Correo Argentino SA s/ concurso preventivo Expediente N° 94.360/2001.
Nota: Se advierte que a la fecha el fallo no esta firme, por haber sido apelado. Pero por su trascendencia y aspectos jurídicos tratados, se considera apropiada su publicación.
Buenos Aires, 5 de julio
de 2021.
I. El caso
Se
trata del concurso preventivo de Correo Argentino SA, iniciado el 19.9.2001.
Los antecedentes relevantes han sido reseñados repetidas
veces dentro de la causa, en este expediente principal
y en centenares de incidentes.
Por tanto, y para evitar la fatiga del lector ante repeticiones innecesarias, me ceñiré en lo sucesivo
al tratamiento de lo medular
pendiente de resolución.
Sólo recuerdo
que en mi decisión del 18.3.2010 -confirmada el 19.12.2019 por la
Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial-, dispuse no homologar la propuesta de acuerdo preventivo
formulada por entonces,
y abrir el procedimiento de salvataje de la empresa.
Mientras tanto sucedieron una pluralidad de contingencias, que mencionaré únicamente en lo que interese al tema que me ocupa, consistente
en el análisis del éxito o del fracaso de un nuevo ofrecimiento concordatario.
II. El trámite
de salvataje
1. El
7.8.2020 dispuse la apertura del registro previsto en la LCQ 48 inciso 1, para
la inscripción de interesados en adquirir el capital social de la concursada, y en formular
una propuesta de acuerdo preventivo.
Se presentaron Organización Courier Argentina
S.A., MV Cargo
S.A.S, Valuaciones S.A., Transportes Chirimay S.R.L., y Jorge Alberto Anselmi,
habilitando a la concursada para insistir con ofrecimientos.
Sólo
Correo Argentino SA mantuvo interés en proseguir el trámite, pues los restantes inscriptos o bien
declinaron el interés originario, o no presentaron propuesta.
2. Siguió
la designación del Estudio Evaluador -26.8.2020-, llamado para elaborar un dictamen técnico
sobre el valor de las acciones representativas del capital social de la
concursada, cual prevé la ley (LCQ 48,
inciso 3).
En el informe presentado por el experto,
se concluyó “… atento a que el Pasivo es Superior al activo, el valor estimado
del paquete accionario es cero…” (hoja 34
del escrito respectivo).
3.
Con base en el desarrollo argumental vertido en mi pronunciamiento del 3.3.2021 -que sería sobreabundante reiterar aquí-, decidí que “… el paquete accionario de Correo Argentino SA carece de valor positivo…” (hoja
20 del decisorio referido).
III. Lo ofrecido
por la concursada
1. Luego de rechazada la propuesta de concordato formulada
en primera instancia, la concursada presentó
infructuosamente ante la Alzada
no menos de tres mejoras del antiguo ofrecimiento (incluso con publicación
de
edictos en el Boletín Oficial y en otros diarios de distintas localidades, según la nota actuarial del Secretario de
Cámara fechada el 2.5.2016), y brindó explicaciones al respecto en las audiencias actuadas los días 4.6.2014, 7.10.2014, 28.6.2016, 16.3.2017 y 10.7.2018 ante el Superior.
2.
(a) Dentro del referido trámite
de salvataje, la concursada introdujo el 28.3.2021 una nueva mejora de
propuesta que había ofrecido ante el
Superior con fecha 29.6.2016 (fs. 24293/311), con relación a los acreedores Categorías A y C, de entre las fijadas oportunamente en los términos de la LCQ 42 (es decir: A -Acreedor
Estado Nacional-, B
-Acreedores Quirografarios Laborales-, C -Acreedores Quirografarios-, y D -Acreedores
Privilegiados-).
(b)
Si bien los términos de
ese último ofrecimiento serán analizados en profundidad en los capítulos
sucesivos, adelanto que la concursada sostuvo en sustancia -y apretadísima síntesis- con relación al
crédito del Estado Nacional,
que por tratarse de un “pago íntegro”
a efectuar sin dilaciones, su propuesta acarrearía las consecuencias siguientes: (*) el beneficiario
estaría obligado a aceptarlo, con arreglo a lo preceptuado a contrario
sensu en el CCyC 869; (**) la exigencia de conformidad
expresa (LCQ 45) cedería frente a lo extraordinario de la satisfacción
integral, según cierta
jurisprudencia local, provincial y anglosajona; (***) cabría
-en caso de asumir el acreedor una posición adversa-
disponer la exclusión de voto por incurrir en ejercicio
disfuncional y abusivo de su derecho (CCyC 10); o -en todo caso- (****) procedería calificarlo como
acreedor “hostil”, vedando su participación en el cómputo de las mayorías.
(c)
De seguido, el acreedor Estado Nacional formuló resistencia a lo
invocado por la concursada a su respecto, para evitar que una eventual
actitud
silente pudiese reputarse asentimiento de tales articulaciones, y en defensa de los intereses estatales (ver el
escrito ingresado espontáneamente el 7.4.2021).
(d)
Para observar
un adecuado orden expositivo, y más allá del análisis del tópico en cuestión que
efectuaré más adelante, veamos el contenido del nuevo ofrecimiento.
3.
(a) Con
relación a la Categoría A, correspondiente al acreedor Estado Nacional, ofreció “… el
pago íntegro (100% - cien por ciento) del capital verificado y/o declarado admisible, con más sus intereses calculados a la tasa contractual
resultante de la sentencia verificatoria desde
la presentación en concurso preventivo y hasta la fecha del efectivo pago. Para el hipotético caso de que se
cuestionaran las pautas sobre devengamiento
de intereses ya establecidas por la sindicatura general con fundamento en los arts. 32 y 36 de la LCQ,
se abonará la suma resultante de la
liquidación firme dispuesta en sede judicial. El pago se realizará en una única cuota con vencimiento a los 30
días de adquirida firmeza la homologación del acuerdo preventivo y/o desde adquirida
firmeza la liquidación del crédito del único acreedor
dentro de la categoría con más sus intereses, lo que suceda con posterioridad”.
(b)
Respecto de la Categoría
B, inherente a los Acreedores Quirografarios Laborales, expresó que mantenía “… la oferta ya efectuada del pago íntegro
de los créditos incluidos en esta categoría…”.
(c) En lo concerniente a la Categoría
C, correspondiente a los Acreedores Quirografarios, dijo: “…i)
se abonará el 100% del capital verificado y/o declarado admisible, en 10 cuotas
anuales iguales y
consecutivas del 10% (diez por ciento) cada una, venciendo la primera de
ellas a los 30
días de adquirida firmeza la homologación del acuerdo preventivo. ii) Cuota adicional de intereses: a las cuotas
mencionadas se le agrega una cuota
adicional representativa de la totalidad de los intereses calculada sobre saldos a la tasa pasiva
del Banco de la Nación Argentina, desde
la presentación del concurso hasta el efectivo pago. Dicha cuota se abonará al año del vencimiento de la cuota
10ª establecida en el punto i) anterior.
iii) Aceleración de plazos: Se mantiene la aceleración de plazos propuesta oportunamente, que establece que
en caso de recibir Correo Argentino
SA pago de cualquier tipo por los activos sustraídos por el Estado Nacional, se acelerarán a favor de
estos acreedores los pagos aún pendientes a ese momento”.
(d)
Sobre la Categoría D, perteneciente a los Acreedores Privilegiados, no
formuló ningún ofrecimiento.
4. Celebrada
la audiencia informativa fijada en el 29.3.2021 (ver fs. 24313), y agregadas
tanto las conformidades como las ratificaciones obtenidas, conferí traslado a las tres sindicaturas actuantes
-Verificante, General, y
Controladora- (9.4.2021), para que efectúen el análisis numérico necesario a fin de comprobar si se
habían reunido las mayorías legales en cada
una de las categorías referidas.
IV.
La opinión
de las sindicaturas
1. La Sindicatura General se expidió
el 16.4.2021.
(a)
Con relación
al crédito Categoría
A, entendió que no le correspondía
emitir dictamen, por no haber intervenido en los planteos referidos
sub III-apartado 2, punto (b) y
(c).
(b)
Sobre la Categoría B,
informó que el único acreedor verificado fue
desinteresado con fecha 06.07.07, conforme la constancia obrante en fs. 18.847.
(c) En lo atinente a la Categoría C, concluyó que se obtuvieron las mayorías de capital y de acreedores previstas en la LCQ 45; es decir, el 56,789%
de acreedores que representan el 78,655% del capital computable. Aclaró
que no procedía admitir las conformidades provenientes de
*Condominio Luis Patricio Schiumerini y otros (por no tratarse
de un crédito verificado en la decisión prevista en la LCQ 36); de *Hartenek López y Cía. y *Price Watherhouse & Co
SRL (por ser reiteración de adhesiones que habían sido computadas en la instancia
anterior); de
*Loficalis
Argentina SA en lugar de la acreedora verificada Sof Net SA (por carecer de la documentación necesaria
al respecto); de *Telectrónica SA (por no encontrar
acreditada la representación invocada); y del
*Instituto para el Desarrollo Empresarial de la Argentina Sociedad
Civil
-IDEA- (porque
tampoco halló acreditada la representación invocada).
2. La Sindicatura Controladora se expidió
el 16.04.21.
(a)
Señaló que la concursada no presentó la conformidad del acreedor
Categoría A -Estado Nacional-, y que la cuestión planteada entre ambos debe decidirse
por este Tribunal.
A todo evento y a título de colaboración,
expuso que la propuesta de que se trata constituye el pago íntegro
de lo adeudado, atento a la cuantía y al plazo para satisfacerlo.
(b) En cuanto al único acreedor Categoría
B, coincidió con la Sindicatura General en punto a que se
encuentra desinteresado con fecha 06.07.07,
conforme la constancia obrante en fs. 18.847.
(c) Con relación
a los acreedores Categoría C, concluyó que se obtuvieron las mayorías de capital y de
número de acreedores previstas en la LCQ
45; es decir, el 56,92% de acreedores que representan el 78,66% del capital computable.
Aclaró que no procedía
admitir las conformidades dadas en esta instancia procedimental por parte de *Hartenek López y Cía., *Price Watherhouse & Co; de *Loficalis
Argentina SA en lugar de la acreedora verificada Sof Net SA; de *Telectrónica SA; y de *Instituto para el Desarrollo Empresarial de la Argentina
Sociedad Civil (IDEA), por los mismos motivos
expuestos por la Sindicatura General
en el dictamen preexistente.
(d) Respecto
a la Categoría D, informó que no se formuló ningún ofrecimiento.
3. La Sindicatura Verificante respondió el 18.04.21.
Adelantó
haber tomado como punto de partida el dictamen que había presentado el 1.9.2016
en el Tribunal de Alzada
(LCQ 45), requerido por el
Superior con motivo del análisis de una de las propuestas formuladas por la concursada en esa época.
Dijo que la deudora
había reunido las conformidades de 375 acreedores, representativas de un pasivo
quirografario de $ 408.718.934,55; y que luego incorporó nuevas conformidades.
(a) Al referirse
a la Categoría A, expuso que como el Estado Nacional
no brindó conformidad a la propuesta de pago,
no se reunió la doble mayoría exigida
por la ley concursal
(LCQ 45 y 48).
(b)
Cuando
examinó la Categoría B, sostuvo que se encuentra
desierta, al no existir
créditos laborales quirografarios verificados ni
declarados admisibles, no pudiendo computarse al fin de las mayorías
legales.
(c) Con relación
a la Categoría C, concluyó
que la concursada tampoco
obtuvo la doble mayoría de personas y de capital prevista por la ley de la materia, por no presentar
conformidades emitidas y certificadas con
posterioridad la última propuesta del 28.3.2021, como exige la LCQ 45 primer párrafo (ver la remisión en
el segundo párrafo del art. 48, mismo ordenamiento).
En el caso de que su interpretación inicial
no fuera compartida, planteó dos hipótesis
posibles para la solución de la cuestión:
(c.1) En
la primera de ellas, sostuvo que de reputarse válidas ciertas conformidades dadas de modo global y simultáneo a las propuestas presentadas antes y después del 29.6.2016, y a sus sucesivas modificaciones, se habría reunido el 58 %
de los votos por personas, que representan el 78,84 %
del pasivo computable.
(c.2) En la segunda de tales dos hipótesis, sobre la base del proveimiento del 2.11.2009 (que, valga aclararlo, no hizo saber la existencia de acuerdo como interpretó la
Sindicatura Verificante, sino que sólo
avanzó hacia la etapa ulterior del procedimiento, como opinó la Sra. Fiscal General ante la Cámara Comercial en la hoja 3 del dictamen presentado el 19.5.2011, y la Sala B del Superior
en el parágrafo III del pronunciamiento del 28.12.2019), entendió
que la propuesta no agravaba
los términos del concordato ofrecido.
(d) Señaló que no fue presentada propuesta
para los acreedores Categoría D.
4. Vayamos
a la opinión del Ministerio Público en la materia que se examina.
V. El
dictamen de la Fiscalía Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 1.
1. La
Sra. Magistrada titular de la Fiscalía Nacional convocada fue oída en el dictamen del 28.6.2021, donde
se expidió sobre pertinencia de la propuesta concordataria presentada por Correo Argentino SA, en el dictamen
elaborado el 28.6.2021.
Luego
de un detalle pormenorizado de los antecedentes de la causa, comprobó la regularidad del procedimiento
de salvataje, resultante de las actuaciones y plazos cumplidos
dentro de ese sistema.
A
la vez, afirmó la legitimidad de mi competencia para actuar en este proceso frente al rechazo de la
recusación con expresión de causa intentada en
mi contra (ver incidente el N°
94.360/2001/87, y la reciente decisión pronunciada el 1.7.2021 por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial en esa causa).
2. Expuso
que basaba su opinión en las constancias de la causa, y en los dictámenes fechados
el 30.12.2016, el 2-6-2017, y el 11-4-2019, emitidos por la Sra. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial cuando fue convocada
en Alzada.
Se
expidió puntualmente sobre la situación del acreedor Categoría A (Estado
Nacional), compartiendo los dictámenes mencionados -que transcribió en lo
pertinente-, en estos términos:
“En primer lugar es el concursado quien debe acompañar
las conformidades necesarias
en todas y cada una de las categorías a los efectos de tener
por aprobado el acuerdo (art
45 y 48 inc. 6 LCQ).
“En
lo vinculado a la obtención de las mayorías debo abordar la situación del Estado Nacional, acreedor
mayoritario que compone una categoría
única.
“El Estado Nacional no prestó su conformidad a la mejora de propuesta presentada por la
concursada a la categoría A…
“El
Estado Nacional es el acreedor mayoritario que compone una categoría
única, y no ha prestado
su conformidad a la mejora de propuesta realizada por la concursada, se
trata de una facultad legítima que le asiste.
“La
conformidad como es sabido debe realizarse en forma expresa, en tal sentido,
conforme lo exige el art. 45 LCQ”: El deudor debe acompañar al juzgado el texto de la propuesta
con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada … de la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y cada una de las categorías.
“Es decir se trata de una conformidad expresa.
“La
concursada en su presentación reedita cuestiones ya resueltas en el expediente, en lo vinculado a tener
por prestada la conformidad en forma
tácita y a la exclusión del voto del Estado Nacional dentro del cómputo
de las mayorías.
“De
otro lado no se encuentra el Estado Nacional en ninguna de las causales de exclusión de voto
establecidas por el 45 LCQ, las que deben ser interpretadas en forma restrictiva.
“Tampoco
encuentro configurada la calidad de acreedor hostil, a poco que se analicen las constancias del expediente que fueron ponderadas por la Fiscalía General.
“Tal circunstancia me exime de analizar las conformidades arrimadas
en la categoría C de los acreedores quirografarios, con anterioridad a la mejora de la propuesta.
“La
composición de las mayorías acompañadas de los acreedores quirografarios fue objeto de un meduloso
análisis por la Sra. Fiscal General
en el Dictamen N° 149.607 del 30/12/2016 donde se analiza la cuestión vinculada a la manipulación de
las mayorías. Así como en el Dictamen
N° 155.040 del 2/6/2017 a cuyos
fundamentos me remito.
3.
Concluyó que “… al no haber obtenido
las conformidades necesarias para lograr el acuerdo
corresponde en los términos del art. 48 inc. 8 LCQ declarar
la quiebra de Correo Argentino
S.A., sin más trámite”.
VI.
Situación procedimental
1. Como
es sabido, la etapa de salvataje constituye una suerte de segunda
ronda de negociaciones -abierta como consecuencia de haber fracasado la anterior-, que se abre cuando
se logra atraer a terceros -como sucedió aquí-, habilitando al concursado para continuar recabando
adhesiones a su propuesta original, o a su mejora, o a la nueva que
decida proponer (conf. Vítolo, Daniel Roque, “Manual de Concursos
y Quiebras”, p. 217,
punto 13.2, ed. Estudio, Buenos Aires,
2019).
2. Por
aplicación de las mismas reglas previstas para el concordato preventivo (LCQ 48, última parte del inciso 6), cabe ahora examinar la reunión de las mayorías legales, y luego
ponderar si procede hacer saber la existencia de acuerdo (LCQ 49),
o -en caso contrario- declarar
la quiebra de la
concursada (LCQ 48 inciso 8).
3. Vayamos pues al análisis
correspondiente, recordando que los jueces
no están obligados
a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino que tan sólo deben
pronunciarse acerca de aquéllas que estimen
conducentes para fundar sus conclusiones, y que resulten
decisivas para la solución de la controversia (CSJN, Fallos 258:304;
262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; 370:2216, entre muchos
otros).
Tampoco están constreñidos a referir exhaustivamente todas las constancias de la causa, pues basta que lo
hagan respecto de las que se estimen decisivas
para la correcta situación del litigio (íd. Fallos 304: 1553).
Este
pronunciamiento se ajustará pues a la referida doctrina emanada del Alto Tribunal.
VII. Situación sustancial liminar
1. La
LCQ 45 establece que “… para
obtener la aprobación de la propuesta
de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del período
de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano
público, autoridad judicial,
o
administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o
municipales, de
la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras
partes del capital computable dentro de cada categoría…”
Y agrega que “…sólo resultarán válidas
y computables las conformidades
que lleven fecha posterior a la última propuesta o su última modificación presentada por el deudor en
el expediente” (el subrayado no está
en el original).
El
examen de las constancias de autos revela que la deudora no aportó
conformidades que cumplan
con la exigencia legal señalada.
En
efecto, las agregadas a la causa fueron otorgadas con anterioridad a la exteriorización de la última
propuesta del 28.3.2021, tal como señaló la
Sindicatura Verificante en el escrito del 18.4.2021 al expedirse sobre
el tema que se examina.
2.
(a) Alguien podría pensar que es innecesario someter una propuesta mejorada a la consideración de
los antiguos acreedores, pues no sería esperable
el rechazo de condiciones más beneficiosas que las admitidas
anteriormente, cual incluso
fue interpretado en alguna jurisprudencia.
Pero
la aplicación mecanicista de tal criterio en el particular caso presente,
podría derivar en resultados contrarios al interés de los acreedores concurrentes como se infiere fácilmente de lo que diré de seguido:
(b)
Muchas de tales
conformidades fueron otorgadas en 2007 (hace
más de trece años), dentro de un escenario negocial
muy diferente al presente.
A
lo largo de todo ese tiempo variaron sensiblemente los indicadores económicos y sobrevinieron sucesivas
devaluaciones de nuestro
signo monetario con gran pérdida
del valor adquisitivo, lo cual es de conocimiento público.
En
esa situación, no podría razonablemente suponerse que aquellos acreedores Categoría C -antes
aquiescentes- aceptarían ahora la llamada mejora de propuesta, tratándose de créditos devengados hace dos décadas.
(c)
Pero además -y esto es
decisivo- aunque la concursada ofrece abonar
el 100% de los créditos verificados como quirografarios laborales verificados, esa sola circunstancia no
convierte en auspicioso lo propuesto, pues
el pago se efectivizaría en diez cuotas anuales, iguales y consecutivas del 10% cada una contadas
desde la adquisición de firmeza de la homologación del concurso; y otra cuota adicional un año después comprensiva de intereses calculados con la magra tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina desde la presentación en concurso y hasta
el pago.
Dicho con mayor simpleza,
los integrantes de la Categoría
C deberían aguardar no menos
de once años más para percibir sus acreencias.
Si sumamos ese lapso a los veinte transcurridos, es claro que para
cobrarlas habrían esperado
treinta y un años, aproximadamente.
(d)
Así, no podría afirmarse
-al menos, seriamente- que las motivaciones que otrora justificaron el
otorgamiento de la conformidad con la antigua
propuesta concordataria hace tantos años se mantienen
incólumes, y presumir
derechamente que votarían
favorablemente la pretendida mejora traída en este tiempo.
Además,
es probable que quien aceptó el ofrecimiento hace más de trece años, tuviera
en miras que el acuerdo
estaría en esta época en pleno
cumplimiento, y no que ni siquiera
hubiere empezado el plazo.
Es
dable señalar en este punto que no se trata de aferrarse a una aplicación ritualista del texto legal,
sino de atenerse a las particulares circunstancias que exhibe la causa, muy
especialmente en lo atípico de su duración, todo lo cual obsta a la derecha
aplicación del criterio
jurisprudencial referido.
3.
En la situación planteada, donde no aparecen
reunidos los requisitos exigidos formalmente por la ley para la audibilidad de las conformidades (LCQ 45),
procedería en principio
la declaración de falencia sin necesidad de formular mayores consideraciones.
Sin
embargo, a fin de aventar una
eventual atribución de rigorismo excesivo,
desarrollaré otros argumentos de corte sustancial, que conducirán a la misma
solución preanunciada.
VIII. La propuesta dirigida a los acreedores Categoría
C
1. Efectuaré
algunas referencias sobre las conformidades obtenidas respecto de los acreedores Categoría C, en tanto que las
Categorías B y D sobrevinieron inoperantes según lo informado
por las Sindicaturas intervinientes.
2. Sobre
este tema, comenzaré por referir lo opinado por la Sra. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, y haré hincapié en algunas circunstancias
desfavorables para la posición de la concursada.
(a) La
Magistrada referida viene sosteniendo que en este concurso se manipularon las mayorías obtenidas
por conformidades de acreedores
Categoría C, mediante la concertación de múltiples cesiones
de crédito, la
realización de pagos por subrogación, y el otorgamiento de poderes irrevocables en favor de apoderados
vinculados con la concursada o con el estudio
que la asiste (ver punto -d- de la página 51 del dictamen del 30.12.2016,
y las ampliaciones sucesivas).
(b) Según su análisis -que en la actualidad mantiene
vigencia respecto de las
conformidades que examinó- las mayorías obtenidas no fueron genuinas, por haberse obtenido fraudulentamente.
Expuso en tal sentido que “… los apoderados y cesionarios de acreedores se encuentran vinculados a 3 estudios
de abogados, que son apoderados de la concursada, y al menos
2 de ellos poseen miembros de su estudio en el directorio de Correo Argentino SA…” (Ver continuación del punto V en la página 66 del dictamen
del 11.4.2019 -emitido
como ampliación del punto VI
de las páginas 81 a 98 del dictamen del 2.7.2017-). Se explayó largamente sobre el punto,
refiriendo los nombres,
profesiones y labores
de las personas que estarían
implicadas en la obtención de conformidades fraudulentas, logradas a través
de maniobras pergeñadas por la concursada, consistentes en la multiplicidad de cesiones en favor de muy pocos beneficiarios, apoderamientos llamativos tanto por su cantidad como por la proximidad de sus letrados, subrogaciones, etc.;
todo para burlar los derechos de los acreedores.
Y
como corolario de todo lo hallado
y expresado, entendió que “… en autos no se han logrado
mayorías genuinas para lograr la homologación
de la propuesta formulada a la categoría de acreedores quirografarios clase C…”, concluyendo “… que no habiéndose obtenido las mayorías en ninguna categoría de las
necesarias para la homologación resulta contra legem seguir
debatiendo en autos la conveniencia de
cualquier propuesta
al Estado Nacional” (página
80 del dictamen del 11.4.2019).
(c) Se
nota que las apreciaciones de la Fiscalía General aparecen basadas en constancias objetivas de la causa, en lo que
era visible en ciertos sitios web, en
publicaciones del Boletín Oficial de la Nación, en los registros de la Inspección General de Justicia, y en bases de
datos oficiales, que identificó en sus dictámenes.
A
lo que se une que sus argumentos fueron compartidos por la Sra. Fiscal Nacional de Primera Instancia
titular de la Fiscalía Civil y Comercial N°
1, a los que remitió e hizo suyos a
lo largo del dictamen ingresado el 28.6.2021.
3. Hay otros elementos que desdibujan aún más la efectiva reunión
de las conformidades necesarias
en la Categoría C.
(a) Por
un lado, ha sido cuestionada la validez del voto favorable dado por Meinl Bank Aktiengesellschaft
(hoy Anglo Austrian AAB Bank AF,
actualmente en situación de quiebra), en calidad de cesionario de los créditos verificados en favor del Banco
Interamericano de Desarrollo (BID) y de la Corporación Financiera Internacional (CFI).
Dicha acreencia, originariamente expresada en dólares estadounidenses, y constitutiva del mayor
de los créditos verificados con rango
quirografario, resultó convertida en moneda de curso legal al tipo de cambio vigente al 31.12.2013, llegando a
la suma de $ 765.348.560, todo lo cual derivaría
de un supuesto acuerdo transaccional celebrado entre el Banco extranjero y la concursada.
No existe
constancia en la causa del acuerdo invocado
por la
concursada, el cual tampoco
fue puesto en conocimiento de la Sra.
Interventora
actuante cautelarmente, ni del Cuerpo de Peritos Contadores Oficiales
dependiente de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación convocado
en el incidente de investigación N° 94.360/2001/1.
Paralelamente, la Sindicatura General informó ante la Alzada -al expedirse sobre alguna de las propuestas anteriores-, que el crédito de dicho Banco
extranjero ascendía en esa época a $ 374.117.718,99 según la planilla
anexada al escrito presentado
el 7.9.2016 en Alzada.
Pero más allá de la tamaña envergadura de esa acreencia, la sindicada
desactualización de su registro, y la inexplicable conversión a un tipo de cambio fijado arbitrariamente en el 31.12.2013, lo realmente delicado del caso es “… que
además habría convenido la cancelación de su
crédito fuera del acuerdo preventivo ofrecido a los restantes acreedores de su categoría, en infracción al art. 43
LCQ y afectando la pars conditio creditorum
(art. 56 LCQ), podrían constituir indicio de una operación sospechosa de la concursada con
dicha entidad…” (ver página 71 del dictamen
del 6.5.2021).
Además,
la mentada presunción de fraude estaría robustecida por efecto de la multa aplicada a dicha entidad financiera en la
jurisdicción donde operaba,
por incumplir los requisitos de diligencia debida para prevenir
el blanqueo de capitales -entre otras faltas-,
y la ulterior revocación de
la licencia respectiva por decisión adoptada el 7.2.2020 en el Tribunal General de Justicia de la Unión
Europea, cual informó la Sra. Fiscal General (página 36, ídem).
En línea con lo expuesto
puede verse la Resolución
Particular N° 251/2020 dictada el 14.7.2020 por la
Inspección General de Justicia, que declaró
“… irregulares
e ineficaces a los efectos
administrativos la
memoria, el informe de la Comisión
Fiscalizadora, el informe
del auditor
independiente y los Estados
Contables…” de Correo Argentino
SA finalizados en los
períodos 2008 a 2017.
Allí se advirtió,
entre otras irregularidades, que “…con
relación al pasivo en moneda extranjera conforme
surge de la Nota 9.e a los Estados Contables, a partir del Balance finalizado
al 31/12/2014 incide el acuerdo de la
sociedad con el banco MEINL BANK, de no actualizar el valor del dólar, quedando valuado el pasivo al tipo
de cambio vigente al 31/12/2013 ($6,5250),
ascendiendo así la deuda a $ 765.348.560.” (v. presentación del 21.07.2021 en el Incidente de Intervención N° 94.360/2001/82).
En caso de que la investigación ordenada el 26.5.2021
al respecto por pedido del Ministerio Público
en el Incidente de Investigación N° 94.360/2001/1, arrojara
como resultado la ilegitimidad de tal crédito, lo cierto es que mucho más de la mitad del capital computable para la determinación de las mayorías legales -que oscila entre $ 523.037.463,95 y
$ 527.507.521,71 según los cálculos
presentados por las Sindicaturas actuantes- habría desaparecido.
(b) Por
otro lado, existe un elemento que aumenta aún más el margen de duda sobre la operatividad de otras
conformidades arrimadas a la causa para integrar las mayorías legales.
En
efecto, el 16.4.2021
se presentó el Dr. Miguel Martín Mac Cormack,
quien figura como apoderado de 24 cesionarios que dieron las conformidades cuestionadas en el recordado
dictamen del 11.4.2019 (ver n° 6 del cuadro arrimado en la página 66
de dicha pieza), anunciando que tomó conocimiento “acerca
de una supuesta participación de mi persona,
actuando como apoderado
de supuestos acreedores para prestar una conformidad a
una
supuesta propuesta de
la
empresa
CORREO
ARGENTINO SA en el marco del concurso preventivo
que lleva adelante
a
través del
presente expediente… que desde ya desconozco por ser ellas absolutamente falsas y ajenas a mi
persona…” (ver punto I del escrito referido, fs. 24.510).
Esa
presentación concitó la denuncia efectuada por la suscripta en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de Instrucción (ver oficio del 13.5.2021 -con remisión de las piezas pertinentes-, en consonancia con el temperamento
adoptado por la Sra. Fiscal General
-página 3 del dictamen del 4.5.2021-), para el sorteo del Tribunal
correspondiente a fin de investigar la posible comisión
de delito.
Ambas
denuncias resultaron unificadas en la causa N° 19.372/2021 “N.N. sobre averiguación de delito”,
radicada en el Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Criminal y Correccional N° 34, con intervención de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y
Correccional N° 11, actualmente en pleno trámite.
4. (a) En
línea con las consideraciones precedentes, no soslayo que en anteriores ocasiones admití la validez
del voto favorable dado por los cesionarios o subrogantes de créditos concursales, en determinadas circunstancias.
Es que nuestro ordenamiento no
prohíbe el pago por subrogación efectuado por un tercero
respecto de una deuda incluida
en el pasivo concursal, y
tampoco veda la cesión de acreencias verificadas.
Si tales actos jurídicos cumplen los
requisitos legales de validez, en principio no
existiría impedimento para que el Juez del concurso los admita (CN 19;
conf. doctrina de la CNCom A,
29.3.2016, “Ganino Antonio s/Quiebra - "Ganino - Mastrangelo (SH) Carmelo Vicente
y Adriana Miriam
Mastrangelo s/Quiebra").
Tal
principio sólo cedería, claro está, si la cesión fuese invocada por algunos de los sujetos excluidos
expresamente del cómputo de las mayorías y
dentro del año anterior a la representación (ver la doctrina de la CNCom B, 24.4.2017, "Relma SA s/Quiebra”), lo cual
no sucede en este proceso.
Pero
hay otro supuesto más grave que llevaría a invalidar tales actos jurídicos: es el caso de configurarse una
situación de abuso o fraude a la ley,
como invocó expresamente la Sra. Fiscal General en los dictámenes citados.
(b)
De la mano con esta
cuestión, me permito transcribir
ciertas consideraciones vertidas por
la Sala A del Superior, en el citado
precedente “Ganino”, en el sentido de
que “… luego de la apertura del concurso preventivo y después de la sentencia de
verificación del LCQ 36, haciendo uso
de ciertos institutos del derecho común -vgr: pago por subrogación, cesión de créditos,
etc.- pueden verse trastocados los titulares de los créditos, modificándose los nominados en
la verificación de créditos con respecto
a aquéllos que expresarán su conformidad para el acuerdo. En este sentido, no puede desatenderse que el pago de un tercero con subrogación
podría llegar a utilizarse eventualmente de manera abusiva o fraudulenta por el deudor para liberarse
de un acreedor incómodo para lograr
las mayorías o incluso por parte de acreedores para conseguir una posición dominante frente al acuerdo,
situación que encuadraría en lo que la doctrina
ha denominado "compra de votos" (véase:
Graziábile Darío J.
- Marrón Cristian A. - Ramos Santiago J.,
"Pago por subrogación en los concursos", LL 2008-E, pág. 763), lo cual fulminaría la validez del negocio,
tanto por su ilicitud causal, si se
tiene en cuenta que el CCIV 502 señala
que la causa es ilícita
cuando es contraria
a las leyes o al
orden
público, como objetiva, en cuanto el CCIV 953 refiere a los actos
jurídicos
prohibidos por las leyes o que perjudiquen a un tercero” (ver arts. del actual CCyC 279 y 1004, respectivamente).
Es
claro que, en definitiva, el objetivo de la ley concursal es evitar el voto complaciente.
(c) Desde
tal estimativa conceptual, el concilio fraudulento o abusivo que la norma pretende evitar, quedaría
configurado en caso de que exista connivencia
entre el concursado y el cesionario, en orden a obtener el manejo de las mayorías; y frente a lo dificultoso de obtener pruebas
directas de maniobras fraudulentas, cabe admitir las meras presunciones
o indicios reunidos en el caso (doctrina
de la CNCom D, 27.10.2009, "Reino SA s/concurso preventivo"),
que se aprecian suficientes para arrojar un manto de
duda sobre la legitimidad de las conformidades referidas.
Se
tratan de cesiones de una enorme cantidad de créditos verificados, efectuadas en favor de un número
reducido de beneficiarios, y dentro de un particular escenario plagado de denuncias.
De
todos modos, si se considerase insuficiente a las presunciones precisas,
graves y concordantes para formar impresión
jurisdiccional, cabría detener el curso del procedimiento hasta
el resultado de las vías de investigación en curso -y acaso dictar nuevas medidas-
orientadas a determinar la cabal vinculación entre la
concursada y sus acreedores para burlar las mayorías legales.
Ese
temperamento resulta ahora impracticable cuanto menos por dos motivos: (*) un trámite concursal que viene durando veinte años no admite dilaciones mayores, dentro de un procedimiento de orden público
que consumió largamente
todas sus etapas; y (**) cualquiera fuere el resultado de las averiguaciones en curso, la solución concursal
sería la misma, como
explicaré en las consideraciones siguientes.
5. (a) Existe,
de otro lado, un tema no menor en el caso que se examina, consistente en determinar la modalidad adecuada para
calcular las mayorías, frente al
supuesto de cesiones múltiples en favor de un mismo cesionario.
Dicho
en otras palabras, se debe analizar si procede computar al cesionario como una sola persona, o como
tantas personas fueron titulares de
créditos cedidos.
(b)
Fue juzgado -sobre tal
tópico- que el legislador siempre requirió, para
que el acuerdo se considere aprobado, contar con una conformidad equilibrada contemplativa de un relevante número de acreedores concurrentes, que reúnan además un porcentual significativo del
capital verificado (ver CNCom D,
en el precedente “Reino
SA” ya citado).
Se dijo que “… de aceptarse que una persona pueda
multiplicar su voto... [se] echaría por tierra la télesis
del sistema de doble mayoría
acogido, desde antaño,
por el legislador nacional. En tal caso, al potenciarse artificialmente esa única voluntad, se desdibujaría la pluralidad
requerida por la ley, convalidándose que un solo sujeto maneje la aprobación de la propuesta
de acuerdo... Entender
que una sola voluntad puede ser computada
como si se tratara de cincuenta votos personales,
con el sólo argumento de ser cesionario de igual número de créditos, importaría una clara ficción
contraria al espíritu y letra de la ley…”.
(c)
En similar
estimativa, fue considerado que “… dicha interpretación resulta congruente no sólo
con lo que debe entenderse como una expresión de voluntad "adecuada"
sino también con la finalidad que el
legislador persiguió
al exigir una doble mayoría
para arribar a un acuerdo preventivo…
“…
Al respecto, ha dicho la doctrina que la exigencia legal de una mayoría de capital y otra de personas
persigue reunir tanto la mayor parte de
voluntades, cuanto intereses. En efecto, la ley toma en consideración el número de voluntades, para que los acreedores minoritarios no sean sacrificados por los titulares de los créditos
mayores, y requiere
mayoría de capital,
porque es de equidad que el monto de los créditos tenga gravitación
sobre la resolución a adoptarse (Cámara H., “El concurso preventivo y la quiebra” T. II, p. 1027 y 1036; Quintana
Ferreyra F., ob. cit., T. I, p.
588/589; Heredia P., ob. cit., T. II, p. 106; García Martínez – Fernández
Madrid, “Concursos y Quiebras, T. I, página 531; Loza Eufracio, “La ley de quiebras” p. 90; entre otros)” (ver CNCom D,
21.6.2012, “Banham SA s/ Concurso
Preventivo”).
Cabe pues concluir, en esa línea de pensamiento, que pocos cesionarios de varios créditos sólo tienen
derecho a emitir un voto, pues de aceptarse su multiplicación quedaría
eliminada la mayoría
de personas exigida
por la normativa concursal.
(d)
A la luz de las
consideraciones referidas, y atendiendo a los
citados precedentes jurisprudenciales sobre la modalidad de cómputo de
las conformidades, no puede
considerarse obtenida la mayoría requerida por la ley en cuanto a cantidad de personas que votaron
favorablemente la mejora de propuesta
formulada por la concursada, dentro de la Categoría C de que se trata.
Por lo tanto, también
cabría decretar sin más la quiebra de la concursada.
6. Ahora
bien, si lo expuesto hasta resultase insuficiente en el parecer de quienes intervienen en la causa , propongo
hacer un ejercicio
que permitirá disipar cualquier margen de duda posible:
Imaginemos, como hipótesis de trabajo y en la situación más favorable a la tesis de la concursada, que todas las conformidades, adhesiones y ratificaciones obtenidas
resultan legítimas, válidas
y computables, del modo propuesto
por las Sindicaturas General y Controladora,
y por la Sindicatura Verificante en las opciones postuladas subsidiariamente de su argumento
principal.
Aun
dentro de tan forzada interpretación, se impone de todos modos la solución desfavorable a la deudora, por falta de la conformidad del Acreedor
Estado Nacional.
Préstese atención
a lo siguiente:
IX.
Propuesta dirigida al único
acreedor Categoría A.
1. Como
se dijo, el Estado Nacional no ha prestado conformidad con la propuesta
de pago ofrecida a su respecto por la concursada.
Antes bien, la resistió
en los términos de la presentación del 7.4.2021,
al puntualizar que la tasa de interés ofrecida no alcanzaría para completar
la integralidad del pago, y que la pretendida instancia
controversial para la determinación de una alícuota distinta exorbitaría
el quicio procedimental del
salvataje reglado en la LCQ 48.
2. Reitero
que según lo normado por la LCQ 45 y
52, para obtener la homologación del acuerdo preventivo, deben acompañarse las conformidades representativas de la mayoría
absoluta de los acreedores
dentro de todas y cada una
de las categorías, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada una de
ellas.
Ausente la conformidad del acreedor Categoría
A, cabría considerar
-en principio- que fracasó el concurso preventivo, y debería declararse la quiebra sin más trámite (LCQ 48 inciso 8).
Veamos la posibilidad de otra solución, en un intento
de brindar la más amplia
atención jurisdiccional que resulta posible.
3. La
LCQ 52 -inc. 2. b)- establece que de
no lograrse las mayorías necesarias
en todas las categorías, el juez puede homologar el acuerdo e imponerlo
a la totalidad de los acreedores quirografarios, en caso de acreditarse
los requisitos siguientes: (*) la
aprobación, cuanto menos, por parte de una de las categorías de acreedores quirografarios; (**) la conformidad, como mínimo, de las tres cuartas partes del capital
quirografario; (***) la no discriminación en contra de las categorías disidentes; y (****) que
el pago resultante del acuerdo impuesto a éstas equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían si fuese
declarada la quiebra.
Tal precepto
no aparece aplicable
aquí.
Es
que con abstracción de la endeblez de varias de las conformidades presentadas, las cuentas practicadas por las sindicaturas actuantes y la magnitud
del pasivo verificado descarta la aplicación del instituto previsto en la LC 52, inc. 2 b) por no encontrase
cumplido el requisito previsto en el punto (ii) del
inciso citado tal como
surge de todo el desarrollo precedente.
En tal escenario, al no haberse
reunido las mayorías
previstas legalmente por la normativa
concursal, igualmente desde tal enfoque
debería decretarse la quiebra de la deudora.
4. Ahora
bien, veamos los planteos formulados por la concursada en la propuesta presentada el 28.03.21, con
relación al único crédito incluido en la Categoría A.
Ésta
sostuvo -como ya dije en el parágrafo III- que el acreedor Estado Nacional no puede rechazar un pago íntegro y oportuno;
que la conformidad con la propuesta
concordataria debería tenerse por tácitamente
otorgada; que la negativa a aceptarla o la expresión
de su rechazo constituiría
un ostensible ejercicio disfuncional del derecho por parte de un acreedor “hostil”, quien debería ser
pretorianamente excluido del elenco de votantes.
Trataré
conjuntamente la totalidad
de esos argumentos.
(a) Por
lo pronto, lo preceptuado en la ley de la materia excluye la posibilidad de que los acreedores presten
“conformidades tácitas”; es decir, contrarias a la modalidad establecida en la LCQ 45.
Dicha
norma establece que la deudora
debe acompañar a la causa
-junto al texto de la propuesta
ofrecida- la conformidad del acreedor declarada
por escrito, y con firma certificada ante escribano público,
autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos (nacionales, provinciales o municipales).
Frente
a la claridad del mandato
legal en este punto, no podría entenderse en vía interpretativa que la conformidad del Estado Nacional (como la de cualquier otro acreedor) fue
dada tácitamente, o que su rechazo resultó
inoperante cual parece proponer la deudora (conf. Rouillón, Adolfo A N, “Código
de Comercio… “, t. IV-A, p. 558, ed. La Ley, Buenos Aires 2007; Heredia,
Pablo, “Tratado Exegético
de Derecho Concursal…”, t.
2, p. 101, Ed. Ábaco, Buenos Aires 2.000),
pues se trata de un acto expresamente favorable que no puede
suplirse por inferencias.
(b) Como
es sabido, para el caso de concurso de sociedades, la LCQ 45 (inciso -c-
segundo párrafo) prevé la exclusión del voto de los socios, de los administradores, del accionista
controlante, y de los acreedores de la sociedad -y sus cesionarios- que sean a la vez parientes de aquéllos.
La
previsión del legislador se orienta a evitar la posibilidad de que pudiera afectarse la libertad, por
consecuencia de presumibles intereses personales extracreditorios distintos de los intereses de los acreedores restantes (Heredia, Pablo, ob. Cit. p. 111, sum 2).
Mas nada dijo sobre la eventual
exclusión del acreedor sobrevenido “hostil”,
la cual sólo fue admitida por vía doctrinaria o jurisprudencial en casos excepcionalisímos, cuando se excede
en el ejercicio de su natural libertad
para “votar”, confrontando con el interés general del mercado, de los trabajadores, y de la sociedad (ver Dasso, Ariel A., “Exclusión de voto. Vínculos Familiares y Societarios (Relación de dominación- subordinación)”; Segal,
R., “La privación del derecho de votar en las juntas de acreedores”, LL 1983A, p. 728 y ss.; Monti, José Luis, “El concordato
como negocio jurídico”, LL 2000F1089, y “Problemática de la Exclusión
de Voto en la Reciente
Experiencia Jurisprudencial”; Rubín,
Miguel E., “Categorización, propuestas de acuerdo preventivo y atribuciones del juez del concurso. Buscando
soluciones para los problemas
surgidos durante cinco años de aplicación de la ley 24.522”, LL 2000-D-2015; CNCom C,
17.9.2004, “OSMATA
s/concurso
preventivo s/ incidente de investigación Sancayet
SA”; CNCom B, 2.4.2004, “Julián Automotores SA s/ concurso
preventivo s/ incidente
de
apelación”
y 19.4.2004, “Inta Industria Textil Argentina SA s/ concurso preventivo”, entre otros).
No
encuentro ahora -como no encontré el 18.3.2010- mérito para calificar
al Estado Nacional
como acreedor “hostil”
tal como se irá viendo.
(c)
Me permito
recrear sobre el tema los claros fundamentos desarrollados en la decisión pronunciada el 18.12.2019 por la
Sala B de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial en esta causa (ver, en particular, lo agregado
por la Magistrada que se expidió en segundo término),
al confirmar el rechazo de la homologación del acuerdo propuesto
anteriormente.
Fue dicho allí que “… carece de virtualidad en la fecha en que se dicta este decisorio, pues el Estado Nacional ha implementado un mecanismo
específico a través del cual se analizó la posibilidad de prestar conformidad con el acuerdo, arribando a
la respuesta brindada finalmente a
fs. 24.550”.
Se agregó que “… como ya se dijo en los apartados anteriores, resulta contradictorio -e incluso tardío según se desprende de
fs. 17.563 y 17.566- negociar
durante tanto tiempo -incluso en esta Alzada-
la obtención de la conformidad
de cierto acreedor para luego reputarlo como
hostil”.
“…
Por lo demás, y a la luz de los acontecimientos señalados, no se advierte que el Estado Nacional haya
actuado de modo hostil a lo largo de este
proceso concursal.
“Como
señaló la Magistrada de la anterior instancia, el Estado Nacional no se opuso a la reapertura del período de exclusividad
decidida a fs. 17.519, concurrió a las audiencias celebradas durante la etapa de
"indagación-negociación" (ver fs. 19.315,
fs. 19.357/8, fs. 20.635) y
consintió todas las propuestas de la Juez de grado para conciliar
su posición con la de la
concursada; ello además de todo lo actuado en esta instancia”.
“Es así que la sola circunstancia de no haber otorgado la pretendida
conformidad (facultad acordada por la
ley a todo el universo de acreedores concursales) no puede
convertirlo en hostil”.
“No puede soslayarse que, la propia concursada ensayó el argumento referido a la conformidad
tácita del Estado pues consideró que al
consentir la implementación de la etapa de "indagación-negociación" consentía
también su propuesta, y ello por si sólo evidencia que la conducta desplegada por el aludido acreedor no fue hostil”.
“… Por último, tampoco
parecen conducentes las alegaciones referidas a que el Estado habría abusado
de su posición... Todo lo dicho respecto
de su desempeño durante el período de exclusividad, y todo lo actuado luego ante esta Sala, permite
descartar la configuración de dicho extremo (arg. arts. 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071 y concs. del
Cód. Civ. y
arts. 9, 12, 14, 52, 344, 387, 279, 1004 y ccdes Código Civil y Comercial
T.O. ley 26.994)”.
Aunque
tales consideraciones fundan suficientemente la regularidad del comportamiento evidenciado por el
acreedor Estado Nacional dentro de la causa, continuaré
arrimando elementos en ese sentido.
(d)
Sobre este preciso punto, es importante recordar que fue precisamente el mismo Estado
Nacional quien peticionó, el 14.6.2006, nada menos
que la reapertura del inicial período de exclusividad, para procurar una nueva
instancia de debate sobre la composición de su crédito.
Y con esa finalidad participó en las audiencias del 9.4.2007,
14.7.2007, 13.8.2007, 12.9.2007, 5.12.2008, 30.6.2009, 24.4.2014,
4.6.2014, 7.10.2014, el 28.6.2016, el 16.3.2017
y el
10.7.2018, convocadas
para conciliar
sendas posiciones.
Frente
a tales constancias objetivas de la causa (únicas en las que puedo basar mi convicción), no se percibe
la permanente hostilidad del acreedor
Estado Nacional que la concursada viene invocando a lo largo del procedimiento.
Pero hay más.
(e) Como
es sabido, si lo que se pide importa la privación de la facultad de conformar
-o no- la voluntad colectiva, se impone una interpretación
restrictiva; y cualquier situación de duda debe resolverse en favor de la subsistencia del derecho y no
de su supresión, en tanto se juegan garantías
constitucionales, como la propiedad y la defensa en juicio (CN 17
y 18; doctrina de la CNCom A, 28.12.2015, “Agrocereales Del Plata
SA s/ Concurso Preventivo”).
Nadie podría dudar que el derecho
a votar favorablemente la propuesta, conlleva ínsita la facultad de rechazarla, aún a costa
de provocar la quiebra a su
deudor, e incluso cuando el rechazo no encuentre fundamento en la propuesta misma sino en otros motivos (doctrina
de la CNCom A, 23.6.2011“Castimar SA s/
Concurso Preventivo s/ incidente de exclusión
de voto del acreedor Jorge Hugo Marceca”; íd. 10.10.2018, “Kim SA (hoy Arosa
Rosario SA) s/ concurso preventivo”).
Con
mayor razón si se repara que el integrante de la Categoría A no es un acreedor
particular, sino que se trata precisamente del Estado Nacional, titular de la administración del
erario, y cuyas decisiones sólo pueden concebirse
como la traducción del interés público,
independientemente de quienes lo administren en cada coyuntura.
(f) Desde
otra estimativa, no encuentro configurados los elementos constitutivos del abuso en el ejercicio del derecho que asiste
al acreedor Estado Nacional (CCyC 10).
Más precisamente, no advierto que la posición
adoptada por ese acreedor sea subsumible en la conducta
constitutiva de “abuso del derecho”.
Es
decir, (*) que sea contraria a los fines que la ley
tuvo en mira para reconocer
el derecho que asiste al deudor de proponer una propuesta de pago modificatoria de las condiciones
originarias de los créditos, y al acreedor
de contribuir a una solución satisfactoria, o
(**) que exceda los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres, según la
valoración que el sentimiento común
de la población asigne a tales conceptos en el momento y en el lugar (ver
Spota, Tratado de Derecho Civil – Parte General- Relatividad y Abuso
de los derechos, t. I, vol 2, p. 830, ed. Depalma, Buenos Aires 1947).
(g) Recuerdo
que para juzgar la pertinencia de la homologación de una propuesta de acuerdo preventivo, cuando se atribuye al
acreedor abuso de derecho,
deben priorizarse la aplicación de dos principios: la razonabilidad, y el
carácter restrictivo en la interpretación del
abuso de derecho (CCyC 10), cuya conceptualización fue
desarrollada claramente por la CNCom D, 19.9.07, en la causa “Editorial
Perfil SA, s/ concurso preventivo”
(verlo en LL 2007-338, comentado por Francisco
Junyent Bas, en “Análisis
de mérito, las facultades homologatorias y el abuso del derecho”, en LL 2007-654, transcripto parcialmente en mi
decisión del 18.3.2010).
En efecto, allí fue dicho que “…El [principio] de la 'razonabilidad´
se exige porque el abuso del derecho aparece como una expresión
de lo no
razonable y a
ello se ordena, ciertamente, la noción de "ejercicio regular" inserta
en el párrafo primero del art.
1071 del Código Civil (conf. Sanz, C.,
Consideraciones en torno al abuso del derecho, LA LEY, 1981B, 886; Heredia, P:, ob. cit., t. 5, p. 828). Bien
entendido que la razonabilidad aparece
cuando se respetan los criterios de racionalidad formal; se logra un equilibrio óptimo entre las distintas
exigencias que se plantean en la decisión;
y se obtiene un máximo de consenso (conf. Atienza, M., Tras la justicia
una introducción al derecho y al razonamiento jurídico, Barcelona,
1993).
“De
su lado, el carácter restrictivo se justifica porque si bien los jueces están facultados para modificar los derechos establecidos en convenciones y
otros actos jurídicos cuando exceden el fin que se tuvo en mira al reconocerlos conforme al art. 1071
del Código Civil (conf. CSJN, 15/7/97, "Astilleros Príncipe y Menghi S.A. c/ Banco Nacional
de Desarrollo", Fallos
320:1495, voto del juez Bossert), cuando se trata de privar de efectos
a tales actos, la teoría del abuso del derecho
debe utilizarse solamente
si aparece manifiesto el antifuncionalismo (conf. CSJN,
28/9/93, "Martínez Saravia, Miguel Angel s/ concurso preventivo", Fallos 316:2069; íd. 1/9/87,
"Magnasco de Bicchi, María Cristina y otro c/ Lavagnino Tschirch de Magnasco, Angélica", Fallos
310:1705 –LA LEY, 1988E, 415–; íd.
4.8.88 "Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F.", Fallos 311:1337).
“Es
que una sana aplicación del principio de subsidiariedad del Estado y por lo tanto de su Poder Judicial
en el ámbito de la libertad de los particulares en sus decisiones patrimoniales con motivo de la actuación de leyes de orden público
como lo es la concursal
en cuanto la
limiten
razonablemente (Constitución Nacional,
arts. 14, 19 segunda
parte, y 33; Corte Suprema, 1/1/84,
"Radio Universidad Nacional
del Litoral S.A. c/ Comité
Federal de Radiodifusión", Fallos 306:1253; Gelli, M., Constitución de la Nación Argentina, comentada
y concordada, Buenos Aires, 2001, ps. 74, 165, 185 y
269; Bidart Campos G., Manual de la
Constitución Reformada, Buenos Aires, 2000, t. II, cap. XIV, n° 14, p. 58), supone que la doctrina del abuso del
derecho no puede ser aplicada con el
alcance de pretender remediar toda situación que el órgano judicial intérprete como perjudicial o inequitativa, suplantando a la voluntad de los particulares en cuanto está tutelada por el derecho.
Por el contrario, es
necesario que se configure una injusticia notoria y una consecuencia no prevista en la ratio de la ley”
A
la luz de la doctrina jurisprudencial referida, no podría en ningún caso interpretarse que la posición
evidenciada por el acreedor Estado Nacional en este concurso,
es irrazonable o abusiva, por la sola circunstancia
de no haberse expedido afirmativamente sobre
la propuesta de pago o por haberla rechazado.
(h)
Recuérdese, a todo evento,
que el estadío actual del procedimiento no permite la apertura de una instancia
de una nueva instancia
contenciosa, cual sería propiciar un nuevo compás litigioso y bilateral sólo para discutir la cuantía
que la concursada estaría dispuesta a pagarle al Estado
Nacional.
No encuentro
poca a la extraordinaria e inusual etapa de “indagación-negociación” que fue transitada en esta primera
instancia (remito a lo
reseñado en mi decisión del 18.3.2010 sobre este punto), y durante varios en Alzada.
Más allá del acierto
o error que pueda existir
en las posiciones
asumidas por la ex concesionaria postal
y su acreedor ex concedente (lo
cual
no me toca juzgar aquí y ahora, dentro de la órbita exclusivamente concursal), no se perciben
-dentro del expediente- elementos que conduzcan a afirmar que el rechazo de la
propuesta evidenciado por el Estado Nacional
no respondió a la defensa del interés público.
Aceptar o rechazar el ofrecimiento constituye un derecho del acreedor
verificado, y las motivaciones que lo llevan a adoptar una u otra alternativa no pueden ponderarse cuando
menos en el cauce del concurso preventivo.
(i)
Por otra parte, es de suma relevancia hacer notar que el ofrecimiento de la concursada presume de
satisfacer íntegramente el único crédito
Categoría A, en el 100% del capital nominal ($ 296.205.376,49), más intereses.
Pero para calcularlos, propone
la aplicación de “… la tasa contractual resultante de la sentencia
verificatoria”, cuya exigüidad se aprecia
claramente a poco de repararse que en la decisión prevista en la LCQ
36 (pronunciada el 19.7.2002, hace casi 19 años, en el Juzgado de origen), no se admitió ninguna
“tasa contractual”, sino que se redujeron las tasas pactadas “hasta
la suma que resulte de aplicar al capital nominal el incremento para reparar la depreciación monetaria más un 15 %
anual no capitalizado…” (ver el
Anexo elaborado por el Sr. Magistrado actuante por entonces, agregado juntamente con el decisorio referido).
Es claro que el mantenimiento de esa tasa de interés
no puede compensar ni remotamente lo adeudado por
falta de pago de los cánones mensuales,
devengados -cuando menos- desde el año 2001 hasta el cese de la concesión del servicio postal,
dispuesta en el Decreto N° 1075/2003
del 19.11.2003.
Es no es -reitero-
la oportunidad ni la jurisdicción a cargo de juzgar la integridad -o falta de ella- del pago
propuesto por la concursada. Mi deber
ahora es determinar -dentro de la Categoría en análisis- si el acreedor Estado Nacional desplegó una conducta
hostil o abusiva al rechazar un ofrecimiento que no puede reputarse
íntegro desde ningún punto de vista. Y no otra cosa.
De otro lado, proponer que en caso
de que cuestionarse tal pauta de réditos
(como finalmente ocurrió) se “… abonará la suma resultante de la liquidación firme dispuesta en sede judicial…”, constituye un ofrecimiento vacío de contenido.
En
efecto, no existe ninguna instancia controversial posible a esta altura de un excepcionalísimo procedimiento de concurso preventivo, continente de sucesivas propuestas de pago -a la postre,
fracasadas- y de un descomunal lapso de negociación.
(j)
Es más, ese proceder
debilita aún más la aspiración de la concursada.
Es
que parecería, desde la mirada del acreedor Categoría A, que la deudora tiene la posibilidad de pagar -por
el motivo que fuese- más de lo ofrecido;
pero decide no hacerlo y esperar -fuera de toda previsión legal- a que resulte impuesto por la jurisdicción, en un futuro de tiempo
incierto y fuera de toda
previsión legal.
Si la deudora puede ofrecer una propuesta mejor,
pero la retacea hasta el último momento
posible, mal podría calificar de “hostil” al acreedor que decide
no aceptarla por hallarla insuficiente.
Tampoco
podría postularse la aplicación, a contrario
sensu, de lo normado en el CCyC 869,
porque se trata de deuda impaga hace dos
décadas,
sin que pueda sostenerse seriamente que el pago propuesto resulte íntegro y
oportuno en los términos
de tal precepto sustantivo.
La
señalada cuestión temporal no es un dato menor en el análisis que nos ocupa,
sino que exhibe relevancia superlativa.
Véase
que el Estado Nacional se sujetó al procedimiento concursal por casi veinte años, haciéndose parte en
el proceso, negociando con la concursada,
asistiendo a las audiencias donde fue convocado, todo para obtener el cobro de su crédito (lo cual,
en definitiva, se proyecta a la sociedad toda), originado hace al menos veinte años en condiciones económicas y de mercado diferentes a las actuales.
(k) Por
otra parte, la conducta desplegada por la deudora a lo largo del dilatado trámite
concursal no auspicia
-desde la perspectiva del acreedor- la
necesaria confianza en el cumplimiento fiel de lo prometido, tanto más frente a la falta de concreción
definitiva que ha caracterizado sus sucesivos ofrecimientos.
A
ello se une que la concursada no tiene actividad comercial, se encuentra en una situación ruinosa, en los
términos informados tanto por la Sindicatura Controladora, como por la Sra. Interventora y el Estudio
Evaluador, sin poder afrontar mínimamente sus ahora reducidos gastos
ordinarios -que se satisfacen mediante donaciones societarias- y con un desmesurado pasivo concursal y
postconcursal.
Tal crítica
situación genera dudas razonables sobre su de su capacidad de pago.
De
modo que no puede cuestionarse, dentro de la órbita concursal, que el acreedor Categoría A encuentre
insuficiente una propuesta que no contempla la entidad actual
de la deuda, ni quiera
sujetarse a decisiones
jurisdiccionales inciertas
y extrañas al quicio mercantil.
5. Como
consecuencia de todo lo dicho precedentemente, concluyo que no hay elementos en la causa (insisto en que los examinados
resultan los únicos disponibles para
analizar la cuestión) que permitan considerar al proceder del Estado Nacional como actuación concursal
jurídicamente reprochable, con virtualidad para excluirlo del elenco de acreedores concurrentes, según las varias
consideraciones vertidas precedentemente.
X. Consideración final
Aun cuando parezca inusual, las tantas veces reiteradas particularidades que exhibe este trámite,
y su extraordinaria atipicidad concursal, me llevan a expresar
lo que sigue:
*Efectué
mis reflexiones serenamente, tras un estudio profundo y minucioso de las muy singulares aristas de este procedimiento, como resulta
de la totalidad de las consideraciones efectuadas y de la base legal utilizada.
*Me
hice cargo de la dificultad que enfrentará el lector común para comprender cabalmente los fundamentos expuestos en el cauce de tan atípico trámite, por lo cual intenté desarrollarlos con la mayor sencillez y simpleza
posibles.
*Invertí
todos los esfuerzos jurisdiccionales imaginables para tutelar el interés de la totalidad de los sujetos
comprendidos en el procedimiento, cual se puede percibir
fácilmente de una detenida lectura
de la causa
principal y de los Incidentes
de Investigación aún en
trámite.
*Concluyo
la cuestión de la única forma legal posible, sin ningún margen de duda.
XI.
La solución
De
conformidad con todo lo expuesto hasta aquí, en atención a lo normado
por la LCQ 45, 48 inc. 8, 77 inc. 1,
52, y concordantes, Resuelvo:
1. Declarar
la quiebra de CORREO ARGENTINO S.A.
(CUIT n° 30-69229637-7).
2.
Hágase saber la quiebra
decretada, a cuyo fin ofíciese
a la Inspección General de Justicia, y al Banco Central de la República
Argentina. Requiérasele asimismo a este último, que comunique el estado de falencia a todas las instituciones de
crédito del país, las que deberán trabar
embargo sobre todas las sumas de dinero y otros valores que se encuentren depositados a la orden de la
fallida, y procedan a transferirlos al Banco
de la Ciudad de Buenos Aires, a la cuenta de autos y a la orden de la suscripta.
Comuníquese
al Superior y al Archivo de Actuaciones Judiciales y Notariales (Registro de Juicios Universales), mediante el sistema
electrónico de diligenciamiento de oficios (DEO).
3. Manténgase
-y en su caso trábese- la inhibición general de bienes de la fallida sin término de caducidad, a cuyo fin líbrense los
oficios y testimonios del caso -en
los términos de la ley 22.172 de corresponder a los registros de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal y de
la Provincia de Buenos Aires, así
como a los Registros de la Propiedad Automotor, Créditos Prendarios y Propiedad Industrial, Registro Nacional de Buques y
de Aeronaves, y todo otro que la sindicatura general estime pertinente.
Asimismo, los registros mencionados precedentemente deberán informar
acerca de la existencia de bienes registrados como de titularidad de la fallida,
y/o que hayan estado registrados a su nombre
dentro de los dos años anteriores al presente decreto,
y -en su caso- si recae algún
gravamen sobre ellos.
A
ese fin, líbrense oficios -por pieza separada respecto de aquellos que informan la inhibición general
de bienes-, encomendándose a la sindicatura su confección y diligenciamiento.
4. De
acuerdo con lo dispuesto por la LCQ 253-7,
por tratarse de un supuesto de "frustración de concurso preventivo" hágase saber que las sindicaturas oportunamente designadas en el concurso
preventivo continuarán interviniendo en la presente
quiebra. Notifíquese electrónicamente por Secretaría.
5. Intímese a la fallida,
sus apoderados y terceros para que, dentro
del quinto día, entreguen o pongan a disposición del síndico la
totalidad de los bienes de la
deudora. Intímesela asimismo para que -dentro de las 24 horas- entregue al síndico los libros de comercio y demás
documentación relacionada con la contabilidad, y en su caso cumpla con los requisitos de la LCQ 11 - 1 a 7
(conf. LCQ 86).
6. Prohíbese
a los terceros hacer pagos a la fallida, caso contrario estos serán ineficaces.
7. Se ordena la intercepción de correspondencia de carácter comercial de la fallida, la que deberá
ser entregada directamente al síndico, librándose a tal fin oficio a las empresas
de correos y telecomunicaciones.
8. De
conformidad con lo previsto por la LCQ 103,
prohíbese la salida del país hasta el día 01.11.2021 (fecha
de presentación del informe
general, LCQ 39)
de los administradores de la fallida, quienes
no podrán
ausentarse del país sin previa autorización del Tribunal. A tal fin, comuníquese mediante
oficio a la Dirección General
de Movimiento Migratorio, debiendo la sindicatura
general presentar el formulario previsto por la referida
repartición.
9.
Hágase saber a los acreedores postconcursales que deberán adecuar
sus pretensiones a lo prescripto por la LCQ 202.
10. Requerir
a la interventora oportunamente designada en autos que entregue a la sindicatura toda la documentación que se encuentre
en su poder y presente un informe
final sobre su gestión.
11.
El informe general
(LCQ 39), así como el previsto
por la LCQ
202 in fine deberá
presentarlo la Sindicatura el día 01.11.2021.
12. Hágase saber a la Sindicatura General
que, de conformidad con la modificación introducida mediante ley 26.684 (artículo
25) deberá
-dentro de los diez (10) días contados a partir de
la resolución del artículo 36- promover
la constitución del comité de control que actuará como controlador de la
etapa liquidatoria. A tal efecto cursará
comunicación escrita a la totalidad
de los trabajadores que integraban la planta de personal de la empresa
y a los acreedores verificados y declarados admisibles con el objeto de que, por mayoría
de capital, designen
los integrantes del comité
(conf. LCQ 201).
13. Ordénase
la realización de los bienes de la fallida, difiriéndose la designación de martillero y la modalidad
de realización para el momento en que
se cuente con el inventario de bienes, sean incautados los mismos y se acredite que el dominio se encuentra en cabeza de la fallida.
Así,
procédase a la inmediata incautación de los bienes de la fallida y en la forma señalada por la LCQ 177,
a cuyo efecto líbrese mandamiento
con habilitación de días y horas
inhábiles y en el día –en su caso en los
términos
de la ley 22.172-, designándose al
síndico como oficial de justicia ad
hoc, el que deberá ser diligenciado con auxilio de la fuerza pública en caso de
ser necesario y devuelto al Juzgado dentro de las veinticuatro horas.
En
el mismo acto se procederá a la incautación de libros, papeles y demás bienes que se encuentren en tales oficinas
o establecimiento, debiendo el Oficial de Justicia constatar
las condiciones de seguridad y ocupación del inmueble
e identificar en su caso a las personas
que lo ocupan, indicando el
carácter en que lo hacen.
El
Oficial de Justicia queda autorizado a hacer el uso de la fuerza pública, allanar domicilio y requerir los
servicios de un cerrajero en caso de ser
necesario, debiendo dejar los inmuebles en las condiciones de seguridad en fueron hallados.
En caso de no responderse a los llamados
o de comprobarse que allí funcionan oficina o establecimientos de la
fallida se procederá a la clausura
de los inmuebles fijándose las fajas correspondientes y estableciéndose
consigna policial que se solicitará al efecto.
La clausura no deberá llevarse a cabo si se tratara de vivienda particular.
Atento la premura del caso, hágase saber al síndico que deberá confeccionar el inventario de los bienes que eventualmente incaute, o sugerir, si fuera necesario, por el número
o importancia de los bienes, la designación de un funcionario inventariador.
14. Encomiéndase
a la sindicatura general la confección y ulterior diligenciamiento de la totalidad de los despachos
aquí ordenados (con excepción
de la publicación edictal en el Boletín Oficial de la República Argentina
y las comunicaciones mediante sistema
D.E.O. a la Cámara
42
Nacional
de Apelaciones en lo Comercial y al Archivo de Actuaciones Judiciales y Notariales que se efectuarán
por Secretaría).
Asimismo, deberá:
(a) Presentar
un informe de control de las comunicaciones y medidas ordenadas, detallando las constancias que acrediten el efectivo cumplimiento y resultado de estas (con presentación en el expediente de sus respectivos
comprobantes). Deberá adjuntar también un ejemplar de los edictos
dentro del décimo día de publicados. Todo ello, bajo apercibimiento
de lo dispuesto por la LCQ 255.
(b) Señalar
al Juzgado mediante informe a presentarse en un plazo no mayor al indicado para la confección del informe general que
prevé la LCQ 39, la existencia de
situaciones que justifiquen la promoción de las acciones de extensión
del estado falencial
a terceros y/o acciones de responsabilidad, proponiendo en su caso las medidas
cautelares conducentes para asegurar
el resultado de estas.
(c) Requerir,
dentro de los quince días corridos de aceptado el cargo- las constancias de las deudas que mantiene la fallida por los
tributos y gravámenes cuya aplicación y fiscalización se encuentra a cargo de la A.F.I.P.,
de conformidad con lo dispuesto mediante la Resolución General n°1975 del 9.12.2005, y en los términos allí previstos.
15. Decretase
la inhabilitación definitiva de la fallida; y por el plazo de un año contado desde la fecha del
presente la de los administradores de esta, sin perjuicio de lo dispuesto
por la LCQ 235. A ese fin, líbrese oficio
a la Inspección General de Justicia, encomendando tal tarea a la
sindicatura general.
16.
Hágase
saber la declaración de quiebra mediante
edictos que se
publicarán, durante
cinco días en el Boletín
Oficial de la República
Argentina
y el diario de publicaciones legales de la Provincia de Buenos Aires (este
último se encomienda a la Sindicatura
General).
Oportunamente
remítase por Secretaría el edicto pertinente al BORA para su publicación -sin necesidad de previo pago- mediante la
aplicación informática desarrollada a ese fin.
17. En atención
a la carencia de lugar físico y toda vez las actuaciones pueden ser consultadas por Internet (www.cncom.gov.ar), prescíndese de la formación del legajo previsto
por la LCQ 279.
18. Hágase saber a las sindicaturas intervinientes que todas las resoluciones y disposiciones que se dicten en autos serán notificadas ministerio legis los días martes y viernes.
19.
Sin perjuicio
de la publicación de edictos
dispuesta precedentemente, comuníquese el presente decisorio
mediante cédula electrónica por Secretaría a la fallida,
a la Sra. Interventora, a las Sindicaturas intervinientes, al Estado
Nacional.
Póngase en conocimiento de Sra. Fiscal
de la Primera Instancia.
Se comparte en esta oportunidad link de descarga del fallo de la causa de la quiebra del Correo Argentino en formato PDF:
https://www.argentina.gob.ar/noticias/correo-argentino-la-justicia-comercial-decreto-la-quiebra
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