viernes, 5 de febrero de 2021

EL SÍNDICO CONCURSAL Y LAS CRIPTOMONEDAS EN EL PROCESO DE QUIEBRA (DSCE XXXI)


 

Nota: El presente articulo fue publicado en la revista DSCE Marzo 2019 de ed. Errepar, cita digital EOLDC099259A y forma parte de la obra colectiva publicada por ERREIUS en Diciembre de 2020 sobre aspectos legales y tributarios de las criptomonedas en Argentina, la cual puede ser consultada en el siguiente link:https://www.erreius.com/actualidad/15/procesal/Nota/1039/criptomonedas-en-argentina-aspectos-legales-y-tributarios


El “bitcoin” o cualquier criptomoneda es un valor transferible que posee valor de riqueza, de tráfico comercial y negociación; es en definitiva un mecanismo de almacenamiento de valor digital y por lo tanto forma parte del activo del fallido, siendo susceptible de incautación y liquidación por parte del síndico mediante la intervención de peritos informáticos y el uso de nuevas tecnologías. Si bien las criptomonedas funcionan con una lógica similar a las divisas físicas, no se negocian en los mercados tradicionales, sino en un ecosistema propio de internet.

I - BREVES NOCIONES SOBRE LAS DIVISAS VIRTUALES

La blockchain es una base de datos capaz de registrar cualquier tipo de operación global a través de internet entre dos personas sin ningún intermediario. Se trata de una revolución tecnológica cuyas aplicaciones tienen un gran horizonte de desarrollo, especialmente en lo que a tráfico comercial se refiere porque permite crear una red aislada del sistema bancario tradicional.(2)

En un sentido muy simple, es una suerte de libro mayor contable, online y global, que contiene el historial de todas las transacciones alguna vez realizadas y que suma nuevas páginas o “bloques”, a medida que se agregan los últimos movimientos.(3)

Esta tecnología se vincula con las criptomonedas porque son una de sus principales aplicaciones; así, los términos moneda virtual, criptodivisa, criptomonedas o moneda digital aparecen en la jerga de los negocios y en los distintos medios de información, pero no son sinónimos y no pueden utilizarse indistintamente.

Una moneda virtual es un tipo de dinero no regulado, digital, que se emite controlado por sus desarrolladores y es utilizado por la comunidad virtual. El dinero virtual es aquel que no existe más que en su formato digital. Según especialistas, la Argentina es el mercado más avanzado en América Latina en lo que hace al bitcoin, una de las monedas virtuales de mayor trascendencia.(4)

El dinero digital es en general cualquier medio de intercambio monetario que se haga por un medio electrónico. Cuando se realiza un pago o envío de dinero sin intercambiar físicamente monedas o billetes, se está usando dinero digital(5). Prácticamente todo el dinero del mundo es digital, el dinero fiduciario o físico tiende a desaparecer.

El desafío de usar bits de computadora que representan un valor intercambiable por bienes y servicios encuentra su soporte en el verdadero trasfondo de la criptomoneda: la blockchain o “cadena de bloques”. Las criptomonedas, como bitcoin, son un tipo de moneda virtual que no tiene un emisor concreto; las transacciones se pueden realizar de forma nacional o internacional desde cualquier lugar del mundo que tenga conexión a internet.(6)

En opinión de Darío Tropeano(7), la encriptación del sistema da seguridad a la transacción y la confianza en las fórmulas matemáticas (algoritmos) en que se apoya el sistema, el cual viene a confrontar con el papel moneda, fundamentalmente con el dólar, la divisa que supo tener propiedades de reserva y valor y que aún hoy es moneda de cambio en el comercio internacional. Pero dada la pérdida de influencia de esta (así como del euro) y del valor intrínseco de la misma por la emisión exacerbada para paliar los déficit de Estados Unidos y salvar un sistema bancario en bancarrota, se intenta ensayar otras soluciones monetarias hasta tanto se defina un nuevo esquema de moneda mundial.

El bitcoin -la primera criptomoneda que empezó a circular y la más famosa- nació en el 2009. Su misterioso creador, que se esconde bajo el pseudónimo de Satoshi Nakamoto, fue quien logró resolver una incógnita: cómo conseguir que un bien digital, que se puede duplicar perfectamente, pueda transformarse en uno registrado del que solo una persona pueda ser titular.(8)

La más importante característica de este activo para cierto sector tecnológico es que se trata de una moneda descentralizada. Lo que significa que no le pertenece a ningún país o Gobierno en particular y dado que su creador es anónimo y decidió que su invento fuera de licencia libre, tampoco le pertenece a ningún individuo o compañía privada.

Su valor no depende de ninguna tasa de interés fijada por un Banco Central, por lo que se considera una especie de dinero internacional(9) sujeto a la ley de oferta y demanda global. El bitcoin con su número limitado de emisión previamente establecido en unidades (21 millones) resulta una moneda intrínsecamente deflacionaria que desincentiva el uso del sistema bancario.(10)

Por su naturaleza y modalidad apunta a los clientes no bancarizados, lo que resulta ideal para sociedades o personas humanas que trasuntan una economía libre de controles. Se trata de un activo creado funcionalmente fuera de las instancias del sistema financiero tradicional que todos conocemos.

Para el BCE(11) se trata de una unidad de valor digital que puede ser intercambiada electrónicamente y que no tiene existencia física. Su creación y seguimiento se hace mediante una red de ordenadores utilizando complejas fórmulas matemáticas, y no a través de una única autoridad u organización.(12)

Otra definición nos la brinda la FATF(13), quien señaló que se trata de una representación digital de un valor que puede ser comercializado por internet con las funciones de medio de pago, unidad de medida y guarda de valor, pero sin tener valor legal en ninguna jurisdicción.

A los efectos analizados: ¿es o no una moneda el bitcoin? Para el BCE no lo es porque no está respaldada, al no ser emitida por una autoridad pública central. Sin embargo, este argumento queda desfasado por la dinámica de las transacciones en la era digital, cuyo volumen aumenta año tras año. Como opinan distintos especialistas, esta llamada revolución tecnológica elimina intermediarios, pero exige nuevas normas legales para evitar la anarquía.(14)

La forma de adquisición es a través de casas de intercambio a partir de moneda de curso legal, recepción de una transferencia en bitcoin o por la actividad de minería, que es el proceso de creación del bitcoin(15). La manera más simple de obtenerlos es por medio de casas de cambio o adquirirlos teniendo monederos, aspecto que se ampliará en el próximo punto.

Sin dejar de lado la apreciación de si es una moneda o una unidad de valor digital, el comercio que negocia con este activo es cada vez mayor(16), y el derecho concursal no puede permanecer ajeno ignorando esta evolución. La organización de la empresa digital(17) se impone día a día y bajo esta perspectiva se desarrollará el siguiente trabajo.

II - LA UNIDAD DE VALOR DIGITAL EN LAS QUIEBRAS

Los valores digitales, como el bitcoin, son susceptibles de ser incautados por el síndico porque tienen su propio ecosistema. De la misma manera que un síndico incauta dinero existente en una cuenta corriente, caja de ahorro o plazo fijo en un banco, debería utilizar los procedimientos tecnológicos para hacer lo mismo si se descubre que el fallido posee una cartera fría u opera de alguna forma con criptomonedas.

En Gran Bretaña esta divisa virtual fue aprehendida por las autoridades por ser “producto de actividades ilícitas” realizadas por un ciudadano detenido. La justicia consideró a la criptomoneda como un activo financiero.

Relata la crónica que al momento del allanamiento de su domicilio se encontró entre otros menesteres una cartera fría para el resguardo de criptomonedas(18), mediante el uso de tecnología y de la asistencia legal y técnica se pudo acceder a la cartera digital hallando 295 bitcoins. Luego se solicitó permiso legal para transferir estos bienes a una cartera segura e intercambiarlos por moneda de curso legal (libras esterlinas) en una casa de cambio.

Tomando este antecedente y otros como el cierre de un operador de bitcoins en Japón(19), el mundo del comercio digital abre nuevos interrogantes y desafíos para lo cual el derecho concursal debe adaptarse y aportar soluciones desde su objeto de estudio y análisis. La jurisprudencia vigente en distintos países da cuenta de que la incautación de las criptomonedas es posible.(20)

El bitcoin nace, según señalan especialistas, semanas después del colapso de Lehman Brother(21), siendo una respuesta al gran problema del sistema monetario tradicional: la existencia de un tercero que le dé confianza por el respaldo al dinero emitido y que es capaz de controlar todo lo que le sucede, incluida claro está la devaluación de la moneda y su destrucción.

El bitcoin se puede usar actualmente como medio de pago en comercios, transacciones dinerarias internacionales, depósito de valor y en inversiones y desinversiones(22). Su principal uso es el de moneda, de ahí que por sus cualidades de disposición resulta ser un activo que forma parte del patrimonio del fallido y que no necesariamente debe estar contabilizado en la forma tradicional.

En otras palabras, el fallido bien puede disponer de una generosa cantidad de esta criptodivisa en un monedero, pero no la lleva registrada en su sistema contable, que es el que en definitiva a los efectos de la ley concursal(23) debería dejarse a disposición del tribunal y del órgano sindical en su oportunidad. Por errónea apreciación puede establecerse que el fallido no es titular de ningún activo registrable, pero sí lo es de una cartera fría para almacenar bitcoins y se perdería la posibilidad de incautarlo.

La legislación civil y comercial está desfasada en este tema, porque ignora la potencialidad de este sistema y su proyección en el comercio global(24). Mas ello no impide que el síndico en el momento de la incautación tome registro informático de una cartera o monedero, que es el punto de partida para cualquier transacción con criptodivisas.

Para la evaluación de esta clase de operación financiera debe tenerse presente que el Bitcoin es un sistema contable basado en la tecnología blockchain para realizar transacciones monetarias y que nace para ser una alternativa al sistema monetario y financiero tradicional. Toda transacción queda registrada en el sistema y da lugar a uno de los sistemas de contabilidad y comprobación más grandes y distribuidos del mundo.(25)

De ahí el uso de monederos para su almacenamiento, los cuales son de diferentes clases siendo elegible la que resulte más práctica para el usuario: a) plataformas mixtas, que permiten comprar a partir de moneda legal y guardar bitcoins; b) plataformas online, que actúan únicamente como monedero; c) depositarlo en formato físico a través de objetos de hardware o cajeros ATM.(26)

¿Qué es lo que se guarda en estos monederos si se está hablando de moneda digital y no fiduciaria? Lo que se guarda y almacena es una clave alfanumérica que permite acceder al sistema, escribir y consultar las transacciones en el libro mayor. Dicha clave es imprescindible, aunque debe considerarse que el sistema Bitcoin es un sistema seudónimo y no anónimo.(27)

Los tipos de monedero que hasta ahora se conocen por los especialistas son:

1. Los de escritorio, que son programas informáticos o app para el móvil que permiten guardar bitcoin al almacenar las claves privadas en cualquiera de las herramientas que se utilice: notebook, PC o celular.(28)

Existen a su vez dos tipos de clientes: los full client (cliente completo) o lightweight (cliente parcial). La diferencia es que el primero descarga en su ordenador una cadena completa de bloques que facilita tener toda la información actualizada. En el segundo caso se guarda solo la clave que le corresponde, pero no todo el nodo; siempre se necesitará de un tercero para poder acceder a la red Bitcoin. La ventaja en algunos casos es que permite elegir entre usar un monedero (wallet): caliente (hot) o frío (cold).

Una cartera caliente son aquellos que están conectados continuamente a la red y a los que pueden comprarse bitcoin con el efectivo que se lleva en la cartera. Es la denominada parte líquida del bitcoin.

Una cartera fría es un dispositivo que almacena parte de la cartera de un usuario de manera segura, generalmente en hardware fuera de línea(29); podría servir como caja fuerte o reserva, no estando conectada en línea permanentemente.(30)

En la actualidad, distintas compañías ofrecen una variedad de opciones para el almacenamiento de criptomonedas, de ello da cuenta un registro que bien puede ser utilizado por un perito informático para rastrear y llegar así a la cartera, cualquiera sea su naturaleza.

2. Otra modalidad de monedero son los de formato móvil (app) que tiene cualquier usuario de celular, dependiendo de las características técnicas. Estos permiten guardar bitcoin como realizar y controlar pagos a usuarios, de ahí la importancia de lograr incautarlo para someterlo a las pericias de rigor.

3. Las plataformas web son aquellas a las cuales se puede acceder desde el navegador de la PC o notebook, funcionan de manera similar a lo explicitado en el punto anterior.

4. Los monederos físicos o hardware son dispositivos que permiten guardar claves de bitcoin totalmente desconectados de la red en formato de disco duro externo o USB. Un software es el encargado de validar, permitir o rechazar las transacciones. Hay empresas que ofrecen hardware wallet.

5. Existen disponibles en los mercados monederos en papel que son otro método físico para guardar bitcoin y que utilizan formato en código QR.

Como se advierte esta nueva modalidad de activo tecnológico debe ser tenida muy en cuenta en tiempos de desaparición del dinero físico, pues representa un bien que puede y debe ser incautado y liquidado. Además de otros aspectos que exceden lo ponderado en este trabajo, el síndico debería requerir inexorablemente el auxilio de técnicos informáticos, que bien pueden ser suministrados por el propio Poder Judicial, por la Policía Federal o Gendarmería a requerimiento del tribunal.

III - PRUEBA PERICIAL INFORMÁTICA Y CRIPTOMONEDAS

El trabajo del síndico se centra en materializar el desapoderamiento sobre todos los activos del fallido en los términos del artículo 107 de la LC, por efecto de que la quiebra impide el ejercicio de los derechos de disposición y administración.

Para el tema que nos ocupa, el activo es todo hardware que posea el fallido en el acto de incautación o que aparezca con posterioridad: PC, notebooktablets o celulares. El oficio de estilo a las compañías nacionales que prestan el servicio de telefonía celular también resulta excluyente y de interés para determinar o no la existencia de un número de titularidad del fallido y el equipo respectivo que debe ser dejado a disposición del tribunal para las pericias de rigor. En caso de negativa se puede ordenar el secuestro como medida de mejor proveer o aquella que estime el tribunal por ser director del proceso.

Cada vez en el entorno jurídico digital cobra mayor vigencia el rol del perito informativo forense. Un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D(31), dispuso que un correo electrónico tiene valor probatorio si su contenido resulta verosímil de acuerdo con las demás pruebas y sana crítica, aun cuando no cumplan con los requisitos de la ley de firma digital.

Lo que nos interesa en el aspecto analizado es que el perito informático por medio de la utilización de distintas técnicas forenses puede conocer la actividad que existió en los dispositivos; de ahí la importancia de facilitar el objeto de pericia al técnico sin el cual no hay posibilidad alguna de determinar la existencia de un monedero en los términos expuestos.

Incautado y secuestrado el hardware, debe ser puesto a disposición del perito informático, quien aportará la evidencia necesaria y allanará el camino a la justicia para descubrir la existencia o no de criptomonedas.

¿Cuál es el fundamento de la incautación del hardware en estos casos? El bitcoin o cualquier criptomoneda es valor transferible(32), sostenido así por tribunales europeos y posee por lo tanto valor de riqueza, de tráfico comercial y negociación. Es en definitiva un mecanismo de almacenamiento de valor digital, que en los casos de falencia deben ser liquidados como cualquier otro activo por su conversión a moneda de curso legal o bien subastados.

Desde el punto de vista jurídico económico la criptomoneda tiene aptitud para satisfacer necesidades económicamente apreciables. Manuel Ossorio manifiesta que el valor “...tiene la equivalencia de una moneda, sobre todo en relación con otra, con un patrón común”.(33)

Un fallo del Tribunal de Ámsterdam sienta precedente para el reconocimiento de los acuerdos contractuales denominados en bitcoin y considera: “El bitcoin existe, a partir de una serie de números y letras única y digitalmente encriptada almacenada en el disco duro de la computadora del titular de los derechos. Bitcoin es entregado mediante el envío de bitcoins de una billetera a otra billetera. Los bitcoins son archivos de valor independientes, que el pagador entrega directamente al beneficiario en el caso de un pago. Se deduce que un bitcoin representa un valor y es transferible. En opinión del tribunal, muestra las características de un derecho de propiedad. Por lo tanto, un reclamo de pago en Bitcoin debe considerarse como un reclamo que califica para la verificación”.(34)

En ciertos países de Europa donde las criptomonedas no se usan como medio de pago o inversión resultando difícil su conversión por estar prohibido su almacenamiento, la forma más segura de liquidarla ha sido por medio de subastas. Así, en Bulgaria incautaron, por investigaciones criminales, la cantidad de 213.519 bitcoins valorados en 2,5 mil millones de dólares americanos, a los que el Gobierno tiene pensado hacerlos líquidos mediante subastas a precio de mercado.(35)

La pericia, como se analizó brevemente, es un medio de prueba destinado a aportar elementos para que el juez logre una convicción sobre los hechos del caso concreto. La misma tiene motivo cuando es necesaria la intervención de un tercero imparcial con conocimientos técnicos específicos, que el juez no posee, para interpretar un medio de prueba(36). En todos los casos se debería evitar que al acceder a los discos rígidos o partes esenciales, se inserte información espuria que pueda contaminar la evidencia o bien que se la manipule de tal forma que se transforme en una prueba irreproducible.

IV - LA REGULACIÓN LEGAL DE CRIPTOMONEDAS

El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.) no contempla referencia alguna a la criptomoneda, ni a la tecnología blockchain o sus similares, como era de esperarse. Al respecto, el doctor Eduardo Barreiro Delfino señaló que el artículo 765 del CCyCo. “...demuestra una falencia estructural vigente en la sociedad argentina desde hace varias décadas, consistente en el divorcio entre los postulados de la ciencia jurídica y de la ciencia económica”.(37)

Por el hecho de que el CCyCo. nada diga respecto de la vigencia del comercio digital y sus instrumentos de notoria influencia en el nuevo siglo, el síndico no debe omitir en su investigación la posible titularidad del fallido de cualquier criptomoneda, tal como se analizara anteriormente.

El Banco Central de la República Argentina (BCRA) ha optado por esperar a que el mercado crezca para luego aplicar una regulación adecuada(38). Para la mayoría de los especialistas, las criptomonedas parecen cumplir con la definición de activo intangible: identificable para ser vendida, intercambiada o transferida individualmente, no es efectivo, ni activo no monetario y no tiene forma física.(39)

Según informes de la República de Chile, los contribuyentes deberán declarar sus ganancias en el mercado de las criptomonedas ante el Servicio de Impuestos Internos (SII) porque no están afectadas al IVA por ser bienes inmateriales, pero sí al impuesto a la renta.(40)

Expresamente el SII dispuso que se incluyen “rentas provenientes de la venta de monedas extranjeras de curso legal o de activos digitales o virtuales, como las criptomonedas (por ejemplo, bitcoins)”.

A modo de referencia, por exceder el marco de la especialidad, en diciembre de 2017 el Congreso de la Nación Argentina aprobó la ley 27430 que trajo una reforma integral al sistema tributario argentino. Entre los grandes cambios, que empezaron a regir el 1/1/2018, la nueva ley grava con el impuesto a las ganancias las rentas provenientes de las “monedas digitales”, sin embargo las críticas no se hicieron esperar y se está a la espera de que la AFIP establezca qué se entiende por ese concepto.(41)

Como señala Luciano Román(42), la velocidad de las transformaciones digitales contrasta cada vez más con la obsolescencia de la legislación. Las facultades de derecho enseñan el contrato de transporte sin mencionar a “Uber”, el derecho comercial sin mencionar a “Mercado Libre” y en los programas de finanzas no se menciona la palabra “bitcoin”.

V - CONCLUSIÓN

Las divisas virtuales son un valor susceptible de incautación y liquidación que integran el activo del fallido en los términos del artículo 107 de la LC, su intercambio a moneda de curso legal o subasta servirá para satisfacer el pasivo verificado. Conforme a los parámetros analizados, las criptomonedas serían: a) un medio de cambio, pues es objeto de intercambio a través de las herramientas del sistema digital; b) una unidad de cuenta, cuando se realizan transacciones con bitcoins -o cualquier otra criptodivisa- porque los precios se establecen en esta unidad de medida de valor y son depósito de valor en el tiempo y en el espacio; esto permite que su tenencia pueda realizarse en otro tiempo y lugar(43), aun cuando tenga ciertos inconvenientes de regulación y supervisión en los mercados.

Notas:

(1) En oportunidad de la realización del “X Congreso Argentino de Derecho Concursal y VIII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia” realizado en la Ciudad de Santa Fe los días: 17, 18 y 19/10/2018, se presentó la ponencia titulada: “El síndico concursal y las divisas virtuales: valores susceptibles de incautación y liquidación un trabajo”, que es precedente del trabajo que se ofrece en esta oportunidad. El mismo, para interés de los lectores, se encuentra disponible en el T. 3 del Libro de ponencias (pág. 591)

(2) Boar, Andrei: “Descubriendo el bitcoin” - Ed. Profit - España - 2018 - pág. 14. El autor además de realizar un enfoque sobre el funcionamiento, la relación del bitcoin y otras criptomonedas, o los fraudes que pueden producirse, establece un glosario actualizado sobre la temática y una importante bibliografía de referencia

(3) “Bitcoins la moneda virtual crece en la Argentina y apunta a los clientes no bancarizados” - Disponible en www.thomsonreuterslatam.com - 2016

(4) Ripple, Litecoin y otras criptomonedas más se disputan el protagonismo de las divisas virtuales, las cuales según informes del año 2018 superan 1.500 en todo el mundo. Para mayor detalle se recomienda el artículo de Nieto, Alejandro: “7 monedas virtuales que deberías conocer” - Disponible en www.crypto-economy.net - 12/4/2018

(5) Nieto, Alejandro: “7 monedas virtuales que deberías conocer” - Disponible en www.crypto-economy.net - 12/4/2018

(6) Boar, Andrei: “Descubriendo el bitcoin” - Ed. Profit - España - 2018 - pág. 47

(7) Tropeano, Darío: “Moneda virtual en el casino global” - Disponible en www.rionegro.com.ar - 14/6/2013

(8) “La moneda del futuro: qué es, para qué se usa y cómo invertir” - Disponible en www.infobae.com

(9) Fons, Juan: “El nacimiento de una moneda descentralizada” - Disponible en www.periodistadigital.com - 9/1/2019

(10) Tropeano, Darío: “Moneda virtual en el casino global” - Disponible en www.rionegro.com.ar - 14/6/2013

(11) Siglas del Banco Central Europeo

(12) Disponible en www.ecb.europa.eu

(13) Boar, Andrei: “Descubriendo el bitcoin” - Ed. Profit - España - 2018 - pág. 133. El Grupo de Acción Financiera (FATF, por sus siglas en inglés) es un organismo intergubernamental establecido en 1989 por los ministros de sus jurisdicciones miembros. Los objetivos del GAFI son establecer estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, reglamentarias y operativas para combatir el lavado de dinero, el financiamiento del terrorismo y otras amenazas relacionadas con la integridad del sistema financiero internacional. El GAFI es, por lo tanto, un “organismo de formulación de políticas” que trabaja para generar la voluntad política necesaria para llevar a cabo reformas legislativas y reglamentarias nacionales en estas áreas. Su sitio web es www.fatf-gafi.org

(14) Román, Luciano: “Internet y la utopía de un mundo sin reglas” - Diario La Nación - 15/1/2019 - pág. 29

(15) Boar, Andrei: “Descubriendo el bitcoin” - Ed. Profit - España - 2018 - pág. 40

(16) Según informe del Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe (SELA), el comercio electrónico en América Latina y el Caribe alcanzaría los USD 80.000 millones de venta anual en 2019, ante la creciente demanda y operaciones que se registran - Disponible en www.andina.pe - 15/1/2019

(17) Es el proceso por el cual las empresas reorganizan sus métodos de trabajo y estrategias, para obtener mayores beneficios gracias a la implementación de nuevas tecnologías. Ver para mayores detalles el artículo: “¿Qué es la transformación digital y cuáles son sus fases? - Disponible en www.josefacchin.com

(18) “Bitcoins incautados en Reino Unido fueron cambiados a libras por orden de un tribunal” - Disponible en www.criptonoticias.com - 20/7/2018

(19) “Japón pasa a la acción y ordena el primer cierre de un operador de criptomoneda” - Disponible en www.lainformacion.com - 13/2/2018

(20) En Bulgaria incautaron, por investigaciones criminales y detención de narcotraficantes, la cantidad de 213.519 bitcoins valorados en 2,5 mil millones de dólares americanos, con los que el Gobierno tiene pensado hacer líquidos mediante subastas y así poder pagar parte de la deuda del país con Europa. Para ampliar se puede consultar: “El bitcoin incautado” - Disponible en www.criptomonedasvigilante.com

(21) Setiembre de 2008

(22) Boar, Andrei: “Descubriendo el bitcoin” - Ed. Profit - España - 2018 - págs. 26 y ss.

(23) Art. 11, incs. 3) y 4); art. 88, inc. 4), LC

(24) Referimos a esto por cuanto el CCyCo. no contempla en modo alguno el concepto de criptomoneda o bitcoin ni refiere a monedas digitales

(25) Boar, Andrei: “Descubriendo el bitcoin” - Ed. Profit - España - 2018 - pág. 45

(26) La forma de adquisición de criptomonedas mediante plataformas que permiten realizar ingresos a partir de tarjetas de crédito o bien a partir de una transferencia directamente de la cuenta corriente bancaria ofrece al síndico la particularidad de saber si se realizaron o no operaciones de estas características, mediante el informe que ha de solicitarse al banco emisor de la tarjeta, quien puede brindar información detallada de referencia

(27) La diferencia es que un seudónimo es aquel que oculta su nombre verdadero con otro falso; generalmente es aquel que usa un artista en sus actividades sin usar el nombre propio. Anónimo es aquel que oculta su nombre e identidad, que no lleva el nombre del autor, de nombre desconocido o que se oculta (DRAE - 23va. ed. - 2014)

(28) Boar, Andrei: “Descubriendo el bitcoin” - Ed. Profit - España - 2018 - págs. 32 y ss.

(29) Gómez, Iván: “A 9 años de su nacimiento, bitcoin no es lo que se esperaba” - Disponible en www.criptonoticias.com - 27/9/2015

(30) Boar, Andrei: “Descubriendo el bitcoin” - Ed. Profit - España - 2018 - págs. 32 y ss.

(31) “Skillmedia SRL c/Estudio ML SA s/ordinario” - 7/11/2017. Para mayor información pueden consultarse los siguientes links: www.marval.com: “Valor probatorio de los correos electrónicos” y www.telam.com.ar: “Los correos electrónicos tienen valor probatorio, el rol del perito informático forense”

(32) Eurocoinpay: “Tribunal de Ámsterdam considera que el bitcoin es un valor transferible” - Disponible en www.eurocoinpay.io/blog - 26/3/2018

(33) Ossorio, Manuel: “Diccionario de Ciencias Económicas y Jurídicas” - Ed. Heliasta - pág. 1008

(34) Cedeño, Andri: “La Corte holandesa dictamina que bitcoin tiene ‘propiedades de riqueza’” - Disponible en www.infocoin.net - 24/3/2018

(35) “El bitcoin incautado” - Disponible en www.criptomonedasvigilante.com

(36) Acosta, Ana L. y Lerardo, Rosario: “Pericias informáticas a mensajes de texto en celulares” - Disponible en www.eldial.com

(37) Barreiro Delfino, Eduardo A.: “Interrogantes del art. 765 del nuevo Código Civil y Comercial” - Disponible en www.pensamientocivil.com.ar

(38) Bustamante, Sofía: “A contramano de otros países Argentina da aire a las criptomonedas” - Disponible en www.cronista.com

(39) Boar, Andrei: “Descubriendo el bitcoin” - Ed. Profit - España - 2018 - pág. 86

(40) Disponible en www.biobiochile.cl - 15/1/2019, con nota de Matías Vega; también se puede consultar el artículo de Jonathan Flores en el mismo link bajo el título: “SII zanja el debate y determina que las criptomonedas están exentas de IVA” - 16/5/2018

(41) Caunedo, Martina: “Altcoins. Una abogada experta en criptomonedas explica qué impuestos hay que pagar en la Argentina” - Disponible en www.infobae.com - 20/7/2018

(42) Román, Luciano: “Internet y la utopía de un mundo sin reglas” - Diario La Nación - 15/1/2019 - pág. 29

(43) Loprete, Marcelo: “Los bitcoins y el derecho argentino” - Disponible en www.abogados.com.ar - 16/12/2014


Cita digital: EOLDC099259A

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domingo, 31 de enero de 2021

BREVE ENFOQUE CRÍTICO SOBRE POLITICA ECONOMICA Y LEGISLACION CONCUSAL

  










1.          GENERALIDADES

La economía es la ciencia que estudia el comportamiento humano como una relación entre fines y medios escasos que tienen usos alternativos y que guarda relación con las transferencias de dinero,[1] mientras que la economía política, es la ciencia de las transformaciones económicas.[2] Bajo estas definiciones: ¿Qué contenidos peculiares del derecho concursal podrían ser imputados al flujo de la economía?

 La respuesta a esta pregunta dependerá en gran medida de la consideración que la política económica tenga sobre la empresa, y si se percibe a este agente económico como una pieza vital en el desarrollo económico del país. En otras palabras, de la política económica que se trace, se determinara la necesidad y valoración de una legislación de quiebras.

 Explican Cornejo e Iturrioz, que una empresa sigue una política económica tendiente a obtener sus máximos beneficios[3]. El Estado por su parte no solo opera en la realidad con una política económica, sino monetaria, de precios y fiscal entre otras, la cual se identifica con una visión del orden social compuesto por clases distintas de agentes económicos: acreedores, deudores, trabajadores, capitalistas inversores, empresas, etc.

Las quiebras existieron desde las primeras formas de la economía capitalista, se adaptaron y acompañaron  a su transformación. No es posible con los cambios económicos globales del s. XXI, separar el fenómeno de la insolvencia de los ciclos de crisis del sistema capitalista y sus consecuencias sobre personas, empresas y la sociedad en su conjunto. Por eso admitimos que los procesos concursales son un vector de la economía referido a la reasignación de recursos, no ajeno a los cambios de la realidad económica y las teorías económicas. Si el dinero, el crédito y la transferencia de bienes no son neutrales en el circuito económico,  el derecho concursal tampoco puede serlo, dado los sujetos afectados y el objeto de estudio que lo define.[4]

Desde el punto de vista que trazamos, la ley de concursos es un instrumento de política económica cuyo objetivo es superar la mera tutela del crédito en la relación acreedor y deudor, para auxiliar e incrementar la productividad empresarial del sector privado en coyunturas críticas.  Esta apreciación nos permite advertir que los procesos concursales no son un fenómeno exclusivamente técnico económico, tienen efectos políticos y sociales por la conexión existente entre los diversos agentes  económicos.

 Lo que se propone a partir del presente trabajo es concebir a los concursos y quiebras como una herramienta de gestión, conservación y reasignación de recursos entre los agentes económicos para dinamizar primero el patrimonio afectado por la insolvencia y luego  la economía desequilibrada por la crisis. Para esto resulta trascendente analizar la relación existente entre dos variables.

 

2.     LEGISLACION DE CRISIS Y ESTRUCTURA ECONOMICA .

 

            Para una adecuada legislación de crisis resulta necesario estudiar de manera permanente la estructura económica del país por su naturaleza dinámica y no estática. Por lo cual, si la legislación concursal no acompaña las transformaciones propias del desarrollo económico, no cumple un rol destacado y solo será punto de referencia cuando alguna crisis, como la provocada por la pandemia de Covid 19 afecta al tejido productivo generando modificaciones parciales y urgentes sin sentido de profundidad y con soluciones de corto plazo.

           Un ejemplo de lo antes mencionado  se vio reflejado con las modificaciones propuestas en varios países de postergar plazos para la presentación en concurso o extender por unos meses los plazos de renegociación  del sujeto concursado con los acreedores durante la crisis sanitaria del año 2020  (España, Argentina, entre otros), lo cual desde nuestro análisis, es un error de diagnóstico con consecuencias impredecibles.  

            Así como se han desarrollado escuelas de pensamiento económico: clásica, neoclásica o latinoamericana entre otras, el derecho concursal requiere de una visión para desempeñar un papel destacado en las transformaciones políticas, económicas y sociales de un país. Sostengo que buena parte del atraso económico puede verse reflejado en cómo se estructura la ley de quiebras, atendiendo a los medios y fines propuestos, porque es una síntesis de tres factores indispensables involucrados en todo circuito de negocios: propiedad, crédito y mercado.

             Sin crédito no hay desarrollo posible en los mercados, si a la propiedad y al crédito no se los protege con miras a un crecimiento y bienestar sustentable, la economía será proclive a caer en círculos viciosos devastadores como el que atraviesa Argentina desde hace más de 70 años.

             La interrelación entre política económica y legislación de crisis, es muy importante. De su coordinación dependerá si la segunda es más fuerte en cuanto a valor agregado o más débil en la estructura económica. La ley de quiebras no es causa de la política económica, es parte de su efecto y colabora desde sus fundamentos y fines con las necesidades de crecimiento, desarrollo e inversión.

        Desde otra perspectiva, no es natural conceder importancia a los efectos macroeconómicos y microeconómicos de la insolvencia y solo se advierten discusiones reduccionistas o de merca técnica legislativa. Si solo llevamos los contrastes al plano dogmático perdemos la perspectiva operativa del instrumento jurídico en la realidad de las crisis sin importar su escala, campo de acción donde los dogmas no tienen influencia decisiva según pensadores de la economía.[5]

      El efecto del desempleo y el hambre, no se resuelven con ideología. La insolvencia desde un concepto superador debe encauzar los efectos de la crisis reactivando a los agentes económicos afectados o dejando que otros agentes puedan participar rápidamente del proceso de reconversión de recursos potenciales que las quiebras puedan ofrecer.

      El capitalismo muta y está sometido a fuertes tensiones. Los conceptos de capital, propiedad y mercado son difusos mientras que la tecnología y la era digital manejan los tiempos de la economía. En este contexto: ¿Qué lugar ocupa el estudio del derecho concursal? En épocas de revolución del dinero hay cambios profundos en los medios de pagos disponibles y en la forma de concesión del crédito, sobre los cuales el derecho de crisis debe adecuarse para resolver los desafíos por venir.

                   Una ley de quiebras que no reactive o regenere actividad productiva es incompleta, porque solo se limita a distribuir moneda de quiebra, las más de las veces muy tarde. Los operadores jurídicos no advierten que el uso de la velocidad es un arma competitiva para la inversión sistémica y favorecer en cierta medida la transformación económica.

                En otras palabras, se observa que los tiempos procesales no son los tiempos de los inversores y esta dicotomía perjudica a los mismos acreedores que se ven involucrados en esta especie de calvario judicial sin ninguna expectativa de cobro. En esto la legislación anglosajona presenta ciertas y efectivas ventajas por sobre el resto de las legislaciones en occidente, lo que puede observarse en los recientes procesos de reestructuración que comprendieron las empresas  Latam y Aeroméxico ante los tribunales de bancarrota en EE.UU donde distintos fondos de inversión se han visto interesados en participar. [6]

La ley de quiebras como herramienta de política económica, colabora aumentando el nivel de productividad del sistema, aportando cierto grado de eficiencia al facilitar la reestructuración de pasivos, liquidación de activos o la continuidad empresaria. Es un medio legal idóneo para obtener beneficios en la productividad, ante la crisis de los medios de producción de bienes y servicios.

  La evolución legislativa varía según las circunstancias y su desarrollo es más dinámico en unos países que en otros. Una adecuada legislación facilita la productividad, porque la perdida de empresas disminuye el valor de los agentes económicos necesarios para la reactivación al relacionarse con variables decisivas como es el desempleo o la ruptura de la cadena de pagos, de ahí que la legislación de crisis tiene importancia  social y no puede no ser desconsiderada por la política económica.

 

3.          LEY DE QUIEBRAS Y PRODUCTIVIDAD

 

     La productividad incrementa todos los sectores industriales, dada la vinculación y la cadena de producción que comprende, por ello los procesos concursales  no pueden permanecer al margen de esta variable.

 Resulta muy importante analizar el aporte que el derecho concursal puede hacer a esta variable de la economía, porque ayuda a transformar y dinamizar una estructura económica industrial que frente a una crisis económica opera con bajo o nulo nivel de eficiencia. Por ello consideramos que de una buena ley de quiebras no solo se tutela el crédito, sino que favorece la inversión y la movilidad de capitales para el bienestar social siempre que la política económica así lo considere.

 El pensamiento económico será determinante en la construcción de la ley de quiebras, porque de su enfoque dependerá el efecto de la crisis sobre el tejido productivo e industrial. Pretender alargar plazos o postergar las presentaciones en concurso preventivo, como se mencionó, no es quizás la forma enfrentar los desafíos de la crisis sanitaria y sus efectos.

De la misma manera en que existe una definitiva necesidad de planificar la estructura productiva de un país como señalan economistas como Tinbergen, se requiere de una legislación de quiebras que colabore en reestablecer el equilibrio ante un tejido productivo afectado por una crisis cualquiera sea su naturaleza. Los factores de producción y comercialización sufren graves tensiones (ej., el cierre masivo de negocios provocado por la pandemia y el consiguiente desempleo) y se requiere de herramientas legislativas flexibles y agiles que permitan al mercado una dinámica recuperación.

Un paso en el sentido expuesto se observa en los juzgados de Barcelona, donde según informes ya se resuelven concursos “exprés” en diez días. Se trataría de un sistema 'pre-pack' para llegar al juez con una adjudicación de las unidades productivas ya pactada, avalada por un administrador concursal, que intenta salvar el empleo y la actividad de la empresa.[7]

Hay un encadenamiento entre lineamientos económicos y política legislativa. Esta debe facilitar la inversión y el movimiento de capitales para que aumente la tasa de beneficios por encima del costo. Si hay un retardo en maximizar los beneficios en las empresas afectadas por la crisis, esta se prolongará indebidamente causando mayor perjuicio al tejido social. Cuanto más se prolongue la recesión mayor serán las quiebras de empresas, por eso una adecuada ley de quiebras puede favorecer el crecimiento al asegurar cierta movilidad de inversión y productividad.

 

4.     CONCLUSION

 

Así como la protección puede afectar el ahorro y la inversión a través de sus efectos en la distribución del ingreso como señala el economista Coorden, una ley de concursos que no agiliza la reestructuración del pasivo, inyecta dinámica en la liquidación del activo o facilita la enajenación  de la empresa con el menor costo posible, perjudica la movilidad económica aumentando los costos sociales y retardando la reactivación, lo que en definitiva  impacta en la estructura economía del país.

 




Notas:

[1] Robbins” Ensayo sobre la naturaleza y significación de la ciencia económica” p. 30 ed. 1932

[2] Luis Roque Gondra “Curso de Economía Política y Social” ed. Peuser 1946

[3] Cormejo e Iturrioz “Manual de Economía Política” p., 40 Víctor de Zavalia editor Buenos Aires 1972

[4] A los efectos de este trabajo el proceso concursal involucra el concurso preventivo y la quiebra, como así también otros mecanismos superador de la insolvencia, como lo son los acuerdos preventivos extrajudiciales.

[5] Ver Weber, Max “ Ética Protestante y espíritu del capitalismo” ed. Globus

[7] Fernando Pastor, “Los juzgados de Barcelona, ya resuelven procesos concursales exprés en diez días” ver https://www.lainformacion.com/empresas/los-juzgados-de-barcelona-resuelven-los-procesos-concursales-expres-en-10-dias/2827686/ del 28.01.21

Biografía consultada:

  • Albrecht Forstmann “Dinero y Crédito” Biblioteca de Ciencias Económicas, el Ateneo. Buenos Aires 1960.
  • Luis Di Marco, director, obra colectiva en honor a RAUL PRESBISCH “Economía Internacional y Desarrollo” ed. Depalma, Buenos Aires 1974.

 


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