ha quedado desfasado en el tiempo. Para citar un ejemplo, el art., 179 párrafo 1 del C.P. dice:" Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado civilmente, que para defraudar a sus acreedores hubiere cometido o cometiera alguno de los actos mencionados en el art. 176 C.P.".
¿Como mantener estos sujetos activos de los delitos cuando la ley de concursos desde el año 1982 y 1995 con las distintas reformas, no distingue entre concurso civil y comercial? La doctrina especializada penal [5] señala que solo puede ser autor del delito en análisis "el deudor no comerciante concursado civilmente", por lo que el delito tratándose de un consumidor en el s. XXI queda impune. Hay que buscar otras figuras penales como la estafa o el fraude para que el delito, en caso de constatarse en un proceso falencial, sufra la pena que corresponde.
Se dice que los indicios no son más que objetos que de una forma u otra conducen a presumir que formaron parte de un hecho, pueden ser antecedentes, concomitantes o consecuentes en lo que aquí interesa. ¿Que indicios pueden presumir que el fallido estaría inserto en un delito penal de estafa? El informe citado en el párrafo anterior, describe: "... en el mismo momento en que el socio estaba solicitando su ayuda económica, su abogada estaba en el juzgado pidiendo el pase a despacho del expediente para que se declare judicialmente la quiebra de su cliente". Como advertirá el lector las fechas juegan una presunción esencial para la posible tipificación del delito.
Si en el transcurso del periodo de sospecha, que es la fecha que va del inicio de la cesación de pagos a la sentencia de quiebra (art., 115,116 LCQ) el fallido se sirvió y contrato estas "ayudas económicas" es mas que probable la intención de cometer el delito. Por otra parte, se advierte que no toman "una asistencia creditica" sino varias seguidas o en un corto periodo de tiempo antes de solicitar la quiebra voluntaria.
Toda las presunciones e indicios deberían ser remarcadas por el sindico en el informe general, oportunidad procesal concursal, de volcar la información a fin de que la unidad fiscal de delitos competente y los abogados de las mutuales afectadas, gestionen la investigación a fin de imputar o no al fallido y en su caso se originen a los inculpados, los sumarios administrativos correspondientes.[6]
El art. 39 inc. 6 LCQ establece que el sindico debe expresar la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen. En esa oportunidad se puede dar registro de los elementos y otras consideraciones que se estimen pertinentes, teniendo en cuenta: la denuncia de acreedores por parte del deudor (art. 11 inc. 5 LCQ), el pedido de verificación tempestiva (art. 32 LCQ) o tardía (art. 56 LCQ), el informe individual (art. 35 LCQ) y la sentencia de verificación de créditos (art. 36LCQ). Resaltamos la importancia de que se resuelva la fecha de inicio de cesación de pagos propuesta por el sindico a estos fines y la consideración del abultado pasivo y la inexistencia de activo.
Presentado el informe general, debería conformarse una pieza separada o bien remitirse las actuaciones a la justicia penal competente para que consideren si están dados los elementos que tipifican el delito de "estafa" en los términos del Código Penal, toda vez que si se espera la presunción de fraude que dispone el art. 232 LCQ al clausurarse el proceso por falta de activo, seguramente han pasado mas de 12 meses desde la sentencia de quiebra y el deudor estará en condiciones de solicitar - si el juez no lo hizo de oficio- la rehabilitación por transcurso del tiempo (art. 236 LCQ)
La nota periodística antes citada establece con acierto que "...tanto la declaración de quiebra como el delito de estafa y fraude son faltas graves que pueden derivar en sanciones: imposibilitar ascensos, ocasionar suspensiones de cargo y hasta exoneraciones, es decir, la imposibilidad de poder volver a ejercer cargos públicos. Y por supuesto, quedan imposibilitados de por vida, de poder solicitar ayudas en ninguna otra mutual".
[1] Alberto Biglieri: "Otra deuda: consumidores" en https://www.ambito.com/ 27.05.20
[2] Entre otros autores el lector puede consultar: Juan Marcelo Villoldo "Procedencia del embargo de los sueldos del fallido con posterioridad a la rehabilitación para atender los honorarios del sindico insatisfechos" en https://dpicuantico.com/ version on line
[3] Juan Ignacio Pascual, Néstor Javier Fernandez "Hot sale, estafa y competencia de la victima" SAIJ: DACF200166 en http://www.saij.gob.ar/ 29.07.20
[4] "Piden ayudas económicas y se declaran en quiebra" https://www.miradorprovincial.com del 3.9.2020
[5] EE. Martorell- M Cuneo Libarona (h.) en "Tratado de Concursos y Quiebras" Tomo IIII pág., 864 y ss. ed. Lexis Nexis,.
[6] "Piden ayudas económicas y se declaran en quiebra" https://www.miradorprovincial.com del 3.9.2020
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