El presente trabajo de doctrina, fue publicado originariamente en la Revista Doctrina Societaria Concursal Tomo XXXIII Junio de 2021. Editorial Errepar. Cita digital: EOLDC103848A
I
- INTRODUCCIÓN
La
quiebra es un proceso y como tal tiene una función transformadora en la
realidad. El análisis de las transformaciones económicas permite el desarrollo
de una economía fundada en la empresa individual, la cual atraviesa distintas
etapas en el ciclo de los negocios(1).
Arthur Burns y Wesley Mitchel señalan que los ciclos de los negocios
son un tipo de fluctuación en la actividad económica agregada de las naciones,
cuyo dinamismo está organizado, principalmente, en empresas lucrativas. Un
ciclo consiste en expansiones que tienen lugar en muchas actividades
económicas, seguidas por recesiones, contracciones y recuperaciones igualmente
generales, que confluyen en la fase de expansión del ciclo siguiente. La
secuencia de cambios es recurrente pero no periódica.(2)
Siendo
el ciclo de los negocios, el ámbito propio de toda legislación de quiebras, se
debe favorecer la regeneración y el crecimiento espontáneo de agentes
económicos. Esto se produciría mediante una transferencia veloz de recursos a
los inversores. Para este objetivo, la ley debería asegurar mecanismos abiertos
y dinámicos y no cerrados y estáticos de realización de bienes. Uno u otro
camino, necesariamente, tienen impacto en la tutela del crédito y en el
desarrollo económico. Las demoras en la liquidación de bienes y sus
consecuencias pasan inadvertidas y conducen a la inestabilidad del sistema(3) y
agravan la inestabilidad jurídica.
Los
diversos actores y operadores, vinculados a la legislación concursal, están en
condiciones de apreciar algunos aspectos que se resaltan en este trabajo. El
primero de ellos es que el activo falencial no cumple una función social. Esto
es, que los bienes que lo integran pertenecen a una masa de acreedores, quienes
tienen una expectativa de ver satisfechos sus créditos, una vez liquidados los
mismos. Si reducimos que los bienes muebles e inmuebles incautados tienen una
función exclusivamente social, la propiedad privada desaparece, dando lugar a
la colectivización de los medios de producción.
Otro
aspecto vinculado al anterior es que sin inversores no hay reactivación ni
transformación de activo posible. Por ello, la legislación debe favorecer su
participación en el proceso. Es evidente que, de ser más conducentes las formas
de realización de bienes, se facilitaría la innovación social sin la cual no
hay crecimiento posible, por cuanto el efecto multiplicador de la economía se
ve obstaculizado ante la falta de liquidez. Está comprobado que el desarrollo
industrial depende de la innovación e inversión privada, porque ello favorece
la reasignación de recursos.(4)
La
quiebra se presenta, desde la perspectiva propuesta, como una posibilidad de
reinversión de utilidades del inversor en el ciclo comercial, la cual exige, a
su vez, decisiones de índole jurisdiccional y de política empresarial. Ciertamente,
la viabilidad económica y lo socialmente útil en la continuación y enajenación
de la empresa en marcha pueden ser mejor apreciadas por el emprendedor ajeno a
las cuestiones que son propias de la actividad judicial, porque tiene en miras
al potencial mercado y su consumidor, no exclusivamente al interés del acreedor
o el mantenimiento de fuentes laborales.
Se
observa que las disposiciones contenidas especialmente en los artículos 204, 205 y 206 de la LCQ no
guardan, en su actual redacción, relación con el objetivo de perseguir un mayor
beneficio para los intereses del concurso(5).
El exceso de ritualismo y regulación no representan en la actualidad sistemas
dinámicos que favorezcan la adquisición del activo por un tercero, por el
contrario, al ser tan compleja y lenta la desalientan en forma evidente.
El siguiente estudio sugiere que sin inversión ni liquidez no
habrá transformación eficiente de activos en la quiebra. En las condiciones
vigentes, el sistema de enajenación de la empresa como unidad profundiza el
daño crediticio que sufren los acreedores, retarda la productividad y perjudica
el desarrollo económico.
II - SIN INVERSIÓN NO HAY
TRANSFORMACIÓN POSIBLE
El
proceso de continuación de la explotación y enajenación de la empresa, en su
actual configuración, no brinda respuestas satisfactorias a la realidad
económica ni tampoco resulta atractivo para el inversor, por el exceso de
reglamentarismo contrario a la dinámica de los negocios y a la seguridad
jurídica. Con razón afirma Jürgen Klaric, que cuestionarse y cambiar la forma
en que resolvemos y hacemos las cosas es bastante desgastante, por lo que si no
hay una crisis que nos estimule, difícilmente se opte por el cambio.
Una
ley que deja un campo vastísimo a lo arbitrario o pretende regular desde lo
jurídico hasta el mínimo ápice de aspectos económicos no es una ley. No es
siquiera una pauta de conducta para el juez como director del proceso(6). Han cambiado las formas de
concreción de los negocios con ocasión de la dinamización de la economía,
favorecida en parte por los adelantos tecnológicos. Es evidente que las formas
de realización de bienes legislados, hace más de cuarenta años, brindan una
respuesta tardía para los acreedores, negativa para la empresa fallida y
contraria al crecimiento económico.
El
mercado está compuesto por toda la oferta y la demanda de productos y
servicios. Es el ámbito natural de competencia de las empresas que tienen en
miras al consumidor. Cuando una empresa entra en proceso de quiebra pone de
manifiesto que su producto, servicio o estrategia, entre otros factores, no
funcionó. La empresa está sometida a un proceso de adaptación continua, porque
el mercado se encuentra cautivo de cambios constantes por su naturaleza
evolutiva. La quiebra de empresas no es un defecto del sistema capitalista o un
resultado de la competencia, sino que es un aspecto indispensable y propio de
la naturaleza transformadora del mercado.
Un
proceso eficiente de conservación y liquidación de la empresa colaboraría con
el circuito de los negocios, al facilitar de manera dinámica la transferencia
de activos y la incorporación de otro agente económico que ampliaría la brecha
de inversión. En el caso de la multinacional Takata y su filial norteamericana
TK Holdings, que se declararon en bancarrota en junio
de 2017, la mayoría de sus activos y operaciones globales fueron
adquiridos en octubre de ese mismo año por la estadounidense Key Safety Systems por
1.370 millones de euros. De esta forma se pudo garantizar en un breve plazo un
suministro constante de piezas de automóviles para los mayores fabricantes, a
la vez que se inyectaba liquidez al proceso judicial.(7)
La
esencia del principio de aceleración, en materia de enajenación de activos,
consiste en que los cambios en las demandas de bienes de consumo son
trasmitidos con intensidad creciente a los niveles superiores de la producción.
La ampliación de la producción de bienes de consumo y servicios crea un
incremento de la demanda de bienes de capital, ejerciendo ciertos efectos
consecutivos multiplicativos que favorecen el restablecimiento del equilibrio
en el circuito económico. A mayor velocidad de reorganización o enajenación del
activo, mayores serán los beneficios para los actores involucrados.
La
actividad de los empresarios influye sobre el proceso de la economía de
mercado. Está determinada por el principio económico de la obtención del
beneficio óptimo y dominado por el sistema de libre competencia, como sostenía
Keynes. Pero si no hay esperanza en el retorno de la inversión y ganancia, no
resulta beneficioso el riesgo de invertir y menos aún en un proceso
liquidativo. Los motivos monetarios del inversor dependen de la magnitud de la
relación entre el beneficio esperado expresado por el interés virtual y los
costos incurridos, es decir, el capital invertido. Si la proporción es
negativa, no invierte, lo que obstaculiza todo proceso productivo. Ello ocurre porque
el Estado no puede sustituirlo(8),
agravando de esta manera los daños que las quiebras de por sí producen al ciclo
de los negocios.
Lo
analizado lleva a la conclusión de que el mercado no solo es el mejor ámbito de
creación de riqueza, sino de desaparición de empresas que no supieron adaptarse
a los ciclos evolutivos del comercio o industria. La vida económica transcurre
en un medio social y natural que se transforma y desarrolla incesantemente, es
dinámica por naturaleza. A causa de su transformación altera los datos de la
acción económica. Este hecho es importante -al decir de Schumpeter- porque las
crisis condicionan el cambio industrial, y la ley de quiebras debe adaptarse
para responder de manera eficaz a esos desafíos. De lo contrario, como ocurre
en la actualidad, queda obsoleta y sin operar en la realidad económica.
III - CRÍTICA AL SISTEMA DE ENAJENACIÓN
DE LA EMPRESA (ART. 205, LCQ)
El
sistema actual de realización de bienes, específicamente en lo que a
enajenación de la empresa refiere, atraviesa una profunda crisis, porque no
brinda respuestas satisfactorias, ni temporales ni cuantitativas. La ley no
puede fijar objetivos que son propios de los negocios. Esto lleva a
preguntarse: ¿bajo qué parámetros se confecciona un pliego de
licitación para la venta del establecimiento en marcha?, ¿se obtiene mayor
valor de venta cuando se continuó con la explotación de la empresa? Ha
quedado demostrado, en múltiples procesos, que no es posible que juez y síndico
se transformen en gerentes con recursos escasos y serias limitaciones. Ambos
tienen que aprender cómo hacer cosas nuevas, antes que hacer las antiguas
mejor.
Los
medios de realización de bienes, con la actual redacción, se consideran un
obstáculo y hasta perjudiciales para los intereses que se pretenden tutelar. La
producción no es la aplicación de las herramientas a los materiales. Es la
aplicación de la lógica al trabajo. ¿Cuál es el trabajo del síndico
ante los desafíos de la continuación de la explotación en un entorno de crisis
permanente como lo es la economía argentina? ¿Se transforma en un gerente o
delega en la cooperativa de trabajo esas funciones, cuando los acreedores laborales
deciden continuar la explotación? ¿Qué se va a producir y para qué?
Un
país que garantiza condiciones de pobreza al 42% de su población(9) justifica
la renovación de los instrumentos legales. Si se considera que la ley no es más
que la interpretación de una necesidad social, resulta evidente el aporte a la
reactivación económica y a la reasignación de recursos que el sistema de
liquidación de bienes debería realizar de manera al ciclo de negocios.
En
todo negocio, la capacidad de alcanzar metas depende de la capacidad de
producción para suministrar bienes en el volumen requerido y de la calidad
requerida en el momento requerido(10).
Con los instrumentos excesivamente regulados desde lo jurídico, no se podrán
alcanzar esos objetivos económicos, porque un sistema de enajenación no puede
servir para dos resultados diametralmente distintos.
La
ley establece distintas formas de realización, asignando a ellas una prioridad,
la cual se establece de forma tal que sea la más conveniente para el concurso(11).
Puede recurrirse en circunstancias especiales a más de una forma. La primera de
ellas, y que se analizará a continuación, es la enajenación de la empresa o de
uno o más establecimientos en marcha como unidad.(12)
1.
El primer inciso señala que el enajenador debe tasar aquello que se proyecta
vender en función de su valor probable de realización en el mercado. El valor
de mercado es un concepto distinto del precio de mercado, que es “el
precio al que se puede realizar una transacción”, mientras que el valor de
mercado es “el verdadero valor subyacente” según los
estándares teóricos(13).
Se pretendió con este procedimiento en el año 1972, ratificado por la ley
24522, evitar que la enajenación resultara perjudicial para la masa. Próximo a
cumplir 50 años, ese importante avance legislativo requiere una modificación de
parámetros. La economía mutó y la tecnología ha dado un impulso distinto a los
negocios, que sin duda la ley no recepta.
El
martillero para establecer el valor probable de realización, encontraría dos
escollos. El primero, referido a la determinación del pasivo, el cual debe
estar consolidado. El segundo, es considerar si el mercado está dispuesto a
abonar ese valor, analizando el contexto económico. El equilibrio necesario de
ambos números se expresará en ese valor. Si lo eleva, no resultará atractivo
para los inversores y si lo disminuye, puede generar resistencias de los
acreedores.
Esta
combinación de factores debe ser evaluada para evitar que el engorroso proceso
de licitación o subasta pública fracase, con sus urticantes efectos sobre la
masa de acreedores. Por ello, el síndico o la cooperativa de trabajo en su
caso, deberán ponderarla al serles corrida la vista dispuesta, sin un análisis
suficiente y provocando no pocas dificultades, especialmente por los costos
inherentes a la subasta: comisión martillero, IVA si correspondiere, tasas,
etc., que más que acercar el precio al valor probable de realización en el
mercado, lo alejan.
No
es posible superar este valladar de la venta de empresa en marcha, para elegir
otra forma de realización, como bien podría ser la enajenación singular. Hay un
orden de prelación. Aunque tampoco se explicita de qué manera el tribunal
podría disponerla(14),
si no es por pública subasta. Excepto que se trate de venta directa, cuando ya fracasó
otra forma de enajenación y resulte de utilidad evidente para el concurso.(15)
No
se considera que la forma de realización “obedezca a un orden preferente”, sino
que se impone en orden escalonado y con los parámetros establecidos(16).
Es evidente que ello conlleva, en muchos casos, a consumir un tiempo esencial
en la liquidación de bienes, al tener que soportar diversos fracasos
consecutivos, ante lo cual, por una pretendida seguridad jurídica se despoja de
velocidad al proceso de inversión y se profundiza el daño crediticio de los
acreedores.
La
venta puede hacerse por licitación o subasta pública, con las formalidades
previstas en el artículo 206 de la LCQ.
Esto significa que, si en la enajenación se incluyen bienes gravados, las
preferencias se trasladan de pleno derecho al precio obtenido por efecto de la
subrogación real(17).
El valor no puede ser inferior a la suma de los mencionados créditos, que el
síndico debe hacer constar en planilla especial. Aspecto que, en esta etapa del
proceso, sin lugar a dudas no le imprimen dinámica, sino que lo aletarga.
La
remisión a la disposición sobre bienes gravados resulta excluyente. La ley
impone al síndico y no al enajenador, que informe la proporción de cada uno de
los bienes con privilegio especial en relación a la base establecida y al valor
probable de realización. Toda una fórmula que incluyen elementos técnicos que
escapan a su consideración. Por si esto no fuera suficiente, luego de la
operación de montaje, se corre vista a los interesados esto es, a los
acreedores con privilegio especial a fin de que formulen oposiciones, pudiendo
ofrecer en ese acto prueba documental.
Vencido
el plazo, el juez resuelve asignando valor a la participación de los bienes asiento
del privilegio en el precio obtenido. Siendo la resolución apelable, en ningún
caso el recurso obsta a la adjudicación y entrega de bienes. Ciertamente se
trata de una operación quirúrgica sobre los créditos privilegiados, que, en
caso de fracaso de la subasta o licitación, perderá eficacia, si es que en
algún momento la tuvo, ya que aquella se realizará la próxima vez sin base.
Es
evidente, que, si el acreedor privilegiado no optó por el concurso especial en
su oportunidad(18),
pierde el derecho a determinar la proporción del precio de sus bienes en la
base que se determine para subasta. El sistema es incongruente y artificial con
la determinación de valor que el mercado puede asignarle a los bienes del
activo falencial y no resulta ágil para el objetivo pretendido: obtener fondos
líquidos para distribuir con el menor tiempo y costo posible.
2.
Tratándose de cooperativas que se encuentran a cargo de la explotación del
establecimiento afectado al proceso de enajenación por imperio de los artículos 190, 191 y 192 de la LCQ, pueden
realizar una oferta y requerir la adjudicación de la empresa al valor de
tasación que fijará el juez dentro del plazo previsto y con alcance en lo
dispuesto por el artículo 203 bis de la LCQ.
Sin embargo, no son los únicos legitimados para realizar ofertas. Según el
criterio reconocido por la jurisprudencia, cualquier tercero interesado podría
realizar oferta de compra(19) con
la base determinada por el juzgado, reemplazando la licitación o subasta, lo
implica desenvolver un proceso más económico y que insume menor tiempo.
Consideramos acertada esta postura, la cual más que excepción, debería ser
regla en la forma de enajenación.
3
y 4. Ambos apartados refieren a que la venta debe ser ordenada por el juez
mediante auto y puede ser efectuada en subasta pública. Se remite, de esta
manera poco precisa, a los incisos 4), 5) y 6) de los artículos
205 y 206 de la LCQ, al
establecerse que deben cumplirse las formalidades ahí prescriptas, en especial
el porcentaje de incidencia que el valor de los créditos privilegiados tiene en
la base de la subasta. Si el juez ordena la venta sin recurrir a la subasta
pública, corresponde al síndico y al enajenador redactar un pliego de
condiciones en que se establecerá el precio para la licitación.
En
cualquier caso, el precio no puede ser inferior al valor probable de
realización en el mercado. Por lo que el trabajo del enajenador pudo haber sido
enjundioso pero ineficaz si a su vez el síndico no realizara la planilla
señalada que impone el artículo 206 de la LCQ, en caso de que correspondiera. Y
aun cuando esta haya sido confeccionada, si algún acreedor con privilegio no
fue incluido, puede impugnarla y solicitar su inclusión, lo que aletarga aún
más el proceso.
Se
combina de esta manera la enajenación del establecimiento en marcha, como
unidad, con la venta de los bienes que lo integran al establecimiento en caso
de no haberse continuado con la explotación y con la venta singular. El
artículo bajo crítica señala que la venta debe ser en efectivo y el precio
íntegramente pagado antes de la toma de posesión, lo que no puede exceder de
veinte días desde la notificación de la resolución que apruebe la adjudicación.
Pero
el calvario de la venta no concluye. Luego, el juez debe volver a dictar una
resolución fundada con el contenido definitivo del pliego, si hubo o no
observaciones previas, el cual debe ajustarse a las normas de la ley de
fondo contemplando los intereses en juego y fundamentalmente salvaguardando los
intereses de la masa falencial. Ello insume un plazo mayor a los
veinte días que señala la ley, dependiendo del tráfico jurídico en despacho.
Citamos
a la luz de estas disposiciones un caso de los tribunales de Mendoza, que bien
puede reflejar lo que sucede en otros juzgados del país, donde a pesar de los
esfuerzos y diligencias profesionales, los plazos no son los dispuestos por la
ley, por lo que los mismos cumplen una función de referencia y no son
excluyentes(20).
Se observa, en el caso citado, que transcurrió más de un año desde la sentencia
de quiebra, hasta que un tercero interesado realizara la oferta de compra que
fue aceptada. En el ínterin, no solo hubo un fracaso de la licitación, con el
consiguiente insumo de gastos, sino que además los créditos verificados
sufrieron la desvalorización propia de la inflación anual.
La
ley señala que puede requerirse asesoramiento de especialistas, bancos de
inversión, firmas consultoras u otras entidades en aspectos técnicos,
económicos financieros y de mercado, sin considerar si es gratuito o no. Esto
implica, sin lugar a dudas, un gasto que deberá ser asumido por la masa y, en
cierta forma, desanima el trabajo realizado por el enajenador, a quien le
corresponden sus honorarios. Por lo que la masa no solo titánicamente enfrenta
la desvalorización de sus créditos por el transcurso del tiempo, sino por la
ingente suma de gastos, los cuales disminuyen su proporción de cobro.
5.
El párrafo quinto refiere a que, una vez aprobado el pliego por el juez, se
deben publicar edictos por dos días. A esta altura, en tiempos de redes
sociales y subastas electrónicas es un anacronismo. Se pierde de esta manera la
posibilidad de dar otra clase de difusión que podría generar un mercado más
atractivo para los interesados en el activo a subastar. Si lo que se pretende
es mayor publicidad del acto, se requiere de una modificación íntegra de las
formas y medios de comunicación de las subastas. En tiempos de publicidad
digital como Mercado Libre, OLX y otras plataformas, la publicación de clasificados
y edictos en papel ha perdido interés, lectores y mercado.
Resulta
relevante en este contexto la impronta provocada por las subastas judiciales
electrónicas, las cuales se vienen desarrollando en algunas provincias del país
como Córdoba, con notorios efectos positivos(21).
Sin dejar de advertir que los costos fiscales en este aspecto resultan
excesivos y en gran medida impactan en el valor final de los bienes, lo que
desmotiva a potenciales interesados.
6
y 7. En cuanto a las ofertas en sobre cerrado, la pandemia de COVID-19 impuso y
aceleró las formas virtuales de presentación judicial en todos los ámbitos.
Este es un punto de no retorno y deberían renovarse ciertos términos bajo esta
modalidad, en la ley concursal. No hay que confundir el contenido, con el medio
electrónico de presentación. Pero se advierte que la dinámica tecnológica
debería ser capitalizada para imprimir mayor velocidad al proceso de
enajenación de bienes.
La
confección de sobre papel y su proceso de apertura no resultan admisibles en
tiempos digitales. Todo lo contrario, a lo pretendido por la ley, cuando
destaca que para mayor publicidad el juez puede disponerla en un país
extranjero. Podrá el lector especializado en estos temas comprender que un
oferente empresario en el exterior o en la Argentina, no utilizará un sobre
papel para participar de una oferta de estas características, hoy los negocios
se hacen bajo otras modalidades, utilizando páginas web oficiales de subastas,
cancelando con criptomonedas o dinero electrónico(22).
Por otro lado, los costos de publicar en papel en un país extranjero, para
lograr mayor difusión, se verían abaratados por otro tipo de táctica para
aprovechar internet, sus plataformas, tecnologías, canales y recursos.
En
lo referido a firmas del secretario y del juez, todo se reemplaza por firmas
digitales, de acuerdo a las disposiciones de cada jurisdicción. En cuanto a la
concurrencia queda desacreditada por la inmediatez de las audiencias online y
las actas de estilo pueden ser realizadas por el secretario mediante la
plataforma virtual que se seleccione.
Pretender
que todas estas diligencias sean cumplidas en cuatro meses indica la
incoherencia normativa. Quizás, con una marcada intervención digital, los
plazos podrán asimilarse a lo pretendido por la ley, en la medida en que se
modifique el vetusto edificio de las formas de enajenación.
8.
El inciso octavo puede dar lugar a diversas interpretaciones que condicionan y
amenazan al inversor. Toda vez que el alto grado de complejidad que representa
la quiebra, y la escasa seguridad jurídica que emana de la ley concursal en
cuanto a la enajenación de la empresa, mellan la confianza esencial y propia
del ciclo de inversión. Al tratarse de una planta industrial que requiere de
fuertes inversiones y planes de reorganización para mejorar la productividad,
el estipular sin precisión la planta de personal que debe ser mantenida como el
plan de empresa que se debe presentar, puede ocasionar no pocas complicaciones.
En
este punto resta considerar que, para una parte de la justicia laboral, el
adquirente en subasta es solidariamente responsable de ciertas obligaciones
laborales. Esto afecta y evidencia la fragilidad del sistema de enajenación de
la empresa para los casos en que la continuación no esté a cargo de una
cooperativa de trabajo. Respetable doctrina nacional sostiene que, producida la
enajenación en marcha de la unidad productiva, corresponde, incluir en el
pliego licitatorio la obligatoriedad para el adquirente de respetar la
explotación, sin modificarla sustancialmente y el compromiso de mantener
puestos de trabajo (creando nuevos o reincorporando al personal despedido).(23)
Por
lo desarrollado, no consideramos posible conciliar la enajenación bajo estas
condiciones, con la libertad de contratación y destino de las inversiones que
tiene el tercero. El punto de partida es una quiebra, cualquiera haya sido el
motivo de su declaración, lo que importa es enajenar el activo, para obtener
mayor liquidez a distribuir y no condicionar al inversor sobre la forma y
manera en que hará más productiva la empresa. Esa es una cuestión ajena a la
ley y propia del ciclo de los negocios.
Fijar
una pauta pétrea como sería la de mantener los mismos puestos de trabajo o
respetar el destino de la explotación de la fallida en un mercado competitivo y
dinámico, no asegura muchos interesados en estas operaciones. Por cierto, que
no es posible desconocer el alto grado de conflictividad laboral y
sindicalización que no resultan atractivos para quien pretende invertir. Este
es un inciso que debería ser dejado de lado en futuras reformas, porque intenta
conciliar intereses públicos y privados en el marco de una quiebra, lo cual no
resulta posible.
9.
Que la adjudicación recaiga sobre la mayor oferta no admite discusión, como
tampoco lo sería el plazo de depósito del saldo de veinte días desde la
notificación de la resolución definitiva, aunque resulta cierta inconsistencia
con el inciso anterior, el cual, en la última parte, reseña que “el
plazo para el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación”,
lo que lleva a preguntarse si ese plazo indeterminado es solo para la
cooperativa de trabajo o para cualquier otro interesado.
En
cuanto al canal por el cual debe llegar la mejor oferta, se reitera que la
subasta electrónica se impone por la dinámica que imprime al proceso. El resto
de la estructura no presenta observaciones. En caso de no depositarse el saldo,
el oferente pierde su derecho y la garantía del mantenimiento de oferta. Se
adjudicará así a la segunda mejor oferta.
10.
Si como resultado de este trámite arcaico y lento, fracasa la primera
“licitación”, en el mismo acto el juez debería convocar a una segunda
licitación sin base, lo cual en el actual contexto resulta inadmisible. Se
podría evitar este trastorno legal si la venta se hace, en otros términos, los
cuales han sido analizados. En el marco de una quiebra debe garantizarse el
dispendio de tiempo y gastos en la mayor medida posible.
Se
debe evitar el daño crediticio, exponiendo al pasivo verificado, a los efectos
devastadores de la depreciación monetaria, por el solo hecho de respetar un
proceso licitatorio o de subasta pública no adaptado a los tiempos digitales.
La velocidad se impone porque la realidad económica así lo determina.
IV - CONCLUSIÓN
Conforme
el enfoque expuesto, el proceso de continuación y enajenación de la empresa en
marcha debería materializarse en la realidad económica de forma tal que logre
reinsertar al potencial activo del agente económico afectado por la crisis, en
el mercado, por medio de un inversor. Se afirma que el proceso de liquidación
que no reactiva o regenera actividad de forma rápida es ineficaz desde lo
económico y jurídico. Al facilitar la normativa mecanismos para la enajenación
de la empresa, se dinamizaría el proceso económico, el cual hoy encuentra
serios trastornos para su realización.
Desde
la perspectiva propuesta, se sugiere que el principio de la conservación de la
empresa y la concepción de la función social del activo falencial deberían ser
superados por el de la reactivación proactiva de los bienes a partir de la
rápida intervención del inversor o emprendedor. Con ello se evitaría que estos
mecanismos se vuelvan una tragedia rutinaria por mero formalismo legal, sin
resultados satisfactorios a los objetivos previstos. La legislación es
deficiente porque es excesiva y carente de técnica adecuada a la realidad
económica.
Indudablemente,
el sistema requiere de mayor movilidad de inversiones que acompañe la dinámica
del ciclo de los negocios, para lo cual resulta necesaria su renovación. Entre
los aspectos analizados, resulta relevante la incorporación de las subastas
electrónicas, las cuales logran mayor transparencia, dinámica procesal y
menores costos al proceso de liquidación.
Nota:
(1) Desarrollo económico significa
crecimiento económico. Se emplea para describir no las mediciones cuantitativas
de una economía en crecimiento como el PBI, sino los cambios económicos,
sociales y de cualquier otro tipo que dan lugar al crecimiento. Arthur Seldon y
F. G. Pennance (Recop.): “Diccionario de Economía” - Oikos-Tau Ediciones
(2) https://hoyfinanzas.com/; Alvares,
José L.: ¿Qué es un ciclo económico y como te afecta? -
https://www.elcontribuyente.mx/
(3) Senge, Peter: “La quinta
disciplina” - Ed. Granica - Bs. As. - 2014 - pág. 117
(4) R. Barre: ob. cit.- pág.- 67
(5) Exposición de motivos L. 19551,
Capítulo VI “Liquidación y distribución”, Sección I “Realización de bienes”.
Con la reforma de la L. 2455 se mantuvo la misma estructura sin variaciones a
excepción de la incorporación de la cooperativa de trabajadores en su parte
pertinente dispuesta por L. 26684
(6) Palabras del Dr. Beracochea, en
Armengol, Manuel: “Fundamentos y críticas de la ley de quiebras” - Imprenta de
José Traant - Bs. As. - 1914 - pág. 38
(7) “Mas parches para la bancarrota de
Takata: 13 fabricantes contribuyen con 130 millones de dólares” -
https://www.motorpasion.com - 15/2/2018
(8) Forstmann, A.: “Dinero y crédito” -
Biblioteca de Ciencias Económicas - El Ateneo - Bs. As. - 1960 - pág. 568
(9) Según el INDEC, el 2020 terminó con
el 42% de los argentinos en situación de pobreza - El Economista - 31/3/2021
(10) Drucker, Peter: “La gerencia de
empresas” - pág. 134
(11) Art. 204, LCQ
(13) https://economipedia.com/
(14) Art. 208, LCQ: Venta
singular. La venta singular de bienes se practica por subasta. El juez debe
mandar publicar edictos en el diario de publicaciones legales, y otro de gran
circulación, durante el lapso de dos (2) a cinco (5) días, si se trata de
muebles, y por cinco (5) a diez (10) días, si son inmuebles. Puede ordenar
publicidad complementaria, si la estima necesaria. La venta se ordena sin
tasación previa y sin base
(15) Art. 213, LCQ: El juez
puede disponer la venta directa de bienes, previa vista al síndico, a la
cooperativa de trabajo para el caso de que ésta sea continuadora de la
explotación, cuando por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra
forma de enajenación resultare de utilidad evidente para el concurso
(16) Art. 204, LCQ
(17) Art. 245, LCQ
(18) Art. 209, LCQ
(19) “Compañía San Pablo de Fabricación de
Azúcar SA s/quiebra c/Puente SRL s/ordinario” - CNCom. - 19/5/2008 -
Cita digital EOLJU112596A, cit. por Chomer, Héctor Osvaldo: “Concursos y
quiebras - Ley 24522” - Ed. Astrea - T. 3 - pág. 308
(20) “Insignia SA p/quiebra” - Expte.
52.071: La sentencia de quiebra fue dictada el 3/4/2012; sindicatura aconseja
la continuación inmediata (fs. 346) y el juez resuelve favorablemente por un
plazo de explotación de seis meses (fs. 408) con fecha 21/6/2012; el enajenador
acepta el cargo el 30/7/2012 y el pliego definitivo fue aprobado el 9/11/2012
(fs. 622) con base en $ 3.500.000, se autorizó una prórroga por tres meses. La
primera subasta fracaso el 3/12/2012. A fs. 729 se reduce la base a pedido del
acreedor hipotecario. Se prorroga nuevamente la explotación por sesenta días
(fs. 732). En mayo de 2013 se tiene presente a un oferente de compra directa
por la suma de $ 2.800.000 ante el fracaso de la licitación. La oferta se
aprueba el 22/5/2013 (fs. 768)
(21) Subastas judiciales
(justiciacordoba.gob.ar)
(22) Puede consultarse a modo de
ejemplo: https://www.perucompras.gob.pe; Subastas electrónicas de inmuebles:
situación actual (https://cms.law/)
(23) Ruiz, Sergio y Di Tulio, José: “El
tercero adquirente de la empresa fallida: efectos laborales y concursales” -
Cita online: 0003/000151
Cita digital: EOLDC103848A
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I
- INTRODUCCIÓN
La
quiebra es un proceso y como tal tiene una función transformadora en la
realidad. El análisis de las transformaciones económicas permite el desarrollo
de una economía fundada en la empresa individual, la cual atraviesa distintas
etapas en el ciclo de los negocios(1).
Arthur Burns y Wesley Mitchel señalan que los ciclos de los negocios
son un tipo de fluctuación en la actividad económica agregada de las naciones,
cuyo dinamismo está organizado, principalmente, en empresas lucrativas. Un
ciclo consiste en expansiones que tienen lugar en muchas actividades
económicas, seguidas por recesiones, contracciones y recuperaciones igualmente
generales, que confluyen en la fase de expansión del ciclo siguiente. La
secuencia de cambios es recurrente pero no periódica.(2)
Siendo
el ciclo de los negocios, el ámbito propio de toda legislación de quiebras, se
debe favorecer la regeneración y el crecimiento espontáneo de agentes
económicos. Esto se produciría mediante una transferencia veloz de recursos a
los inversores. Para este objetivo, la ley debería asegurar mecanismos abiertos
y dinámicos y no cerrados y estáticos de realización de bienes. Uno u otro
camino, necesariamente, tienen impacto en la tutela del crédito y en el
desarrollo económico. Las demoras en la liquidación de bienes y sus
consecuencias pasan inadvertidas y conducen a la inestabilidad del sistema(3) y
agravan la inestabilidad jurídica.
Los
diversos actores y operadores, vinculados a la legislación concursal, están en
condiciones de apreciar algunos aspectos que se resaltan en este trabajo. El
primero de ellos es que el activo falencial no cumple una función social. Esto
es, que los bienes que lo integran pertenecen a una masa de acreedores, quienes
tienen una expectativa de ver satisfechos sus créditos, una vez liquidados los
mismos. Si reducimos que los bienes muebles e inmuebles incautados tienen una
función exclusivamente social, la propiedad privada desaparece, dando lugar a
la colectivización de los medios de producción.
Otro
aspecto vinculado al anterior es que sin inversores no hay reactivación ni
transformación de activo posible. Por ello, la legislación debe favorecer su
participación en el proceso. Es evidente que, de ser más conducentes las formas
de realización de bienes, se facilitaría la innovación social sin la cual no
hay crecimiento posible, por cuanto el efecto multiplicador de la economía se
ve obstaculizado ante la falta de liquidez. Está comprobado que el desarrollo
industrial depende de la innovación e inversión privada, porque ello favorece
la reasignación de recursos.(4)
La
quiebra se presenta, desde la perspectiva propuesta, como una posibilidad de
reinversión de utilidades del inversor en el ciclo comercial, la cual exige, a
su vez, decisiones de índole jurisdiccional y de política empresarial. Ciertamente,
la viabilidad económica y lo socialmente útil en la continuación y enajenación
de la empresa en marcha pueden ser mejor apreciadas por el emprendedor ajeno a
las cuestiones que son propias de la actividad judicial, porque tiene en miras
al potencial mercado y su consumidor, no exclusivamente al interés del acreedor
o el mantenimiento de fuentes laborales.
Se
observa que las disposiciones contenidas especialmente en los artículos 204, 205 y 206 de la LCQ no
guardan, en su actual redacción, relación con el objetivo de perseguir un mayor
beneficio para los intereses del concurso(5).
El exceso de ritualismo y regulación no representan en la actualidad sistemas
dinámicos que favorezcan la adquisición del activo por un tercero, por el
contrario, al ser tan compleja y lenta la desalientan en forma evidente.
El siguiente estudio sugiere que sin inversión ni liquidez no
habrá transformación eficiente de activos en la quiebra. En las condiciones
vigentes, el sistema de enajenación de la empresa como unidad profundiza el
daño crediticio que sufren los acreedores, retarda la productividad y perjudica
el desarrollo económico.
II - SIN INVERSIÓN NO HAY
TRANSFORMACIÓN POSIBLE
El
proceso de continuación de la explotación y enajenación de la empresa, en su
actual configuración, no brinda respuestas satisfactorias a la realidad
económica ni tampoco resulta atractivo para el inversor, por el exceso de
reglamentarismo contrario a la dinámica de los negocios y a la seguridad
jurídica. Con razón afirma Jürgen Klaric, que cuestionarse y cambiar la forma
en que resolvemos y hacemos las cosas es bastante desgastante, por lo que si no
hay una crisis que nos estimule, difícilmente se opte por el cambio.
Una
ley que deja un campo vastísimo a lo arbitrario o pretende regular desde lo
jurídico hasta el mínimo ápice de aspectos económicos no es una ley. No es
siquiera una pauta de conducta para el juez como director del proceso(6). Han cambiado las formas de
concreción de los negocios con ocasión de la dinamización de la economía,
favorecida en parte por los adelantos tecnológicos. Es evidente que las formas
de realización de bienes legislados, hace más de cuarenta años, brindan una
respuesta tardía para los acreedores, negativa para la empresa fallida y
contraria al crecimiento económico.
El
mercado está compuesto por toda la oferta y la demanda de productos y
servicios. Es el ámbito natural de competencia de las empresas que tienen en
miras al consumidor. Cuando una empresa entra en proceso de quiebra pone de
manifiesto que su producto, servicio o estrategia, entre otros factores, no
funcionó. La empresa está sometida a un proceso de adaptación continua, porque
el mercado se encuentra cautivo de cambios constantes por su naturaleza
evolutiva. La quiebra de empresas no es un defecto del sistema capitalista o un
resultado de la competencia, sino que es un aspecto indispensable y propio de
la naturaleza transformadora del mercado.
Un
proceso eficiente de conservación y liquidación de la empresa colaboraría con
el circuito de los negocios, al facilitar de manera dinámica la transferencia
de activos y la incorporación de otro agente económico que ampliaría la brecha
de inversión. En el caso de la multinacional Takata y su filial norteamericana
TK Holdings, que se declararon en bancarrota en junio
de 2017, la mayoría de sus activos y operaciones globales fueron
adquiridos en octubre de ese mismo año por la estadounidense Key Safety Systems por
1.370 millones de euros. De esta forma se pudo garantizar en un breve plazo un
suministro constante de piezas de automóviles para los mayores fabricantes, a
la vez que se inyectaba liquidez al proceso judicial.(7)
La
esencia del principio de aceleración, en materia de enajenación de activos,
consiste en que los cambios en las demandas de bienes de consumo son
trasmitidos con intensidad creciente a los niveles superiores de la producción.
La ampliación de la producción de bienes de consumo y servicios crea un
incremento de la demanda de bienes de capital, ejerciendo ciertos efectos
consecutivos multiplicativos que favorecen el restablecimiento del equilibrio
en el circuito económico. A mayor velocidad de reorganización o enajenación del
activo, mayores serán los beneficios para los actores involucrados.
La
actividad de los empresarios influye sobre el proceso de la economía de
mercado. Está determinada por el principio económico de la obtención del
beneficio óptimo y dominado por el sistema de libre competencia, como sostenía
Keynes. Pero si no hay esperanza en el retorno de la inversión y ganancia, no
resulta beneficioso el riesgo de invertir y menos aún en un proceso
liquidativo. Los motivos monetarios del inversor dependen de la magnitud de la
relación entre el beneficio esperado expresado por el interés virtual y los
costos incurridos, es decir, el capital invertido. Si la proporción es
negativa, no invierte, lo que obstaculiza todo proceso productivo. Ello ocurre porque
el Estado no puede sustituirlo(8),
agravando de esta manera los daños que las quiebras de por sí producen al ciclo
de los negocios.
Lo
analizado lleva a la conclusión de que el mercado no solo es el mejor ámbito de
creación de riqueza, sino de desaparición de empresas que no supieron adaptarse
a los ciclos evolutivos del comercio o industria. La vida económica transcurre
en un medio social y natural que se transforma y desarrolla incesantemente, es
dinámica por naturaleza. A causa de su transformación altera los datos de la
acción económica. Este hecho es importante -al decir de Schumpeter- porque las
crisis condicionan el cambio industrial, y la ley de quiebras debe adaptarse
para responder de manera eficaz a esos desafíos. De lo contrario, como ocurre
en la actualidad, queda obsoleta y sin operar en la realidad económica.
III - CRÍTICA AL SISTEMA DE ENAJENACIÓN
DE LA EMPRESA (ART. 205, LCQ)
El
sistema actual de realización de bienes, específicamente en lo que a
enajenación de la empresa refiere, atraviesa una profunda crisis, porque no
brinda respuestas satisfactorias, ni temporales ni cuantitativas. La ley no
puede fijar objetivos que son propios de los negocios. Esto lleva a
preguntarse: ¿bajo qué parámetros se confecciona un pliego de
licitación para la venta del establecimiento en marcha?, ¿se obtiene mayor
valor de venta cuando se continuó con la explotación de la empresa? Ha
quedado demostrado, en múltiples procesos, que no es posible que juez y síndico
se transformen en gerentes con recursos escasos y serias limitaciones. Ambos
tienen que aprender cómo hacer cosas nuevas, antes que hacer las antiguas
mejor.
Los
medios de realización de bienes, con la actual redacción, se consideran un
obstáculo y hasta perjudiciales para los intereses que se pretenden tutelar. La
producción no es la aplicación de las herramientas a los materiales. Es la
aplicación de la lógica al trabajo. ¿Cuál es el trabajo del síndico
ante los desafíos de la continuación de la explotación en un entorno de crisis
permanente como lo es la economía argentina? ¿Se transforma en un gerente o
delega en la cooperativa de trabajo esas funciones, cuando los acreedores laborales
deciden continuar la explotación? ¿Qué se va a producir y para qué?
Un
país que garantiza condiciones de pobreza al 42% de su población(9) justifica
la renovación de los instrumentos legales. Si se considera que la ley no es más
que la interpretación de una necesidad social, resulta evidente el aporte a la
reactivación económica y a la reasignación de recursos que el sistema de
liquidación de bienes debería realizar de manera al ciclo de negocios.
En
todo negocio, la capacidad de alcanzar metas depende de la capacidad de
producción para suministrar bienes en el volumen requerido y de la calidad
requerida en el momento requerido(10).
Con los instrumentos excesivamente regulados desde lo jurídico, no se podrán
alcanzar esos objetivos económicos, porque un sistema de enajenación no puede
servir para dos resultados diametralmente distintos.
La
ley establece distintas formas de realización, asignando a ellas una prioridad,
la cual se establece de forma tal que sea la más conveniente para el concurso(11).
Puede recurrirse en circunstancias especiales a más de una forma. La primera de
ellas, y que se analizará a continuación, es la enajenación de la empresa o de
uno o más establecimientos en marcha como unidad.(12)
1.
El primer inciso señala que el enajenador debe tasar aquello que se proyecta
vender en función de su valor probable de realización en el mercado. El valor
de mercado es un concepto distinto del precio de mercado, que es “el
precio al que se puede realizar una transacción”, mientras que el valor de
mercado es “el verdadero valor subyacente” según los
estándares teóricos(13).
Se pretendió con este procedimiento en el año 1972, ratificado por la ley
24522, evitar que la enajenación resultara perjudicial para la masa. Próximo a
cumplir 50 años, ese importante avance legislativo requiere una modificación de
parámetros. La economía mutó y la tecnología ha dado un impulso distinto a los
negocios, que sin duda la ley no recepta.
El
martillero para establecer el valor probable de realización, encontraría dos
escollos. El primero, referido a la determinación del pasivo, el cual debe
estar consolidado. El segundo, es considerar si el mercado está dispuesto a
abonar ese valor, analizando el contexto económico. El equilibrio necesario de
ambos números se expresará en ese valor. Si lo eleva, no resultará atractivo
para los inversores y si lo disminuye, puede generar resistencias de los
acreedores.
Esta
combinación de factores debe ser evaluada para evitar que el engorroso proceso
de licitación o subasta pública fracase, con sus urticantes efectos sobre la
masa de acreedores. Por ello, el síndico o la cooperativa de trabajo en su
caso, deberán ponderarla al serles corrida la vista dispuesta, sin un análisis
suficiente y provocando no pocas dificultades, especialmente por los costos
inherentes a la subasta: comisión martillero, IVA si correspondiere, tasas,
etc., que más que acercar el precio al valor probable de realización en el
mercado, lo alejan.
No
es posible superar este valladar de la venta de empresa en marcha, para elegir
otra forma de realización, como bien podría ser la enajenación singular. Hay un
orden de prelación. Aunque tampoco se explicita de qué manera el tribunal
podría disponerla(14),
si no es por pública subasta. Excepto que se trate de venta directa, cuando ya fracasó
otra forma de enajenación y resulte de utilidad evidente para el concurso.(15)
No
se considera que la forma de realización “obedezca a un orden preferente”, sino
que se impone en orden escalonado y con los parámetros establecidos(16).
Es evidente que ello conlleva, en muchos casos, a consumir un tiempo esencial
en la liquidación de bienes, al tener que soportar diversos fracasos
consecutivos, ante lo cual, por una pretendida seguridad jurídica se despoja de
velocidad al proceso de inversión y se profundiza el daño crediticio de los
acreedores.
La
venta puede hacerse por licitación o subasta pública, con las formalidades
previstas en el artículo 206 de la LCQ.
Esto significa que, si en la enajenación se incluyen bienes gravados, las
preferencias se trasladan de pleno derecho al precio obtenido por efecto de la
subrogación real(17).
El valor no puede ser inferior a la suma de los mencionados créditos, que el
síndico debe hacer constar en planilla especial. Aspecto que, en esta etapa del
proceso, sin lugar a dudas no le imprimen dinámica, sino que lo aletarga.
La
remisión a la disposición sobre bienes gravados resulta excluyente. La ley
impone al síndico y no al enajenador, que informe la proporción de cada uno de
los bienes con privilegio especial en relación a la base establecida y al valor
probable de realización. Toda una fórmula que incluyen elementos técnicos que
escapan a su consideración. Por si esto no fuera suficiente, luego de la
operación de montaje, se corre vista a los interesados esto es, a los
acreedores con privilegio especial a fin de que formulen oposiciones, pudiendo
ofrecer en ese acto prueba documental.
Vencido
el plazo, el juez resuelve asignando valor a la participación de los bienes asiento
del privilegio en el precio obtenido. Siendo la resolución apelable, en ningún
caso el recurso obsta a la adjudicación y entrega de bienes. Ciertamente se
trata de una operación quirúrgica sobre los créditos privilegiados, que, en
caso de fracaso de la subasta o licitación, perderá eficacia, si es que en
algún momento la tuvo, ya que aquella se realizará la próxima vez sin base.
Es
evidente, que, si el acreedor privilegiado no optó por el concurso especial en
su oportunidad(18),
pierde el derecho a determinar la proporción del precio de sus bienes en la
base que se determine para subasta. El sistema es incongruente y artificial con
la determinación de valor que el mercado puede asignarle a los bienes del
activo falencial y no resulta ágil para el objetivo pretendido: obtener fondos
líquidos para distribuir con el menor tiempo y costo posible.
2.
Tratándose de cooperativas que se encuentran a cargo de la explotación del
establecimiento afectado al proceso de enajenación por imperio de los artículos 190, 191 y 192 de la LCQ, pueden
realizar una oferta y requerir la adjudicación de la empresa al valor de
tasación que fijará el juez dentro del plazo previsto y con alcance en lo
dispuesto por el artículo 203 bis de la LCQ.
Sin embargo, no son los únicos legitimados para realizar ofertas. Según el
criterio reconocido por la jurisprudencia, cualquier tercero interesado podría
realizar oferta de compra(19) con
la base determinada por el juzgado, reemplazando la licitación o subasta, lo
implica desenvolver un proceso más económico y que insume menor tiempo.
Consideramos acertada esta postura, la cual más que excepción, debería ser
regla en la forma de enajenación.
3
y 4. Ambos apartados refieren a que la venta debe ser ordenada por el juez
mediante auto y puede ser efectuada en subasta pública. Se remite, de esta
manera poco precisa, a los incisos 4), 5) y 6) de los artículos
205 y 206 de la LCQ, al
establecerse que deben cumplirse las formalidades ahí prescriptas, en especial
el porcentaje de incidencia que el valor de los créditos privilegiados tiene en
la base de la subasta. Si el juez ordena la venta sin recurrir a la subasta
pública, corresponde al síndico y al enajenador redactar un pliego de
condiciones en que se establecerá el precio para la licitación.
En
cualquier caso, el precio no puede ser inferior al valor probable de
realización en el mercado. Por lo que el trabajo del enajenador pudo haber sido
enjundioso pero ineficaz si a su vez el síndico no realizara la planilla
señalada que impone el artículo 206 de la LCQ, en caso de que correspondiera. Y
aun cuando esta haya sido confeccionada, si algún acreedor con privilegio no
fue incluido, puede impugnarla y solicitar su inclusión, lo que aletarga aún
más el proceso.
Se
combina de esta manera la enajenación del establecimiento en marcha, como
unidad, con la venta de los bienes que lo integran al establecimiento en caso
de no haberse continuado con la explotación y con la venta singular. El
artículo bajo crítica señala que la venta debe ser en efectivo y el precio
íntegramente pagado antes de la toma de posesión, lo que no puede exceder de
veinte días desde la notificación de la resolución que apruebe la adjudicación.
Pero
el calvario de la venta no concluye. Luego, el juez debe volver a dictar una
resolución fundada con el contenido definitivo del pliego, si hubo o no
observaciones previas, el cual debe ajustarse a las normas de la ley de
fondo contemplando los intereses en juego y fundamentalmente salvaguardando los
intereses de la masa falencial. Ello insume un plazo mayor a los
veinte días que señala la ley, dependiendo del tráfico jurídico en despacho.
Citamos
a la luz de estas disposiciones un caso de los tribunales de Mendoza, que bien
puede reflejar lo que sucede en otros juzgados del país, donde a pesar de los
esfuerzos y diligencias profesionales, los plazos no son los dispuestos por la
ley, por lo que los mismos cumplen una función de referencia y no son
excluyentes(20).
Se observa, en el caso citado, que transcurrió más de un año desde la sentencia
de quiebra, hasta que un tercero interesado realizara la oferta de compra que
fue aceptada. En el ínterin, no solo hubo un fracaso de la licitación, con el
consiguiente insumo de gastos, sino que además los créditos verificados
sufrieron la desvalorización propia de la inflación anual.
La
ley señala que puede requerirse asesoramiento de especialistas, bancos de
inversión, firmas consultoras u otras entidades en aspectos técnicos,
económicos financieros y de mercado, sin considerar si es gratuito o no. Esto
implica, sin lugar a dudas, un gasto que deberá ser asumido por la masa y, en
cierta forma, desanima el trabajo realizado por el enajenador, a quien le
corresponden sus honorarios. Por lo que la masa no solo titánicamente enfrenta
la desvalorización de sus créditos por el transcurso del tiempo, sino por la
ingente suma de gastos, los cuales disminuyen su proporción de cobro.
5.
El párrafo quinto refiere a que, una vez aprobado el pliego por el juez, se
deben publicar edictos por dos días. A esta altura, en tiempos de redes
sociales y subastas electrónicas es un anacronismo. Se pierde de esta manera la
posibilidad de dar otra clase de difusión que podría generar un mercado más
atractivo para los interesados en el activo a subastar. Si lo que se pretende
es mayor publicidad del acto, se requiere de una modificación íntegra de las
formas y medios de comunicación de las subastas. En tiempos de publicidad
digital como Mercado Libre, OLX y otras plataformas, la publicación de clasificados
y edictos en papel ha perdido interés, lectores y mercado.
Resulta
relevante en este contexto la impronta provocada por las subastas judiciales
electrónicas, las cuales se vienen desarrollando en algunas provincias del país
como Córdoba, con notorios efectos positivos(21).
Sin dejar de advertir que los costos fiscales en este aspecto resultan
excesivos y en gran medida impactan en el valor final de los bienes, lo que
desmotiva a potenciales interesados.
6
y 7. En cuanto a las ofertas en sobre cerrado, la pandemia de COVID-19 impuso y
aceleró las formas virtuales de presentación judicial en todos los ámbitos.
Este es un punto de no retorno y deberían renovarse ciertos términos bajo esta
modalidad, en la ley concursal. No hay que confundir el contenido, con el medio
electrónico de presentación. Pero se advierte que la dinámica tecnológica
debería ser capitalizada para imprimir mayor velocidad al proceso de
enajenación de bienes.
La
confección de sobre papel y su proceso de apertura no resultan admisibles en
tiempos digitales. Todo lo contrario, a lo pretendido por la ley, cuando
destaca que para mayor publicidad el juez puede disponerla en un país
extranjero. Podrá el lector especializado en estos temas comprender que un
oferente empresario en el exterior o en la Argentina, no utilizará un sobre
papel para participar de una oferta de estas características, hoy los negocios
se hacen bajo otras modalidades, utilizando páginas web oficiales de subastas,
cancelando con criptomonedas o dinero electrónico(22).
Por otro lado, los costos de publicar en papel en un país extranjero, para
lograr mayor difusión, se verían abaratados por otro tipo de táctica para
aprovechar internet, sus plataformas, tecnologías, canales y recursos.
En
lo referido a firmas del secretario y del juez, todo se reemplaza por firmas
digitales, de acuerdo a las disposiciones de cada jurisdicción. En cuanto a la
concurrencia queda desacreditada por la inmediatez de las audiencias online y
las actas de estilo pueden ser realizadas por el secretario mediante la
plataforma virtual que se seleccione.
Pretender
que todas estas diligencias sean cumplidas en cuatro meses indica la
incoherencia normativa. Quizás, con una marcada intervención digital, los
plazos podrán asimilarse a lo pretendido por la ley, en la medida en que se
modifique el vetusto edificio de las formas de enajenación.
8.
El inciso octavo puede dar lugar a diversas interpretaciones que condicionan y
amenazan al inversor. Toda vez que el alto grado de complejidad que representa
la quiebra, y la escasa seguridad jurídica que emana de la ley concursal en
cuanto a la enajenación de la empresa, mellan la confianza esencial y propia
del ciclo de inversión. Al tratarse de una planta industrial que requiere de
fuertes inversiones y planes de reorganización para mejorar la productividad,
el estipular sin precisión la planta de personal que debe ser mantenida como el
plan de empresa que se debe presentar, puede ocasionar no pocas complicaciones.
En
este punto resta considerar que, para una parte de la justicia laboral, el
adquirente en subasta es solidariamente responsable de ciertas obligaciones
laborales. Esto afecta y evidencia la fragilidad del sistema de enajenación de
la empresa para los casos en que la continuación no esté a cargo de una
cooperativa de trabajo. Respetable doctrina nacional sostiene que, producida la
enajenación en marcha de la unidad productiva, corresponde, incluir en el
pliego licitatorio la obligatoriedad para el adquirente de respetar la
explotación, sin modificarla sustancialmente y el compromiso de mantener
puestos de trabajo (creando nuevos o reincorporando al personal despedido).(23)
Por
lo desarrollado, no consideramos posible conciliar la enajenación bajo estas
condiciones, con la libertad de contratación y destino de las inversiones que
tiene el tercero. El punto de partida es una quiebra, cualquiera haya sido el
motivo de su declaración, lo que importa es enajenar el activo, para obtener
mayor liquidez a distribuir y no condicionar al inversor sobre la forma y
manera en que hará más productiva la empresa. Esa es una cuestión ajena a la
ley y propia del ciclo de los negocios.
Fijar
una pauta pétrea como sería la de mantener los mismos puestos de trabajo o
respetar el destino de la explotación de la fallida en un mercado competitivo y
dinámico, no asegura muchos interesados en estas operaciones. Por cierto, que
no es posible desconocer el alto grado de conflictividad laboral y
sindicalización que no resultan atractivos para quien pretende invertir. Este
es un inciso que debería ser dejado de lado en futuras reformas, porque intenta
conciliar intereses públicos y privados en el marco de una quiebra, lo cual no
resulta posible.
9.
Que la adjudicación recaiga sobre la mayor oferta no admite discusión, como
tampoco lo sería el plazo de depósito del saldo de veinte días desde la
notificación de la resolución definitiva, aunque resulta cierta inconsistencia
con el inciso anterior, el cual, en la última parte, reseña que “el
plazo para el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación”,
lo que lleva a preguntarse si ese plazo indeterminado es solo para la
cooperativa de trabajo o para cualquier otro interesado.
En
cuanto al canal por el cual debe llegar la mejor oferta, se reitera que la
subasta electrónica se impone por la dinámica que imprime al proceso. El resto
de la estructura no presenta observaciones. En caso de no depositarse el saldo,
el oferente pierde su derecho y la garantía del mantenimiento de oferta. Se
adjudicará así a la segunda mejor oferta.
10.
Si como resultado de este trámite arcaico y lento, fracasa la primera
“licitación”, en el mismo acto el juez debería convocar a una segunda
licitación sin base, lo cual en el actual contexto resulta inadmisible. Se
podría evitar este trastorno legal si la venta se hace, en otros términos, los
cuales han sido analizados. En el marco de una quiebra debe garantizarse el
dispendio de tiempo y gastos en la mayor medida posible.
Se
debe evitar el daño crediticio, exponiendo al pasivo verificado, a los efectos
devastadores de la depreciación monetaria, por el solo hecho de respetar un
proceso licitatorio o de subasta pública no adaptado a los tiempos digitales.
La velocidad se impone porque la realidad económica así lo determina.
IV - CONCLUSIÓN
Conforme
el enfoque expuesto, el proceso de continuación y enajenación de la empresa en
marcha debería materializarse en la realidad económica de forma tal que logre
reinsertar al potencial activo del agente económico afectado por la crisis, en
el mercado, por medio de un inversor. Se afirma que el proceso de liquidación
que no reactiva o regenera actividad de forma rápida es ineficaz desde lo
económico y jurídico. Al facilitar la normativa mecanismos para la enajenación
de la empresa, se dinamizaría el proceso económico, el cual hoy encuentra
serios trastornos para su realización.
Desde
la perspectiva propuesta, se sugiere que el principio de la conservación de la
empresa y la concepción de la función social del activo falencial deberían ser
superados por el de la reactivación proactiva de los bienes a partir de la
rápida intervención del inversor o emprendedor. Con ello se evitaría que estos
mecanismos se vuelvan una tragedia rutinaria por mero formalismo legal, sin
resultados satisfactorios a los objetivos previstos. La legislación es
deficiente porque es excesiva y carente de técnica adecuada a la realidad
económica.
Indudablemente,
el sistema requiere de mayor movilidad de inversiones que acompañe la dinámica
del ciclo de los negocios, para lo cual resulta necesaria su renovación. Entre
los aspectos analizados, resulta relevante la incorporación de las subastas
electrónicas, las cuales logran mayor transparencia, dinámica procesal y
menores costos al proceso de liquidación.
Nota:
(1) Desarrollo económico significa
crecimiento económico. Se emplea para describir no las mediciones cuantitativas
de una economía en crecimiento como el PBI, sino los cambios económicos,
sociales y de cualquier otro tipo que dan lugar al crecimiento. Arthur Seldon y
F. G. Pennance (Recop.): “Diccionario de Economía” - Oikos-Tau Ediciones
(2) https://hoyfinanzas.com/; Alvares,
José L.: ¿Qué es un ciclo económico y como te afecta? -
https://www.elcontribuyente.mx/
(3) Senge, Peter: “La quinta
disciplina” - Ed. Granica - Bs. As. - 2014 - pág. 117
(4) R. Barre: ob. cit.- pág.- 67
(5) Exposición de motivos L. 19551,
Capítulo VI “Liquidación y distribución”, Sección I “Realización de bienes”.
Con la reforma de la L. 2455 se mantuvo la misma estructura sin variaciones a
excepción de la incorporación de la cooperativa de trabajadores en su parte
pertinente dispuesta por L. 26684
(6) Palabras del Dr. Beracochea, en
Armengol, Manuel: “Fundamentos y críticas de la ley de quiebras” - Imprenta de
José Traant - Bs. As. - 1914 - pág. 38
(7) “Mas parches para la bancarrota de
Takata: 13 fabricantes contribuyen con 130 millones de dólares” -
https://www.motorpasion.com - 15/2/2018
(8) Forstmann, A.: “Dinero y crédito” -
Biblioteca de Ciencias Económicas - El Ateneo - Bs. As. - 1960 - pág. 568
(9) Según el INDEC, el 2020 terminó con
el 42% de los argentinos en situación de pobreza - El Economista - 31/3/2021
(10) Drucker, Peter: “La gerencia de
empresas” - pág. 134
(11) Art. 204, LCQ
(13) https://economipedia.com/
(14) Art. 208, LCQ: Venta
singular. La venta singular de bienes se practica por subasta. El juez debe
mandar publicar edictos en el diario de publicaciones legales, y otro de gran
circulación, durante el lapso de dos (2) a cinco (5) días, si se trata de
muebles, y por cinco (5) a diez (10) días, si son inmuebles. Puede ordenar
publicidad complementaria, si la estima necesaria. La venta se ordena sin
tasación previa y sin base
(15) Art. 213, LCQ: El juez
puede disponer la venta directa de bienes, previa vista al síndico, a la
cooperativa de trabajo para el caso de que ésta sea continuadora de la
explotación, cuando por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra
forma de enajenación resultare de utilidad evidente para el concurso
(16) Art. 204, LCQ
(17) Art. 245, LCQ
(18) Art. 209, LCQ
(19) “Compañía San Pablo de Fabricación de
Azúcar SA s/quiebra c/Puente SRL s/ordinario” - CNCom. - 19/5/2008 -
Cita digital EOLJU112596A, cit. por Chomer, Héctor Osvaldo: “Concursos y
quiebras - Ley 24522” - Ed. Astrea - T. 3 - pág. 308
(20) “Insignia SA p/quiebra” - Expte.
52.071: La sentencia de quiebra fue dictada el 3/4/2012; sindicatura aconseja
la continuación inmediata (fs. 346) y el juez resuelve favorablemente por un
plazo de explotación de seis meses (fs. 408) con fecha 21/6/2012; el enajenador
acepta el cargo el 30/7/2012 y el pliego definitivo fue aprobado el 9/11/2012
(fs. 622) con base en $ 3.500.000, se autorizó una prórroga por tres meses. La
primera subasta fracaso el 3/12/2012. A fs. 729 se reduce la base a pedido del
acreedor hipotecario. Se prorroga nuevamente la explotación por sesenta días
(fs. 732). En mayo de 2013 se tiene presente a un oferente de compra directa
por la suma de $ 2.800.000 ante el fracaso de la licitación. La oferta se
aprueba el 22/5/2013 (fs. 768)
(21) Subastas judiciales
(justiciacordoba.gob.ar)
(22) Puede consultarse a modo de
ejemplo: https://www.perucompras.gob.pe; Subastas electrónicas de inmuebles:
situación actual (https://cms.law/)
(23) Ruiz, Sergio y Di Tulio, José: “El
tercero adquirente de la empresa fallida: efectos laborales y concursales” -
Cita online: 0003/000151
Cita digital: EOLDC103848A
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