EL DILEMA FRENTE A LA CRISIS SANITARIA Y ECONÓMICA: ¿RESCATAR EMPRESAS O LIQUIDARLAS ?

   La respuesta al interrogante planteado exige un abordaje no solo desde lo económico, sino también desde lo social y cultural. No es uniforme la manera  de enfrentar por parte de los gobiernos el impacto de la crisis sanitaria en el tejido productivo de cada país. 

   Por citar un ejemplo, Alemania decidió utilizar doble herramienta de contención y asistencia para salvar empresas. Por un lado mediante  modificación legislativa que les permite desde el 1 de marzo pasado quedar exentas de la  obligación de solicitar su quiebra hasta finales de septiembre, recurriendo así a la herramienta de la "hibernacion falencial".[1] 

   También  ese país decidió  la conformación de un "fondo" de medio billón de euros, que incluye garantías e inversiones mediante deuda y capital: ¿Cuál es el objetivo? Asegurar por ambos caminos condiciones dinámicas al sector privado para salir de la crisis para potenciar utilidades.[2] 

  Si uno observa las condiciones de la asistencia brindada tiene limites de marco temporal. Para el caso se busca cubrir  necesidades de liquidez en un futuro próximo de las empresas y las garantías sólo se concederán hasta el final de año. Estas garantías se limitan a una duración máxima de seis años y las garantías sólo pueden cubrir hasta el 90% del riesgo, entre otros aspectos. [3] Lo mismo puede decirse de las reformas  a la ley concursal alemana, hay un plazo de operatividad. 

   Colombia por su parte dispuso la creación mediante el Decreto 444 del 2020 del "FOME" para atender las necesidades de recursos en salud, los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento e incluye la posibilidad de proveer «…directamente financiamiento a empresas privadas, públicas o mixtas que desarrollen actividades de interés nacional». [4]

  En materia legislativa el país sudamericano dispuso modificaciones transitorias en materia de insolvencia que estarán vigentes durante dos años. Tienen por objeto la recuperación y conservación de la empresa como unidad económica y fuente generadora de empleo, mediante mecanismos para facilitar la financiación  de empresas en reorganización y evitar la liquidación,  entre otras medidas.[5] 

Fuente: https://www.ambito.com 16.03.20

     Como se advierte,  los gobiernos realizan asistencia crediticia a las empresas a la vez que modifican distintas leyes entre las que destaca la concursal, para facilitarles y permitirles a las unidades productivas, superar la situación de insolvencia generada por la crisis sanitaria. Se apuesta sin dudas  por el sector privado para generar la reactivación económica necesaria. 

    Sin embargo lo señalado no es regla, hay excepciones como sucede en Argentina.  Por efecto de las recientes medidas devaluatorias, el sector privado que viene desde hace años lidiando  contra  una inacabable recesión,  inflación del 42% anual y una elevada presión tributaria por el déficit fiscal crónico,  alerto a las autoridades sobre un default forzado en los próximos meses. Es decir, en vez de disponerse de medidas paliativas para superar la crisis favoreciendo al sector privado, se imponen medidas y controles que van en contra de la actividad productiva. 

   Desde otro punto de vista. Muchos países han diseñado nuevas medidas para facilitar el despegue a sectores afectados por la pandemia como lo es el turismo principalmente. Sin embargo en Argentina con las recientes medidas cambiarias del BCRA, un pasaje internacional tiene el 77% de recargo en impuestos lo que genera mayor impacto negativo en este mercado ya de por sí deprimido.[6]  

  Esta medida tuvo un fuerte impacto en el sector ya de por si golpeado por la pandemia, que provocó el cierre de varias empresas. En el mes de Octubre se produjo  la quiebra de la operadora mayorista Solways Tours. Entre las causas invocadas por la decisión tomada se encuentra  el marcado diferencial de la moneda estadounidense y   la imposibilidad de ventas desde el cierre ordenado por el DNU 297/2020  que neutralizara completamente la actividad.[7] Un caso de quiebra inducida o de como los gobiernos con medidas fuera de contexto y draconianas, llevan a las empresas a un proceso liquidativo. 

   Por su parte también existe en el país un proyecto legislativo de modificación a la ley concursal que días atrás fue remitido a la cámara de diputados de la Nación por el senado tras las reformas introducidas al proyecto original, lo que demora aun mas el andamiaje jurídico adecuado para reestructurar pasivo frente a un contexto amenazante de dificultades financieras muy graves para las empresas. Con razón se sostiene que el modo en que solucionemos los problemas es mas importante que el problema en sí. 

    Por lo analizado, si bien la ley de concursos puede resultar el auxilio legal idóneo  para sostener a miles de unidades productivas en funcionamiento hasta tanto las condiciones macroeconomicas mejoren, el congelamiento por sí solo de los plazos procesales, no es una solución definitiva para revertir la insolvencia. Los paquetes de rescate y estimulo que se disponen  transitoriamente: reducción de carga horaria,  tasa de IVA,  exenciones fiscales y linea para pagos de sueldos entre otras, resultan el oxigeno  adecuado   para mantener liquidez en las empresas y el circuito productivo.  

   Es que a la larga se puede producir una efecto contrario al pretendido: los costos de la empresas no se congelan y los prestamos tomados hay que pagarlos aun ante el contexto económico recesivo. A ello hay que sumar que en la mayoría de los países los plazos dispuestos por los gobiernos para devolver las ayudas  no han sido sincronizados con la pretendida recuperación económica, que lejos por ahora se ve en el horizonte. 

     Para este año los expertos prevén cifras en negativo de entre 5 y 8 % de caída del PBI lo que se traslada de inmediato a la caída en la actividad industrial. Evidente será el transitar de un periodo recesivo que podrá verse profundizado por la quiebra de empresas y perdida de empleo, lo cual afectará inexorablemente a la productividad de los países, mas allá de los planes de salvataje instrumentados al caer la inversión privada.

https://es.statista.com/grafico/21255/impacto-del-coronavirus-en-el-pib-de-america-latina/

    Se advierte que cualquier intento de recuperación exclusivamente económica, sin trabajar sobre la ley de insolvencia, no tendrá resultado favorable. Por ello la necesidad de que los gobiernos trabajen ambos aspectos de manera complementaria y no excluyentes: medidas económicas y ley de insolvencia.   Por ejemplo, Air europa ha solicitado 400 millones de euros al fondo publico de rescate de empresas estratégicas para salvarse de la quiebra ante el fuerte impacto por los efectos de la pandemia y la falta de recuperación de la demanda del tráfico aéreo por las cuarentenas decretadas por varios países.[7]  

      Situación critica similar  atraviesa la aerolínea Avianca, bajo protección de la ley de bancarrota en EE.UU,  que se ha visto afectada por la espera en el desembolso de 370 millones de dólares a 18 meses del gobierno Colombiano, cuando congresistas y diferentes organismos rechazaron la medida solicitando que ese dinero sea entregado a las Pyme y no al grupo para lograr la financiación para su reestructuración bajo el Capítulo 11 de ese cuerpo normativo. Por su parte, las autoridades se defendieron aludiendo a la importancia de la aerolínea en la conectividad aérea local, por cuanto representa 50% del mercado, de la empresa dependen 1.300 pyme y 500 mil empleos. Su liquidación generaría pérdidas por 5.400 millones de dólares ademas de  la necesidad de cubrir sus rutas que  tomaría un tiempo de cinco años.[8]

    Son varios los parámetros a considerar cuando se trata de salvar "empresas estratégicas", especialmente las posibilidades de recupero del crédito que el Estado otorga y los efectos perjudiciales que para una economía, la quiebra de cierta "clase de empresas" puede provocar. Proyectar y decidir en este entorno tan cambiante es complejo para todos los actores económicos. 

 

        El dilema frente a la crisis sanitaria y económica es si se justifica el grado de gasto e inversión para el salvataje de una empresa, dejando al desamparo a miles de otras de  sectores diversos  en medio de una pandemia, con efectos humanitarios muy negativos. Por otro lado, no resulta beneficioso para la productividad de un país generar  dependencia permanente del Estado para sobrevivir. Hay un limite generado por los costos elevados que esta política puede traer aparejado. 

        Llegara un momento en que la asistencia artificial de algunas empresas no tendrá destino y será mayor el costo de mantenerlas para los contribuyentes que liquidarlas. La respuesta tiene un significado cuantitativo y cualitativo que no es uniforme para todas las unidades de negocio ni tampoco para todas las economías. Se hace necesario un criterio de discriminación que mas temprano que tarde, habrá que evaluar entre medio de asistencias publicas y reformas a la ley de concursos.

Fuente: https://www.larepublica.co/ 10/07/2020

      Según Patrik- Hantzsch de la agencia de referencia crediticia Creditreform, el mercado entiende que en determinado tiempo la insolvencia provoque una purga natural de aquellos modelos de negocios que no funcionan o que la pandemia dejo en estado de alta vulnerabilidad. De mantenerse esta linea de salvataje de forma constante producirá una daño en aquellas empresas ordenadas y que de alguna manera evitan la cesación de pagos mediante una gestión efectiva.[9]

    Los beneficios legales, que son temporales, concluyen y habrá que observar con cautela en que estado se encuentran patrimonialmente las empresas y los bancos. La avalancha de procesos concursales no solo afectará al mercado laboral ya de por sí deprimido, sino  a otros comercios de la cadena de valor y al sistema financiero en general ya que por  efecto de la "tensión cuantitativa" puede llegar a producirse una crisis en el sistema bancario, como claro ejemplo de traslación de crisis.

      El panorama que se analiza ofrece también otras dificultades, que son  las "emisiones de deuda de riesgo." El fuerte aumento de estos créditos esta ligada a la categoría de empresas degradadas por el impacto de la pandemia. Los inversores aumentan su exposición por  bonos de deuda (basura) al ofrecer mejores rendimientos que títulos o acciones que están en tasas negativas, a la vez que los bancos centrales como la Fed o el BCE hacen lo propio. [10]

   

   Mientras que en EE.UU el banco central  apoya a las empresas degradadas por las agencias de calificación, como Ford u Occidental Petroleum, comprando directamente su deuda la autoridad europea compra deuda de empresas bien calificadas, pero autoriza a los bancos a depositar los títulos convertidos en "basura" como garante cuando quieren pedir prestado.  En un contexto de incertidumbre permanente estos instrumentos son muy volátiles y pueden desatar ante una quiebra generalizada de empresas, una crisis financiera que complique el horizonte mundial ya de por si deprimido por la pandemia. 

     Por lo analizado, el apoyo de los gobiernos a las empresas no será ilimitado ni lo suficiente como para evitar la recesión durante el año 2020/2021, situación económica que puede verse incrementada ante la explosión de quiebras de empresas durante ese periodo. El Estado y el mercado advierten que muchas de ellas  no disponen del desarrollo tecnológico suficiente, ni del capital para readecuar su negocio a los tiempos digitales, tampoco disponen de tiempo ante una serie de enemigos implacables entre los cuales se encuentran: costos operativos, baja de consumo y menor rentabilidad. 

                       PALABRAS FINALES:

        Frente al dilema propuesto, la respuesta requiere de un abordaje combinado. Seran necesarias temporariamente  las asistencias estatales por todos los mecanismos y medios necesarios, ademas de una adecuación de la legislación de insolvencia para amortiguar los efectos de la crisis sanitaria en las empresas. 

    La ley de concursos como herramienta de política económica y jurídica favorecerá la recuperación del tejido productivo atendiendo a que las ayudas publicas al sector privado no serán permanentes. Algunas empresas necesariamente serán depuradas, como ya esta sucediendo (Hertz, JCpenney, Aeromexico ect.) porque muchos  modelos de negocios en este entorno critico, son  inviables.

          Deberá prestarse especial atención a la ingeniería financiera en desarrollo que se esta extendiendo a escala global de forma veloz, aprovechando la incertidumbre, por cuanto podría producir otro frente de combustión como sucedió en el año 2008,  aumentando la debacle económica con altos costos.

Carlos Alberto Ferro

Octubre  de 2020 

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[1]  Miedo a las empresas  "zombies": ola de quiebras en Alemania? en https://www.dw.com 19.08.20.

[2] Ignacio Faes "Bruselas aplaude a Alemania: aprueba su fondo de medio billon de euros para salvar a sus empresas" en https://www.eleconomista.es/ 8.07.20

[3]  Ignacio Faes, ob., cit., 

[4] Carlos Felipe Muñoz " Nace el fondo de mitigación de emergencias FOME" https://consultorsalud.com/ del 23.03.20

[5] Ramon Muñoz "Air Europa pide 400 millones para evitar la quiebra" enhttps://elpais.com/  7.09.20.

[6] https://www.cronista.com/

[7]  András Lavallen: "Avianca y Latam no logran obtener el crédito de la ley de quiebras" https://aviacionline.com/ 14.09.20; 

[8] Sonia Santamarina   "El crédito de avianca tiene garantías" https://www.eltiempo.com/ 20.09.20

[9] Miedo a las empresas  "zombies": ola de quiebras en Alemania? en https://www.dw.com 19.08.20

[10]  "Con la pandemia, aumenta el apetito por los bonos "basura" en los mercados financieros en www.infobae.com del 8/9/2020.

·       Ver  también la nota de Jorge Herrera “Mantener  el árbol de navidad encendido” esa es la clave del  16.03.20 https://www.ambito.com/economia/crisis/mantener-el-arbol-navidad-encendido-esa-es-la-clave-n5088867

·        Paola Andrea Vargas Rubio “Pandemia llevó al cierre de Sears, J. Crew, Victoria’s Secret entre otras marcas mundiales”, del 10.07.2020 https://www.larepublica.co/globoeconomia/pandemia-llevo-al-cierre-de-sears-j-crew-victorias-secret-entre-otras-marcas-mundiales-3029333

 

INFLACIÓN Y HONORARIOS DEL SÍNDICO EN EL CONCURSO PREVENTIVO

INFLACIÓN Y HONORARIOS DEL SÍNDICO EN EL CONCURSO PREVENTIVO

Trabajo centrado en la ausencia del impacto de la inflación en las regulaciones a los síndicos, de lo cual resulta un grave perjuicio crediticio. Se analizan para ello pautas ya elaboradas por la jurisprudencia y, en particular, aspectos socioeconómicos de la Constitución Nacional vulnerados.

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Fuente: Publicado originariamente en DSE Nº XXXI (Doctrina Societaria y Concursal Errepar)

Setiembre de 2019 - Cita digital: EOLDC100080A

I - CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS HONORARIOS

Los honorarios, expresado en plural, son el importe de los servicios de algunas profesiones liberales. Equivalen a la paga o el sueldo que percibe una persona que ejerce su profesión de manera independiente (y no bajo relación de dependencia)(1). El síndico, por exigencia de la ley concursal, es un profesional contador público, que debe cumplir con determinados requisitos para desempeñar su función técnica especializada y lo hace de manera autónoma, sin percibir un salario.

Bajo este alcance y conforme a lo preceptuado por los artículos 265 y 266 de la LC, en materia de honorarios, existen escalas preestablecidas para su regulación legal. Es un sistema rígido, vigente desde la sanción de la ley 24522 de concursos en el año 1995.

El artículo 266 de la LC establece taxativamente para los honorarios totales de los profesionales intervinientes en el proceso que la regulación no podrá ser inferior al 1% ni superior al 4% del activo prudencialmente estimado, no pudiendo exceder el 4% del pasivo verificado, ni ser inferior a dos sueldos de secretario de primera instancia de la jurisdicción donde tramita el concurso.(2)

En tiempos actuales -donde la inflación de los últimos doce meses en la República Argentina fue de 55,8%(3)- disponer que el pasivo verificado sea tomado como límite objetivo atenta contra la retribución integral y justa de los servicios profesionales, por cuanto ese monto queda estático a valor nominal, mientras que el sueldo del secretario del tribunal se desplaza y actualiza en mérito a otros parámetros legales, tal como se observa en el cuadro adjunto(4):

Acordada Nº	Incremento salarial (%)	Vigencia desde	Importe ($)
1/2019	10	1/3/2019	130.365,97
39/2018	10	1/10/2018	118.514,52
23/2018	10	1/8/2018	107.740,48
11/2018	10	1/4/2018	97.945,89

 

Como se advierte, existe un grave perjuicio económico para los profesionales al tomarse la pauta de regulación en la forma descripta. La inflación es un fenómeno dinámico y distorsivo(5), quedando la norma en los términos analizados, desfasada de la realidad económica. Esto lleva a sostener que el estudio de los efectos de la inflación en el proceso concursal no es una cuestión meramente contable, sino un importante problema de carácter económico y financiero.

Cuando la moneda pierde poder adquisitivo, aunque el activo y el pasivo del informe general hayan conservado su valor nominal, estarán disminuidos en la medida de la depreciación monetaria. Si bien se reconocen esfuerzos legislativos para amortiguar ciertos desfasajes económicos, como lo fue a través de la ley 27170 de modificación de los artículos 32, 200 y 288 de la LC, en lo referido a honorarios profesionales, nada se avanzó.

El presente trabajo tiene como objeto exponer las distintas pautas de valoración del activo y del pasivo a los fines de la regulación, frente a una legislación que no se ajusta debidamente a los desequilibrios económicos de nuestro país, desvalorizando el trabajo profesional y afectando la seguridad jurídica. Este grave problema no es nuevo y fue objeto de análisis bajo la ley 19551 de concursos y quiebras -vigente entre 1972 y 1995- años recurrentes por cierto, de crisis financieras y económicas.

II - PAUTA DE VALORACIÓN DEL ACTIVO ESTIMADO

A lo largo de su historia, Argentina se ha caracterizado por numerosos episodios inflacionarios e hiperinflacionarios, siendo un caso de estudio en todo el mundo por la frecuencia e intensidad que estos presentaron. Durante los últimos 100 años, la tasa de inflación promedio fue del 105% anual, siendo el máximo histórico de 3.079% en 1989.(6)

A partir de la ley de convertibilidad (1991), que fijó la paridad del austral con el dólar, y la posterior sustitución de aquella moneda por el peso, comenzó en Argentina un período de drástica reducción de la inflación y posterior estabilización del nivel de precios, registrándose incluso años de deflación, hasta finales del siglo pasado.

Pero, como sostienen los economistas, la inflación puede destejer el mejor de los programas económicos(7). La falta de estabilidad -una constante de la economía en los últimos setenta años- se agravó y provocó cambios en el Ministerio de Economía especialmente entre los años 1999-2001, tamizándose distintos planes económicos: José L. Machinea (1999 - marzo del 2001), Ricardo López Murphy (marzo - abril/2001) y por último Domingo Cavallo, que ya había sido ministro de Economía (1991-1996) y que había impulsado la ley de convertibilidad, período dentro del cual se sancionó la ley 24522 de concursos y quiebras.

El contexto económico de esta ley, en pleno período de convertibilidad, mutó drásticamente al de posconvertibilidad luego de la crisis del año 2001(8). La devaluación del año 2002 impactó en el nivel de precios durante la presidencia de Eduardo Duhalde que tuvo una inflación anualizada del 29,3%. Tras un período de estabilidad de precios, la inflación volvió a ser un tema de preocupación nacional desde el 2007, cuando la tasa anual superó el 20%.

Estos niveles de inflación (no reflejados en los indicadores oficiales de precios, que fueron sistemáticamente alterados hasta el 2015) caracterizaron a la mayor parte de los años de Gobierno de Cristina Kirchner. La actual administración sigue lidiando con este flagelo.(9)

¿Qué relación tiene esta sucinta síntesis de historia económica con los honorarios de los síndicos en los concursos? Cuando la convertibilidad se fue, volvió la inflación. Tal es así que 14 meses después de la devaluación del año 2002, los precios al consumidor nivel general subieron un 40,17% y los mayoristas nivel general 120,31% (febrero/2003).(10)

Desde el año 2002 hasta la fecha del presente trabajo es indudable el impacto económico y financiero en el bolsillo de los síndicos concursales causados por la inflación. A pesar de ello no se han tomado medidas legislativas correctivas, por lo que resulta muy valioso utilizar aquellas herramientas elaboradas por la doctrina y jurisprudencia especializada entre los años 1972-1995, para proteger las remuneraciones de los efectos de la distorsiva depreciación monetaria.

El economista Enrique Silberstein -en un libro de lectura recomendada- señala que en materia económica siempre hemos vivido retrasados. Nuestro país tiene una característica, que es la de retrasar la solución de los problemas. Un problema que surge, que existe, no es un problema que se soluciona. Es una cuestión que se debate, se oculta, reaparece y a veces después de un siglo, se soluciona. A veces sigue pendiente, como sucede con los honorarios de los síndicos en tiempos de inflación.(11)

Es oportuno recordar que en los antecedentes parlamentarios de la vigente ley de concursos, se dispuso modificar las escalas de honorarios previstas en la ley 19551 en un 50%. Además, se autorizó a los jueces a regular por “debajo de los mínimos” si la aplicación de las escalas llevara a una regulación excesiva con relación al trabajo efectivamente realizado.

Los mínimos de la regulación en un concurso se fijaron en dos salarios de secretario de primera instancia de la jurisdicción donde tramite el concurso. El argumento principal utilizado para la modificación fue “...disminuir los costos excesivos de los honorarios distorsivos y gastos impositivos del concurso o la quiebra, que se incrementan abusiva y desmesuradamente en aquellos procesos de gran envergadura, a valores acordes con el trabajo profesional realizado asegurando también su razonable remuneración en los pequeños concursos”. (12)

Bajo estas consideraciones de índole legislativa y económica, el primer aspecto a analizar es el de la pauta de valoración del activo, que debería tomar el juez para la regulación, cuya proporción legal no puede ser “...inferior al 1% ni superior al 4% del activo prudencialmente estimado” del informe general.

Una solución posible es que el activo sea actualizado a la fecha que se practique la regulación de honorarios, por expreso pedido del síndico, porque impera tener en cuenta la depreciación monetaria en circunstancias de constante deterioro de los valores nominales.(13)

Terminológicamente, prudencial es todo lo relativo a la prudencia, esto es, realizado con templanza, cautela, moderación; es sinónimo de sensatez, de buen juicio(14). El término utilizado aventa la conclusión de que deba realizarse necesariamente una estricta actualización del activo concursal a los efectos de la regulación. Pues no es un fin querido por el legislador no contemplar la depreciación monetaria ocurrida entre la fecha de presentación en concurso y la de la regulación de honorarios.(15)

La revaluación del activo por efecto de la depreciación monetaria se impone como una solución justa y adecuada a una retribución sensata y prudente para todos los profesionales del proceso concursal. Esa operación técnica debe hacerse teniendo presentes las resoluciones técnicas del Consejo de Ciencias Económicas vigentes al momento de practicarse la regulación u otra que resulte objetivamente coherente con la retribución de los profesionales, como ser el índice de precios al consumidor.

El activo tiene una pauta de valoración totalmente diferente a la del pasivo y ello no puede ser desconocido toda vez que el aumento de precios que origina la desvalorización del dinero como consecuencia de la inflación monetaria altera sensiblemente la composición orgánica de los capitales invertidos en la explotación de la empresa, cualquiera sea su naturaleza e impide la determinación de sus verdaderos resultados.(16)

III - PAUTA DE VALORACIÓN DEL PASIVO INSINUADO

Cuando la moneda pierde poder adquisitivo se perturba la situación patrimonial no solo de una persona jurídica, sino también, de la humana. La desvalorización monetaria y el alza de precios consiguiente ejercen una influencia negativa que debe ser corregida a fin de evitar un perjuicio.

Si la segunda pauta de valoración cuantitativa establecida por ley es que las regulaciones no pueden ser superiores al “4% del pasivo” en el concurso preventivo, de mantenerse estática esa referencia en una unidad de tiempo sin el debido ajuste, hay un beneficio del deudor a costa del perjuicio de los profesionales intervinientes.

Para realizar la corrección necesaria podría tomarse no solo el pasivo verificado y declarado admisible, sino también aquel insinuado en la demanda de verificación, objeto de análisis en el informe individual y posteriormente rechazado formalmente en la sentencia de verificación. El entrecruzamiento de estos elementos permitirá arribar a una cifra real y adecuada a la realidad económica del proceso que no estuvo exenta de análisis por el síndico.(17)

La Corte de la Nación dispuso que la consideración de los valores actualizados del pasivo concursal, a los efectos de la regulación de los honorarios, no agrava la situación del concursado de modo de contrariar el sentido de las disposiciones de la ley, ni contradice el respeto por el derecho de propiedad.(18)

Cristian Escobar, en respaldo de esta postura, sostiene: “...verificación significa acción de verificar o comprobar la verdad de una cosa; y como la totalidad de los créditos contra el concursado deben pasar por el proceso de verificación, resulta atinado tomar una interpretación amplia, lo que permite justipreciar debidamente la labor del síndico y no la interpretación restringida que limita la base regulatoria únicamente a los créditos verificados y declarados admisibles, dejando huérfana de regulación la actividad que debió desempeñar para elaborar su dictamen y aconsejar la declaración de inadmisibilidad de créditos presentados a verificar”.(19)

No computar el pasivo inadmisible erosiona la base de cálculo y desconoce la labor del síndico al formular el informe individual, trabajo que tuvo que ser realizado en tiempo y forma agotando la investigación y estudiando los lineamientos técnicos. Omitirlo sería no valorar económicamente el proceso intelectual de formación del dictamen, aunque haya tenido suerte diversa.

IV - PAUTA DE VALORACIÓN DEL PASIVO VERIFICADO

Otra de las pautas de valoración posible es la que impone la actualización del pasivo verificado y consignado en el informe general, el cual deberá ser actualizado a los efectos regulatorios.

Este paliativo no es nuevo. Abundante jurisprudencia anterior a la vigencia de la ley 24522 contemplaba esta situación, inclusive antes de la hiperinflación del año 1989, la cual sostenía que el pasivo verificado también debe reajustarse.(20)

La contabilidad, como se sostiene, “descansa en la hipótesis de que es constante el valor de la moneda”(21), de ahí el origen de todos los trastornos que ocasiona la inflación en los balances y cuadros de rendimiento. La inestabilidad de los valores monetarios es un factor que perturba la apreciación cuantitativa de los patrimonios(22), resultando indudable que si los ejercicios contables cerrados a partir de julio de 2018 deben ser presentados conforme a la resolución general (FACPCE) 539/2018 -esto es, ajustados por inflación- con mayor razón el pasivo verificado y contenido en el informe general debe serlo.

Federico Estrada, sobre el tema de análisis, señala: “...si el pasivo actualizable produce un tope determinado en la regulación de honorarios, un pasivo no actualizable no debe reducir ese tope ya que afectaría la garantía de la retribución justa e igualitaria que consagran los artículos, 14 y 16 de la CN”.(23)

Podría considerarse la inconstitucionalidad del artículo 266 de la LC, segundo párrafo, por afectar no solo al derecho a una retribución justa (arts. 14, 14 bis, CN), sino el derecho de propiedad del síndico (art. 17, CN) y demás derechos y garantías reconocidos por los tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional.

Una interpretación restringida y literal de la norma señalada produce un efecto adverso al pretendido por el legislador, perjudicando la labor técnica del síndico al provocarle una infravaloración de su labor profesional.

La jurisprudencia ha contemplado sistemáticamente la necesidad de armonizar el pasivo verificado con las pautas de valoración del activo librado por expresa disposición legal a la prudente estimación del juez, lo cual indica que el legislador de la ley 19551(24) advirtió que el monto de aquel no coincidiría en la fecha de la regulación con las fuentes indicativas más inmediatas: la presentación en concurso y el informe general del síndico. Tal directiva debe ser analógicamente extendida a la determinación del pasivo como base regulatoria, contando en este caso con los procedimientos de actualización usuales por tratarse de valores dinerarios ab initio, a diferencia del activo, solamente estimable en dinero en la mayor parte de los bienes que lo componen...(25)

En épocas de inflación, el pasivo verificado también debe reajustarse(26), a los efectos de la regulación de los honorarios(27), porque es indispensable valorar la influencia que la pérdida de poder adquisitivo de la moneda ejerce sobre los rubros contables.(28)

V - EL ORDEN SOCIOECONÓMICO DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y EL ARTÍCULO 266 DE LA LC

Por las pautas de valoración del activo y el pasivo en los términos analizados, arribamos a la conclusión de que en la forma en que está redactado el vigente artículo 266 de la LC es inconstitucional(29), por los siguientes motivos que brevemente enunciaremos.

El marco normativo y económico de la ley 23929 de convertibilidad se derogó. No se está cumpliendo con el mandato constitucional de fijar el valor de la moneda(30); bajo este parámetro es indudable la pérdida de valor adquisitivo de los honorarios en la forma en que se los regula.

La inflación es un flagelo que produce efectos nefastos en múltiples aspectos sociales, además de afectar el derecho de propiedad individual(31) y la seguridad económica. Sabido es que el estancamiento económico crea desequilibrios que se manifiestan por el lado de la inestabilidad jurídica; también la falta de seguridad jurídica impide el crecimiento de la persona humana. Los profesionales independientes, que perciben honorarios, no escapan a esta regla.

Los hechos económicos (inflación) y los hechos jurídicos (sentencia que regula los honorarios) tienen una interdependencia recíproca y no pueden separarse o analizarse de manera independiente.(32)

La inseguridad -sostiene el constitucionalista Alberto Dalla Vía- nace en el mismo momento en que se introducen en las leyes conceptos imprecisos que hacen depender el ejercicio de un derecho del arbitrio subjetivo de una persona, así sea un juez.

Se comparte el criterio que sostiene que la seguridad jurídica es la situación en la que se encuentran las personas cuando sus derechos y obligaciones, sus facultades e interdicciones de carácter legal están claramente determinados por leyes precisas y correctamente aplicadas por las autoridades públicas. De manera que cada una pueda, antes de obrar, prever cuáles serán las consecuencias de su conducta libre de temor a la arbitrariedad.(33)

Sin certeza, no hay derecho posible. En la práctica, las expectativas de los honorarios de los síndicos se ven cercenadas o fuertemente disminuidas por una regla rígida que los afecta y que el juzgador aplica sin atender al proceso económico inflacionario en curso. Esa distorsión en la regulación se provoca por la falta de observación de la interdependencia recíproca entre hecho económico y hecho jurídico.

El Estado no puede vulnerar los derechos naturales propios del hombre que le son indispensables para su progreso social y económico; la incertidumbre que genera una regulación “injusta”, trunca y cercena inexorablemente esos derechos. Así lo entendía la jurisprudencia concursal anterior al año 1995, a cuyas fuentes habrá que regresar, para no socavar derechos y garantías constitucionales de los profesionales independientes en un contexto de “posconvertibilidad”.

Cierta doctrina constitucionalista sostiene que las leyes económicas regulares o naturales existen y se conocen inductivamente, pero es imprescindible que la ética, la política y el derecho -como mínimo- adecuen y controlen su funcionamiento con miras al fin de la actividad económica, que no es la riqueza sino el bienestar de la persona humana.(34)

La justicia debe armonizar en sus regulaciones los medios necesarios para que la retribución sea lo suficientemente digna y promueva el bienestar general. Caso contrario, como sostiene Bidart Campos con acierto, se afecta el desarrollo humano; que es uno de los derechos de la persona con todos los ligamentos que lo unen al desarrollo económico, calidad de vida y derechos sociales.(35)

Jorge Madrazo(36) señala que el derecho al desarrollo “...tutela un conjunto de bienes jurídicos que expresan otros tantos derechos humanos, sea en la generación de los civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales...”. Cabe considerar, sin dudas, que la disminución de la regulación producto de la desvalorización monetaria y de la perforación que a veces los tribunales hacen de los mínimos legales afecta el desarrollo humano de los profesionales y se los deja arbitrariamente en situación de vulnerabilidad económica, contradiciendo principios y garantías constitucionales.

La propia Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948) relaciona la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales con el libre desarrollo de la personalidad de cada ser humano. Si estas pautas no se respetan en debida forma en el hecho jurídico de la regulación, se están vulnerando los parámetros socioeconómicos de la constitución.

VI - CONCLUSIÓN

Es indudable que los cambios económicos y sociales van más rápido que los trabajos legislativos, pero ello no es excusa para que desde ciertos ámbitos especializados, se analicen y elaboren soluciones inmediatas que respondan a los efectos de la inflación sobre los honorarios. Con la interpretación restrictiva y literal que los tribunales realizan del artículo 266 de la LC se priva a los profesionales que actúan en los procesos concursales de un derecho económico, vulnerando el derecho de propiedad, la seguridad jurídica y el bienestar personal. La doctrina y jurisprudencia analizadas reconocen la injusticia del artículo 266 de la LC en tiempos inflacionarios, cuya inconstitucionalidad debería ser denunciada para una “adecuada” y “justa” regulación.

Notas:

(1) DRAE - pág. 1192 - T. 2 - Bs. As. - 2014 - https://definición.de/honorarios

(2) El juez deberá observar también otros parámetros, como los trabajos realizados y el tiempo de desempeño (art. 265, LC)

(3) Jueguen, Francisco: “La inflación fue del 2,7% en junio y suma 22,4% en el año” - Diario La Nación - 16/7/2019

(4) CPCE CABA - www.consejo.org.ar/herramientas-profesionales. Va de suyo considerar que la ley es exigente cuando de sanción de multa al síndico se trata, porque la establece en el equivalente a un sueldo mensual de magistrado de primera instancia (art. 255, LC). Pero es displicente cuando se trata de la regulación de honorarios para todos los profesionales del proceso, incluido el síndico, porque establece como mínimo dos sueldos de secretario, cuya escala es siempre menor (art. 265, LC)

(5) En esencia, es una baja en el valor del dinero debido al alza de precios... unos precios superiores significan un aumento en el costo de la vida y dan un fuerte ímpetu a la demanda de aumentos de salarios. Quienes sufren más con la inflación son las personas con rentas fijas en términos monetarios y quienes ganan sueldos que no están estrechamente relacionados con los precios generales. Ver Seldon, Arthur y Pennance, F. G.: “Diccionario de economía” - Ed. Oikos - España - 1975

(6) Cámara Argentina de Comercio y Servicio: “Historia de la inflación Argentina” - www.cac.com.ar - Sección Documentos

(7) Verchik, Ana y Granados, Osvaldo: “Dejando atrás las crisis” - Ed. Machi - Bs. As. - 2002 - pág. 151

(8) La ley de convertibilidad del austral (L. 23928) fue decretada el 27/3/1991 durante el Gobierno de Carlos Menem, bajo la iniciativa del entonces ministro de Economía Domingo Cavallo, y estuvo vigente durante casi 11 años hasta su derogación el 6/1/2002

(9) Cámara Argentina de Comercio y Servicio: “Historia de la inflación Argentina” - www.cac.com.ar - Sección Documentos

(10) Verchik, Ana y Granados, Osvaldo: “Dejando atrás las crisis” - Ed. Machi - Bs. As. - 2002 - pág. 146

(11) Silberstein, Enrique: “Los economistas” - Ed. Jorge Álvarez - Bs. As. - 1967 - pág. 19

(12) Antecedentes Parlamentarios, L. 24522, Parágrafos 40, 41 y 50 - LL - 1995 - pág. 200

(13) “Noel y Cía. SA” - CSJN - 2/7/1985 - cit. por Amadeo, José L.: “Honorarios de los concursos” - pág. 44

(14) DRAE - 2014

(15) “Vialco SA” - CNCom. - Sala A - 12/7/1977, cit. por Amadeo, José L.: “Honorarios de los concursos” - pág. 46

(16) Cholvis: “Inflación y balances” - Ed. Selección Contable - Bs. As. - 1952 - pág. 8

(17) Pesaresi, Guillermo y Pasarón, Julio: “Honorarios de concursos y quiebras” - Ed. Astrea - pág. 141

(18) Del fallo “Noel y Cía. SA” - CSJN - 2/7/1985 - cit. por Amadeo, José L.: “Honorarios de los concursos” - pág. 44

(19) Ponencia: “Bases y criterios aplicables a la regulación de honorarios de la sindicatura en el proceso concursal” - X Congreso de Derecho Concursal - Santa Fe - 2018 - T. III - pág. 650

(20) “Starosta SA” - CNCom. - Sala D - 11/2/1987, cit. por Amadeo, José L.: “Honorarios de los concursos” - Librería El Foro Bs. As. - pág. 40

(21) Haberler: “Prosperidad y depresión” - Fondo de Cultura Económica, cit. por Cholvis: “Inflación y balances” - Ed. Selección Contable - Bs. As. - 1952 - pág. 9

(22) Arévalo: “Elementos de contabilidad en general” - pág. 32, cit. por Cholvis: “Inflación y balances” - Ed. Selección Contable - Bs. As. - 1952 - pág. 9

(23) “Actualización del pasivo para determinar el tope del cuatro por ciento” - X Congreso de Derecho Concursal - Santa Fe 2018 - T. III - pág. 659

(24) Ley de concursos que rigió desde el año 1972 hasta 1995, con una importante reforma en 1983 (L. 22817). Durante su vigencia, la República Argentina soportó crisis económicas sistémicas como el Rodrigazo (4/6/1975) y la hiperinflación (1989) con sus consecuencias económicas y sociales, además de devaluaciones de la moneda de curso legal y planes económicos y monetarios que no alcanzaron los objetivos previstos (Plan Primavera y Plan Austral)

(25) “América Construcciones” - CNCom. - Sala C - 29/9/1987, cit. por Amadeo, José L.: “Honorarios de los concursos” - pág. 51

(26) “Starosta SA” - CNCom. - Sala D - 11/2/1987, cit. por Amadeo, José L.: “Honorarios de los concursos” - pág. 52

(27) Gorosito de Guidoni, Norma B.; CApel. CC Rosario - Sala 4 - 26/3/1987; Ed. Zeus - 3238 - T. 45 - 16/9/1987

(28) Para ampliar este tema, ver Cholvis: “Inflación y balances” - Ed. Selección Contable - Bs. As. - 1952 - págs. 7 y ss.

(29) En comentario al art. 1, CCyCo., Alberto Bueres expresa: “...el artículo lista las fuentes formales que deben utilizarse para resolver una cuestión civil o comercial, que son las tratadas en dicho cuerpo. Y cita en primer lugar a las leyes que resultan aplicables. La norma analizada incluye una referencia a que las leyes deben ser contestes con la Constitución Nacional y con los tratados de derechos humanos de los que la República sea parte...” [Bueres, Alberto (Dir.): “Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado” - Ed. Hammurabi - T. I - pág. 69]

(30) Art. 75, inc. 19), CN

(31) Art. 17, CN

(32) Ver los notables conceptos elaborados sobre el tema en Dalla Vía, Alberto R.: “Derecho constitucional económico” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1994 - pág. 440

(33) Bidart Campos, Germán: “Tratado...”, cit. por Dalla Vía, Alberto R.: “Derecho constitucional económico” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1994 - pág. 452

(34) Bidart Campos, Germán: “El orden socioeconómico en la Constitución” - Ed. Ediar - Bs. As. - 1999 - pág. 53

(35) Bidart Campos, Germán: “El orden socioeconómico en la Constitución” - Ed. Ediar - Bs. As. - 1999 - pág. 298 y citas

(36) “El derecho al desarrollo como derecho humano” - Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político - T. XII - N° 67 -71 - junio/1995-marzo/1996 - pág. 508, cit. por Bidart Campos, Germán: “El orden socioeconómico en la Constitución” - Ed. Ediar - Bs. As. - 1999 - pág. 297

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